内容提要: 法国“行政合同紧急诉讼（ Le référé en matière de passation de contrats et marchés）”制度源于欧盟的1989年12月21日指令和1992年2月25日指令,之后,2007年12月11日指令又对该制度进行了完善。其由“先合同紧急诉讼（le référé précontractuel）”和“合同紧急诉讼（le référé contractuel）”组成，主要针对政府采购合同缔约阶段的违反“公开透明和强制竞争义务（obligations de publicité et de mise en concurrence）”的行为实施救济。通过吸收上述指令，法国立法者赋予了法官采取临时性措施和实质性措施的权力，并规定了两类暂停期限等等。这些措施加强了救济的高效性，扩展了救济对象的广泛性，同时，在司法实践中，法国的法官也采取了各种措施缓解该制度给法律安定性和合同关系稳定性带来的伤害。

关键词: 政府采购/GPA/法国行政合同/先合同紧急诉讼（le référé précontractuel）/合同紧急诉讼（le référé contractuel）

本文拟介绍的制度为法国的 “行政合同紧急诉讼（ Le référé en matière de passation de contrats et marchés）”制度，该制度作为法国行政合同救济体系中的一环主要被用来对政府采购缔约阶段违背公开透明和强制竞争义务（obligations de publicité et de mise en concurrence）的行为实施救济。最近数年间，法国行政合同救济体系发生了巨大的变化，这其中就包括根据欧盟指令（directive）对本文即将介绍的“先合同紧急诉讼”制度的完善，以及对“合同紧急诉讼”的创设（2009年）。除此以外，行政法官们还通过判例修改了行政合同诉讼的经典制度[1]，并颠覆性的创造了新的救济途径[2]。正如法国学者所言，最近数年间，关于行政合同的救济途径大大的增加了，并变得愈发复杂。[3]

坦率而言，这种复杂性的产生具有一定的本土性，即其部分的源于法国法律制度、甚至欧盟法律制度的特点。[4]本文无意介入上述复杂性之中并将之呈现，而将针对我国现有的关于政府采购的救济制度，以及其所面临的亟待解决的问题，抽取法国“行政合同紧急诉讼”制度中与我国制度相关的基础性内容予以介绍。

对于我国政府采购法律制度，首要的挑战来自于我国于2007年开启谈判的WTO《政府采购协议》（GPA）。因此，如何构建符合GPA要求的政府采购救济制度，也是行政法学界面临的课题之一。[5]一般而言，政府采购制度的关键在于保证合同缔约过程中的充分竞争。而为了实现该充分竞争，就需要通过公开透明制度和强制竞争制度来约束采购人，同时赋予所有潜在供应商有效的救济制度纠正采购人对上述义务的违反，并给予赔偿或补偿。WTO《政府采购协议》（GPA）要求该救济制度必须是 “非歧视的、快速的、透明且高效的”[6]。而欧盟通过指令的方式建立了满足该要求的制度框架，法国将指令的内容加以吸收并通过国内法构建了一套“行政合同紧急诉讼”制度，以监督采购人遵守公开透明和强制竞争义务，并保障所有潜在供应商的商业机会和商业利益。对该制度的介绍将有助于我们了解应该以何种价值和目标为基础来构建该救济制度，以及如何将上述价值付诸实际。这也为学界将来进行比较法研究提供素材。

一、法国行政合同紧急诉讼制度的渊源

法国“行政合同紧急诉讼”制度包括“先合同紧急诉讼（le référé précontractuel）”和“合同紧急诉讼（le référé contractuel）”。该制度最早源于欧盟的1989年12月21日指令（DIRECTIVE 89/665/CEE DU CONSEIL du 21 décembre 1989）和1992年2月25日指令（DIRECTIVE 92/13/CEE DU CONSEIL du 25 février 1992）[7]的要求。WTO框架下的《政府采购协议》（GPA）规定的缔约国国内救济制度也借鉴了上述指令的内容。经过多年的实践，欧盟又发布2007年12月11日指令（Directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007）对上述紧急诉讼制度进行修改，法国政府通过2009年5月7日法规（Ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique）将该指令吸收。其中1989年12月21日指令（下文简称1989年指令）和2007年12月11日指令（下文简称2007年指令）清晰的阐释了该制度的目的和必须满足的基本要求。

（一）1989年指令

该指令指出：“在欧洲领域进行政府采购的竞争必须要从根本上提高对透明度和非歧视的保障力度，且为了竞争有效的进行，在发生违反欧盟关于政府采购的规范或国家吸收后的规则时，必须存在有效且快速的救济制度。”“鉴于政府采购合同缔约程序的短促性，相关救济制度应该有权采取临时措施以暂停该（缔约）程序的履行或暂停采购人可能做出的决定的执行；缔约程序的短促性要求对上述的违法行为进行紧急的处理。”[8]在救济的措施上应该“有效，且尽其可能的快速（recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible）”[9]。可见，为了保障政府采购活动的透明度和非歧视性，且鉴于缔约程序的短促性，欧盟要求建立快速且有效的救济制度。同时，欧盟还要求该救济制度在救济的对象上“至少应该覆盖所有与获得该政府采购合同有利害关系或曾经有利害关系，且已经被前述的违法行为所伤害或有可能被前述的违法行为所伤害的人。”[10]，为了实现对上述主体的保护，指令对救济制度的权力做了如下配置：

首先，采取临时措施的权力。该救济制度下，有权机构可以在尽量短的时间内，采用紧急诉讼程序，实施旨在纠正违法行为、防止该行为给相关利益造成其他的损害的临时措施，这些临时措施包括暂停采购合同的缔约程序或暂停采购人所有决定的执行。[11]

当然，各成员国可以规定有权机构应该在权衡采取临时措施的利弊之后再作出是否采取该措施的决定。[12]且该救济制度的启动并不必然要求自动暂停合同的缔结程序。[13]

其次，撤销违法行为的权力。该救济制度下，有权机构可以撤销违法的行为。这至少包括撤销那些载于招标公告、技术细则或其他与合同缔结相关的文件中的带有歧视性的技术或经济要求。[14]

最后，给予赔偿。该救济制度下，有权机构可以为因为违法行为而受到损害的当事人决定赔偿问题。[15]

指令还特别规定，各成员国可以将上述权力分别授予给不同的机构实施。[16]只是，若实施上述救济权力的机构不属于司法裁判系统，那么该机构作出的决定必须可以通过司法途径或类似于司法的途径得到救济。[17]

从内容上看，上述指令与GPA第20条对各缔约国国内救济制度的要求之间，虽然存在些许细微的差别，但在本质上毫无疑问是存在关联的。与前述的要求一样，GPA也要求有权机构实施快速且高效的救济；他们有权在权衡利弊之后采取临时措施，比如暂停合同的缔约程序，有权对受到的损害决定赔偿问题；当实施该救济的机构不属于司法裁判体系时，GPA也要求该机构的决定应该可以通过司法途径得到救济。二者在颁布时间上的关系也说明他们之间的紧密联系，在1979年颁布的GPA中并没有关于救济制度的规定，而当欧盟于1989年发布上述指令后不久，WTO就在1994年颁布的GPA中加入了与指令内容类似的救济制度。1989年12月21日指令至少是GPA中的救济制度的直接渊源之一，欧盟作为GPA元老成员的地位也使该推测具有说明性。因此，我国作为与WTO就GPA问题正在进行谈判的观察员国，对欧盟相关救济制度的了解也有利于我们吸收、内化GPA对救济制度的要求。

（二）2007年指令

前述的指令构建了行政合同紧急诉讼制度的骨架，GPA也借鉴了其内容。但是欧盟认为“相关当事人的意见和法院的判例都揭示了各成员国现有的救济制度中存在某些缺陷，由于这些缺陷，1989年12月21日指令和1992年3月13日指令所建立的救济制度无法有效的监督对欧盟规范的尊重······因此，有必要对1989年12月21日指令和1992年3月13日指令进行必要的细致化，以实现欧盟立法者所希望实现的目标。”[18]

前述的制度之所以被认为“无法有效的监督对欧盟规范的尊重”，主要是因为其为了降低对法律安定性和合同关系稳定性的伤害，而将救济仅仅局限于合同签订之前，比如前述的临时措施仅限于暂停合同的缔约程序或暂停采购人与缔约程序相关的决定的执行。2009年5月7日法规（该法规吸收了2007年12月11日指令的内容，对政府采购紧急诉讼制度做出了改革）颁布之前的《行政诉讼法典》也规定“应该在合同签订之前向基层行政法院院长起诉（Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat）”启动政府采购紧急诉讼制度。但是，若受到伤害的供应商，在合同签订之后还未来得及提起紧急诉讼制度，那么该制度就无法救济该供应商了[19]。这正是欧盟在政府采购的实践中遇到的问题：“采购人通过加速签订合同的方式使授予合同的行为无法得到救济”[20]。

2007年指令认为，导致上述情况出现的症结在于“授予合同的决定和合同正式签订之间缺少一个能够提高救济效率的期限设置”[21]。为了解决这个缺陷，2007年指令要求采购人或有权决定机关做出将合同授予给某位供应商的决定之后，应该将该决定以及做出该决定的理由和相关信息立即通知其他供应商，“该通知中应该包括充分的信息，这些信息对于提起有效的诉讼是必不可少的”，并且应该留给其他供应商一定的期限，该期限之内合同不得被签订，且“该期限应该给相关供应商足够的时间研究合同的授予决定，以考虑启动诉讼程序是否适当”[22]。若供应商在该期限到期的最后时刻启动紧急诉讼制度，为了给审理留下足够的时间，因此欧盟认为此时还需要设置自动暂停期限，即当采购人启动紧急诉讼制度后，合同都不得被签订，直到审查机关做出处理决定[23]。

总之，为了解决前述的缺陷，2007年指令要求各成员国在各自的紧急诉讼制度中加入两个暂停期限，第一个期限在授予合同的决定和签订合同的行为之间，第二个期限在紧急诉讼制度启动至做出处理的决定之间。在这两个期限内，涉案合同都不得被签订。为了保证上述的暂停期限得到尊重，对于违反该期限签订的合同，欧盟认为“有必要规定有效的、合乎比例的且有威慑性的惩罚措施（il convient de prévoir une sanction effective, proportionnée et dissuasive）”，并进而指出“为了给被非法剥夺参与合同缔结程序的机会的潜在供应商重建竞争、创造新的商业机会，剥夺（非法签订的合同的）效力是最为有效的办法。”，“因此，违法签订的双方合意合同（un contrat résultant d’un marché de gré à gré illégal）在原则上应该被剥夺效力”[24]。但是，合同签订之后合同关系即告建立，此时再介入合同关系之中，并试图剥夺合同的效力，这必然严重威胁法律的安定性，特别是此处的合同是符合双方当事人合意的，仅仅因为合同的签订没有尊重期限的规定就全部剥夺效力，也必然不“合乎比例”，欧盟也意识到了这一点，因此该指令中继续规定了“替代性（惩罚）措施（des sanctions de substitution）”和不适用该原则的例外。

上述欧盟关于政府采购紧急诉讼制度的立法意图被法国2009年5月7日法规（下文简称为2009年法规）所吸收，转化为国内法，并规定于《行政诉讼法典》第L551-1条至第L551-24条以及《政府采购法典》第80条等条文。下面将从具体的规范和案例出发，介绍现行的紧急诉讼制度的具体运作。

二、法国行政合同紧急诉讼制度的内容及运作

通过吸收1989年和1992年指令的内容，法国构建了“先合同紧急诉讼”制度。为了应对前文提到的缺陷，法国通过2009年法规吸收欧盟2007年的指令的内容，修改了之前的“先合同紧急诉讼”，并又构建了“合同紧急诉讼”制度作为“先合同紧急诉讼”在合同签订之后的延续。上述欧盟指令都以为广泛的潜在供应商建立高效的救济制度为目标，所以不仅要求设定暂停期限，还赋予了法官广泛的权力，这都难免会引发对于法律安定性的担忧。因此，从2009年该制度开始运作以来，最高行政法院就通过一系列的判例逐渐提高启动“先合同紧急诉讼”的门槛，并协调“先合同紧急诉讼”与“合同紧急诉讼”之间的关系，以求在救济对象的广泛性和救济制度的高效性与法律安定性和合同关系的稳定性之间取得平衡。详述于下：

（一）先合同紧急诉讼（le référé précontractuel）

1.原告资格和起诉事由

（1）对原告资格的要求规定在《行政诉讼法典》第L551-10条：“那些与合同的签订有利害关系且可能因为前述义务的违反而被伤害的人有权提起由第L551-1条和第L551-5条规定的诉讼。对于由地方行政区或地区性公立公益机构签订的合同，国家在地方的代表也有权提起上述诉讼。当欧盟委员会认为某合同存在严重违反公开透明和强制竞争义务的情况且将此事通知中央政府时，中央政府也可以提起上述诉讼，除非该合同是由中央政府签订的。”可见有三类主体享有诉权，而其中中央政府在地方行政区的代表（一般而言是省长：le préfet）仅有权针对地方性合同提起诉讼，中央政府仅在欧盟提出要求且相关合同有严重违法时才有权对该合同提起诉讼，所以审查原告资格的标准主要在于原告是否“与合同的签订有利害关系且可能因为前述义务的违反而被伤害”。该标准也符合前文提到的欧盟1989年指令对救济对象的要求。

（2）对起诉事由的要求规定在《行政诉讼法典》第L551-1条：“······当上述合同违背了其应遵守的公开透明、强制竞争义务时，可以向基层行政法院院长或者院长授权的一位审判员提起诉讼。”可见原告提起诉讼时仅能以相关合同的缔约程序违背公开透明和强制竞争义务为事由。当然，前述义务并不限于程序性义务，最高行政法院通过判决将其进行了扩大解释，比如在技术细则中载入过分的限制性（exagérément restrictives）技术要求[25]也可启动先合同紧急诉讼。

那么若原告提起的事由的确违法，但却并未伤害原告，此时法官是否应该受理呢？法国学界对此问题多有争论，根据欧盟前述指令的精神，先合同紧急诉讼的目的不仅在于保障所有潜在供应商的商业机会和商业利益，而且也在于监督采购人尊重公开透明和强制竞争义务，所以还需要在一定程度上承担保护公共利益的任务。[26]因此，最高行政法院曾经认为，不论该违法行为是否对原告造成了伤害，原告都能以之为事由启动先合同紧急诉讼。[27]法国的法律实务界一度认为赢得“先合同紧急诉讼”如同“儿童游戏（un jeu d’enfant）”一般简单。[28]但是，将启动先合同紧急诉讼的门槛放得过低必然会导致对该诉讼的滥用，进而出现“诉讼敲诈（chantage au recours）”，因此，无论是行政系统内部还是企业界，都要求对其进行必要的限制。最高行政法院终于改变了看法，在2008年10月3日作出的“SMIRGEOMES ”判决[29]中，最高行政法院的法官认为先合同紧急诉讼中的法官应该“根据原告提起的违法行为的影响范围和原告在该合同缔约过程中所处的阶段，判断其提出的违法行为是否可能已经对其造成了损害，或有对其造成损害的风险。”最高行政法院态度的转变使启动先合同紧急诉讼的门槛拔高，不仅如此，实践中法官对该判决的简单化运用导致原告不能仅仅证明其“有可能”会受到伤害，而是必须证明其“确实”受到了伤害。[30]因此，该判决的运用实质上导致了救济效率的降低。

2.法官权力

最高行政法院态度的转变是可以理解的，因为一旦启动“先合同紧急诉讼”，合同的缔结将会受到巨大的影响：一方面，如前文2007年欧盟指令的要求，“先合同紧急诉讼”启动之后，合同的签字程序自动暂停，判决结果下达之前合同都不得被签字，《行政诉讼法典》第L551-4条吸收了这一要求，这无疑会影响法律关系的稳定并增加缔约成本；另一方面，对于缔约过程中违背公开透明和强制竞争义务的行为，法官拥有采取临时性措施的权力和采取实质性措施的权力[31]：

临时性措施：法官有权发布命令要求采购人采取措施纠正违法行为，有权暂停所有与合同缔结相关的决定的履行。若上述权力的行使所引起的消极效果会超过积极效果，法官可以不采取这些临时措施。

实质性措施：法官有权撤销与合同缔结相关的决定，并有权撤销那些载于合同草案中的违背了公开透明、强制竞争义务的条款或规定。

对于紧急诉讼的法官，原则上不会被赋予做出实质性判决的权力[32]，但与合同相关的紧急诉讼是一个例外，不仅如此，法官对上述所有权力的行使都可以自行决定，而不以原告提出的请求为限，政府专员Didier Casas在Cne An deville案中指出：“欧盟规范对高效性的迫切要求，驱使法官使用各种他所拥有的权力而无论（原告）是否提出了请求。”[33]此种做法也得到了法律的确认。[34]但即便如此，当法官打算采取某项措施时，在程序上仍然应该尊重“对审原则（contradictoire）”，需要事先通知原被告，并分别听取其意见。[35]另外，值得注意的是，法官对合同缔约程序是否违背了公开透明和强制竞争义务的判断不应该是“主观判断”，即法官并不需要去探寻采购人是否是主观上故意逃避相关的义务，而应该是“客观判断”或“结果判断”，即判断该合同的缔约程序在客观上是否满足了与之相应的公开透明、强制竞争的要求。[36]对于法官的判决，不能上诉，[37]只能在判决做出后的15日内请求最高行政法院撤销原判（recours en cassation）。[38]

3.期限设置

该诉讼制度主要涉及两项期限：授予合同的决定与正式签订合同之间的暂停期限和原告提起先合同紧急诉讼后的自动暂停期限。后者实质上就是法官审理案件的期限，因为自动暂停期限从原告提起诉讼之时持续到法官作出判决之时。

（1）授予合同的决定与正式签订合同之间的暂停期限

如前文所述，欧盟2007年指令要求建立该期限，以给予原告准备起诉的时间。根据法国《政府采购法典》第80条的规定，对于采用本法典明确规定的程序缔结的合同，当采购人从所有的投标中作出选择后，即应立刻通知所有被拒绝的供应商，通知中应该指明拒绝的理由、被选取的供应商的名称以及选取他的理由，并于48小时之内将上述信息公开发布。原则上，从采购人对所有被拒供应商通知时起算16日内，采购人与被选取的供应商不得签订合同，若采购人采用电子方式通知上述信息，那么该期限缩至11日。暂停期限的具体时间应该载于采购人对所有供应商发出的通知之中（当然也应该包括在公开发布的内容之中），此点非常重要，因为这直接关系到潜在供应商的救济权利是否有行使的可能。

（2）原告提起先合同紧急诉讼后的自动暂停期限

该自动暂停期限根据法官的审理期限来决定，而《行政诉讼法典》第R551-5条第1款规定法官应该在起诉后20日之内做出判决，但有学者认为该款仅具有建议性[39]。值得注意的是，该条第2款规定法官不能在采购人发出上文的通知之日起的16日内做出判决，若该通知以电子方式实施，那么该期限降至11日。该最低期限与上文提到的授予合同的决定与正式签订合同之间的暂停期限是一致的，这主要是为了留足时间让尽量多的潜在供应商提起诉讼，这样法官就可以综合考虑他们提出的事由之后再做出判决，以减少重复判决[40]。当然，即便法官已经做出了判决，而只要合同还没来得及签订，潜在供应商就可以提起先合同紧急诉讼，此时若法官受理，则将引发自动暂停期限，所以该最低期限并不能杜绝滥用诉权的可能，但是，此时法官就不再受前述的16日（11日）期限的限制了，并且鉴于之前可能已经处理过了类似问题，所以在此情况下法官就可以快速的做出判决。

上述的期限都直接关系到潜在供应商的救济权利是否得到保障。若采购人没有遵守上述期限，那么潜在供应商将有权启动“合同紧急诉讼”，从而介入已经建立的合同关系，甚至可能最终剥夺该合同的效力。

（二）合同紧急诉讼（le référé contractuel）

1．原告资格和起诉事由

“合同紧急诉讼”与“先合同紧急诉讼”一脉相承，都是为了监督采购人尊重公开透明和强制竞争义务，并以此保障所有潜在供应商的商业利益和商业机会，但考虑到此时合同关系已经建立，所以虽然“合同紧急诉讼”对原告资格和起诉事由的规定是以“先合同紧急诉讼”的相关设置为基础，但仍然进行了一定的限制。

（1）对于原告资格，规定于《行政诉讼法典》第L551-14条的第1款，原则上与“先合同紧急诉讼”的规定类似，依然是“与合同的缔结有利害关系，且可能因为公开透明和强制竞争义务的违反而受到伤害的人”和中央政府在地方行政区的代表都可以提起该诉讼，且后者仅针对地方性的合同。不同之处在于，该条的第2款规定，对于“已经使用过（ayant fait usage）”先合同紧急诉讼的潜在供应商，当相关的采购人遵守了提起“先合同紧急诉讼”后的自动暂停期限，并且尊重了该诉讼做出的判决时，该潜在供应商不得再启动“合同紧急诉讼”。

该款意在提高启动合同紧急诉讼的门槛，若潜在供应商已经通过“先合同紧急诉讼”提出救济请求，且采购人没有无视自动暂停期限，而提前签订合同致使该诉讼终止，也没有不履行该诉讼的判决，那么此时该供应商就无权提起“合同紧急诉讼”了。该设置也符合欧盟2007年指令的精神，毕竟合同紧急诉讼是为了弥补先合同紧急诉讼的不足而创建的补充性救济制度，而非作为后者的纠错程序。

最高行政法院通过判决的形式补充了该条款，在最高行政法院于2011年6月26日做出的一个判决中，由于采购人没有将拒绝授予其合同的信息通知给原告，原告也不知晓合同已经被签订，此时原告向法院提起先合同紧急诉讼，法官以合同已经被签订为由拒绝受理，随后原告提起合同紧急诉讼，对于该合同紧急诉讼是否应该受理的问题，最高行政法院指出：“当该供应商由于采购人没有遵守政府采购法典第80条的规定而并不知晓他的投标被拒绝，也不知晓合同已经被签订时，行政诉讼法典的第L551-14条的规定···并不会导致之前已经提起过先合同紧急诉讼的供应商提出的合同紧急诉讼不能受理。”本案中的原告在之前也通过先合同紧急诉讼提出过救济请求，由于合同已经签订而被拒绝，所以原告已经使用过了“先合同紧急诉讼”，且采购人根本就没有机会去违背先合同紧急诉讼启动后的自动暂停期限，更没有可能不履行法院的判决（诉讼都没有启动）。那么依据前述的条文，该供应商应该无权启动合同紧急诉讼，但最高行政法院认为本案中由于采购人的过错（没有通知充分的信息），导致原告供应商实质上没能获得先合同紧急诉讼的救济机会，因此他仍然有权通过合同紧急诉讼获得救济。[41]

而在最高行政法院于2011年8月2日做出的一个判决中，采购人在2010年12月28日向原告发出了拒绝通知书，并指出从送达通知书之日起16日内合同都不会被签订，所以原告有权在2011年1月12日之前（包括12日当天）提起先合同紧急诉讼，并且事实上他也有能力这么做。但是，原告还是等到1月13日才提起了先合同紧急诉讼，此时合同刚刚被签订，由于该诉讼只能在合同签订之前提起，所以法官不予受理。之后，当原告再次提起合同紧急诉讼时，基层行政法院的法官决定受理。但最高行政法院却认为此时原告没有资格启动合同紧急诉讼。与前一案件类似的是，本案中的原告供应商也是在合同签订之后提起先合同紧急诉讼，被拒绝之后再提起合同紧急诉讼，但结果却恰恰相反。[42]对比二者的案情，可见若原告供应商由于自己的过失没有获得“先合同紧急诉讼”的救济机会，“合同紧急诉讼”不会再给他第二次的救济机会。联系前一判决，可见最高行政法院虽然将“已经使用过（先合同救济诉讼）”等同于向法官提出了先合同紧急诉讼的请求，但法官仍然需要考虑原告没有获得“先合同紧急诉讼”救济的原因是否是由于采购人的违法行为。前述第L551-14条的第2款列举了采购人不遵守自动暂停期限提前签订合同和采购人不遵守法官判决这两类采购人的违法行为，前述法官的判决则丰富了该款的内容。

（2）对于起诉事由，虽然原则上与先合同紧急诉讼等同，都仅限于违背公开透明和强制竞争义务的行为。但法律仍然采取了限制性的态度，即便这个态度颇为模糊。

具体而言，《行政诉讼法典》关于合同紧急诉讼的规范中仅提到三类行为在原则上会导致合同的无效，即：“当合同的缔约阶段没有实施任何规定的公开措施时，或者当按照规定需要在欧盟官方公报上公布信息但却没有这么做时，法官宣告合同的无效。”“对于建立在一个合作框架或一个动态采购系统基础之上的合同，若其缔约阶段没有遵守规定的强制竞争的规定，法官同样可以撤销该合同。”以及“当该合同在规定的从授予合同的决定通知供应商之时起算的期限之前被签订，或者当该合同在第L551-4条和第L551-9条规定的暂停期限内签订时；同时，上述违法行为需导致原告的规定于第L551-1条和第L551-5条的提起诉讼的权利被剥夺且该合同缔约阶段对公开透明和强制竞争义务的违反影响到了原告获得合同的机会，那么法官同样宣告合同无效。”[43]毫无疑问，这三类行为都是非常严重地侵害公开透明和强制竞争义务的行为，有学者认为除了这三类行为之外，其他伤害了公开透明和强制竞争义务的行为都应该可以作为“合同紧急诉讼”的起诉事由，但也有学者认为“合同紧急诉讼”的起诉事由只限于这三类，毕竟法律只明确提到了这三类行为。[44]现今，第二种观点占据了主流，绝大多数合同紧急诉讼的判决都仅针对上述三类行为，只是最高行政法院仍然没有给出自己的态度。[45]

前述三类行为中，值得注意的是最后一类行为，即违背了先合同紧急诉讼阶段涉及的两个暂停期限而提前签订合同的行为，欧盟2007年指令称此时被签订的合同为“违法签订的双方合意合同”，即该合同的签订符合双方合意，但却仍然被认定为违法。欧盟认为，对于该合同，原则上应该剥夺其效力，《行政诉讼法典》第L551-14条也是如此的规定的[46]，但其必须满足两个条件，即对上述期限的违反剥夺了原告获得先合同紧急诉讼救济的权利，且其违反公开透明和强制竞争义务的行为影响了原告获得合同的机会。该条件更为明确地凸显了立法者将“合同紧急诉讼”设定为“先合同紧急诉讼”的补充救济制度的意图。

2.法官权力

对原告资格和起诉事由的缩限，一方面是考虑到其相对于“先合同紧急诉讼”的补充作用的定位，另一方面是考虑到，通过该诉讼介入合同关系中的法官仍然拥有广泛的权力。这些权力包括采取临时性措施的权力和采取实质性措施的权力。

临时性措施：法官有权决定在审理过程中中止合同的履行。但若法官在考虑该措施给相关利益，特别是公共利益可能带来的伤害之后，其认为采取该措施的消极效果大于积极效果，那么法官可以不采取该措施。[47]

实质性措施：如欧盟2007年指令要求的那样，为了保障潜在供应商被剥夺的商业机会和商业利益，对于已经非法签订的合同，最好的救济手段就是溯及既往的剥夺其效力。前文引用的《行政诉讼法典》第L551-18条规定法官有权撤销在缔约阶段有三种严重的违反公开透明和强制竞争义务的行为的合同。但是，对于是否行使撤销权，法官仍然保留着裁量权。《行政诉讼法典》第L551-19条规定，若撤销合同的效力与某种“紧迫的公共利益要求（une raison impérieuse d’intérêt général）”相冲突，那么法官可以采取其他的措施，欧盟的2007年指令将这些措施称为“替代性措施（des sanctions de substitution）”，该条规定了三种替代性措施，或是解除合同，即对合同效力的消灭不溯及既往而只是不继续发生效力；或是减少合同的履行期限；或是对采购人施予一定的金钱惩罚（une pénalité financière）。

采取上述替代性措施的前提是有“紧迫的公共利益要求”。第L551-19条明确指出，在原则上，经济利益（l’intérêt économique）不能被视作此处的“紧迫的公共利益”，除非撤销合同会带来严重地不符合比例的结果（des conséquences disproportionnées），并且受到伤害的经济利益并不是与合同直接关联的经济利益。可见，至少，采购人或行政机关因重新缔结合同而增加的成本肯定不能被视作“紧迫的公共利益”。[48]此外，第L551-22条规定，法官对采购人施以的金钱惩罚应该以威慑劝诫（dissuasif）为目的，在金额上不能超过合同金额的20%。

与先合同救济诉讼相同，法官对上述权力的行使都不以原告是否要求为限，而可以自行决定。当然，此时法官仍然需要尊重对审原则（contradictoire），在意图采取某项措施前应该事先通知各方当事人，并听取其意见。[49]法官的判决不能被上诉，而只能在判决送达后的15日内请求最高行政法院撤销原判（recours en cassation）。[50]

3.期限设置

该诉讼制度主要涉及两项期限：提起该诉讼的诉讼时效，以及该诉讼的最长审理期限。2009年11月27日第2009-1456号规章（Décret n°2009-1456 du 27 novembre 2009 relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique）对这些期限做了规定，原则上，符合要求的供应商有权在合同的授予决定公开发布之日起的31日之内提起合同紧急诉讼，若采购人没有发布合同的授予决定，那么供应商有权在合同签订之日起6个月内提起该诉讼；[51]而法官应该在提起诉讼后1个月内做出判决。[52]

三、行政合同紧急诉讼制度之评析

对于“行政合同紧急诉讼”进行评析，需要首先将其置于法国行政合同救济体系的发展进程之中。“长久以来，鉴于合同关系的相对性，仅有合同的当事人有权请求完全管辖权之诉的法官审查合同缔约或执行的合法性”[53]这曾经被视作一个公理，仅有合同当事人才能向法院请求“宣告合同无效之诉（le recours en nullité）”，而合同关系的第三人，则无法得到任何救济。[54]但鉴于行政合同本身不可回避地与公共利益相关，合同关系的相对性本身即受到挑战，所以传统被视作主观诉讼的行政合同诉讼也经历了客观化的过程。最初的客观化是间接地通过“撤销之诉（le recours pour excès de pouvoir）”实现的，鉴于“撤销之诉”仅适用于单方面的行政法律行为（L’acte administratif unilatéral），所以合同关系的第三人只能对与合同关系“可分离的行为（les actes détachables préalables au contrat）”通过该途径实施救济，而该限制直接导致了此种救济途径的低效性，因为即便第三人通过该诉讼撤销了被诉的具体行政行为，比如地方行政区委员会授权签订合同的行为，该行为效力的消失并不会必然导致合同关系的消失，法官还要根据被诉行为与合同关系的密切程度权衡前者对后者的影响[55]，不仅如此，“撤销之诉”耗时坡长，等判决作出，合同或许都已经履行完毕，此时再要消灭合同关系已经变得不可能。而要改变这种情况，让合同关系的第三人能够更为直接且高效的介入合同争议之中，即让行政合同诉讼更为客观化，就需要来自欧盟的压力了。

正如欧盟1989年指令中指出的，对于政府采购合同的救济制度，最重要的是要实现救济的广泛性和高效性，即在救济对象上，“至少应该覆盖所有与获得该政府采购合同有利害关系或曾经有利害关系，且已经被前述的违法行为所伤害或有可能被前述的违法行为所伤害的人。”，且“在发生违反欧盟关于政府采购的规范或国家吸收后的规则时，必须存在有效且快速的救济制度。”“行政合同紧急诉讼”制度正是以此为背景诞生的，其在制度设计上就兼有了救济对象的广泛性和救济的高效性：一方面，在救济对象上包括了与合同缔结有利害关系且可能被被诉行为伤害的当事人，另一方面，在法官权力上，通过赋予法官采取临时性措施和实质性措施的权力，保证了救济的高效性。制度设计者们希望“在违法行为还可能被纠正的阶段”就采取行动，“这无疑是避免所有的情况都固定下来以至于无法争议其合法性的最好办法，（具体而言）通过阻塞合同的签订程序，我们避免了对合同溯及既往的实施追诉的所有困难。”

当采购人通过提前签订合同的方式逃避“先合同紧急诉讼”影响了救济效率时，欧盟2007年指令又要求设置两个暂停期限，一方面给所有潜在供应商保留提起诉讼的时间，另一方面保证法官有足够的审理时间，并且要求设置“合同紧急诉讼”以监督采购人对上述期限的尊重，对于违背期限签订的合同，第三人（潜在供应商）有权请求法官剥夺其效力。通过上述措施，欧盟加强了救济的高效性，并将对第三人的救济扩展到了合同签订之后。2009年法国将该指令吸收进《行政诉讼法典》，正式具备国内法效力，至此“行政合同紧急诉讼”完全建立。但是，与此同时，新制度也引发了对法律安定性和合同关系稳定性的担忧。

对法律安定性和合同关系稳定性的担忧在“行政合同紧急诉讼”在实施过程中逐渐发酵，一方面，第三人启动“先合同紧急诉讼”后会导致合同签订程序的自动暂停，另一方面第三人有权通过“合同紧急诉讼”介入已经建立了的合同关系之中，不仅可能中止合同的履行，还可能剥夺合同的效力。因此最高行政法院通过“SMIRGEOMES”判决限制“行政合同紧急诉讼”的原告资格，实践中的基层法官更是通过对该判决的简单化运用进一步的收紧原告资格。对于“合同紧急诉讼”，最高行政法院以第L551-14条第2款为基础，强化了该诉讼的补充性地位，基层法官也以第L551-18条的规定为基础，缩限原告所能提起的事由，将之限制在非常严重的三种情形。总之，实践中法官们采取了各种措施试图减少该制度对法律安定性和合同关系稳定性的冲击。正如Stéphane Braconnier教授指出的：“意识到行政合同诉讼中过度的客观化所可能引起的偏移，行政法官已经通过主观化的纠正措施限制了先合同紧急诉讼的冲击力。”[56]该评价不仅适用于“先合同紧急诉讼”，也适用于“合同紧急诉讼”。

实践中法官对原告资格和起诉事由的各种限制，导致实务界开始指责现有的“合同紧急诉讼”已经没有了其本应该具有的救济对象广泛性和救济高效性，进而怀疑其违背了欧盟指令的要求。此时，最高行政法院的态度变得至关重要，虽然其作出了限制起诉事由的“SMIRGEOMES”判决，但该判决就其本身而言也并未要求原告必须证明其已经受到了实际的伤害才能提起诉讼，最高行政法院的法官（le conseiller d’état）Alan Ménéménis的观点也证明了这一点：“通过SMIRGEOMES判决，最高行政法院试图纠正那些由完全客观化的先合同紧急诉讼所导致的过分之处。···我们是否达到了一个令人满意的平衡呢？···在我看来，该判决并不应该导致原告具体地证明自己已经受到了伤害，而仅仅只要求法官，根据原告起诉之事由在合同缔结程序中所处的阶段，判断该事由是否可能已经对其造成了伤害。”[57]

的确，对法律安定性和合同关系稳定性的保护不能过度压制“行政合同紧急诉讼”制度的救济范围和救济效率，法官应该在这二者之间寻求恰当的平衡。从法国行政合同救济体系和“行政合同紧急诉讼”制度的发展历程中可见，只有当对救济效率和救济范围的追求严重的伤害法律安定性和合同关系的稳定性之时，才需要对救济效率和救济对象给予一定的限制，且该限制应该被严格的控制，否则“行政合同紧急诉讼”就无法真正保护所有潜在供应商的商业机会和商业利益。可见，二者之间的平衡也是有倾向性的，对救济制度高效性和救济对象的广泛性的追求应该放在首位。

相比于法国的同类制度，我国政府采购救济制度还显粗糙。吸收GPA对各缔约国国内救济制度的规定应被视作一个完善该制度的契机，我国政府采购救济制度不仅在规范上应该首先化解与GPA的明显冲突，并有选择性的吸收法国“行政合同紧急诉讼”的制度内容，而且在价值和目标的选择上，鉴于欧盟和法国的经验，可以以救济对象的广泛性和救济的高效性为首要目标，在实现该目标的前提下，兼顾对法律安定性和合同关系稳定性的保护。

注释:

[1] CE ass. 28 déc. 2009, Commune de Béziers, req. n?304802, AJDA 2010. 4 et 142, chron. S,-J. Liéber et D. Botteghi

[2] CE ass. 16 juill. 2007, Société Tropic travaux signalisation, req. n° 291545, Lebon 360, avec concl. D. Casas.

[3] Dominique Pouyaud, professeur à l’université paris Descartes, Le contentieux des contrats publics en Europe France, AJDA 2011, P.6.

[4]比如，欧盟关于政府采购救济制度的指令并没有区分公法性的政府采购合同和私法性的政府采购合同，而公私法的区分对于法国而言却是根基性的，因此对于法国而言，该指令不仅要求其创造救济公法性政府采购合同的救济制度，也要求其创造救济私法性政府采购合同的救济制度，这导致在法国民事合同救济制度中也有与本文将介绍的行政合同紧急诉讼的对应物。又比如，在法国的《政府采购法典》中，按照合同的金额和客体，对政府采购合同的缔约程序做出了区分。低于4000欧元的合同，原则上可以不适用该法典明确规定的缔约程序，而由采购人自行决定采用何种“适合的”缔约程序，而根据缔约程序对合同的公开透明义务及强制竞争义务的不同要求，救济制度也要做出相应的调整，这也增加了该救济制度的复杂性。诸如此类的例子还有很多，此处不再赘述。

[5] 已经有大量学者指出我国《政府采购法》规定的“质疑—投诉—行政复议或行政诉讼”救济模式存在诸多不足，主要表现为救济对象过于狭窄、救济机构缺乏独立性、救济程序和救济期间设计不合理、救济机构的权力，特别是采取临时性措施的权力不足等。比如，于安，《加入政府采购协定对我国国内制度的影响》，法学，2005年第6期，第33-34页；肖北庚，《政府采购之国际规制》，法律出版社2005年，第276-284页；刘锐，《完善政府采购法律制度，应对WTO政府采购协定》，行政法学研究，2011年第2期，第27页；崔起凡，《WTO政府采购协定救济机制研究》，广西政法管理干部学院学报，2010年3月第25卷第2期，第106-108页等等。

[6] WTO《政府采购协议》第20条第2款。

[7] 1989年12月21日指令（89/665/CEE）是针对普通的货物和工程类政府采购行为，而1992年2月25日指令（92/13/CEE）则是针对水、能源、交通和电信四个特殊领域的政府采购行为。

[8] Directive 21 décembre 1989（89/665/CEE）, Journal officiel des communautés européennes N? L 395,33.

[9] 同前注.

[10] Directive 21 décembre 1989（89/665/CEE）, Journal officiel des communautés européennes N? L 395, 34.

[11] 1989年12月21日指令（89/665/CEE）第2条第1（a）款。

[12] 1989年12月21日指令（89/665/CEE）第2条第4款。

[13] 1989年12月21日指令（89/665/CEE）第2条第3款。

[14] 1989年12月21日指令（89/665/CEE）第2条第1（b）款。

[15] 1989年12月21日指令（89/665/CEE）第2条第1（c）款。

[16] 1989年12月21日指令（89/665/CEE）第2条第2款。

[17] 1989年12月21日指令（89/665/CEE）第2条第8款。

[18] Directive 11 décembre 2007（2007/66/CE），Journal officiel des communautés européennes(20/12/2007) N?L335,31

[19] 最高行政法院认为，即便在合同签订之时诉讼程序已经启动，只要合同一旦被签订，法官就再也无权通过先合同紧急诉讼管辖该案件了（CE. 3 novembre 1995, CCI de Tarbes, Rec. P. 394.），并且法官也无权通过先合同紧急诉讼审查该签字的合法性（CE. 8 février 1999, Sté campenon Bernard SGE）。

[20] Directive 11 décembre 2007（2007/66/CE），Journal officiel des communautés européennes(20/12/2007) N?L335,32

[21] Directive 11 décembre 2007（2007/66/CE），Journal officiel des communautés européennes(20/12/2007) N?L335,32

[22] Directive 11 décembre 2007（2007/66/CE），Journal officiel des communautés européennes(20/12/2007) N?L335,32

[23] 此处的“处理决定”，各国既可以规定是有权机关采取了临时措施，也可以规定是有权机关做出了实体性的处理决定。

[24] Directive 11 décembre 2007（2007/66/CE），Journal officiel des communautés européennes(20/12/2007) N?L335,33-34.

[25] CE. 3 novembre 1995. District de l’agglomération nancéienne, Rec. 391, concl. Chantepy.

[26] laurent richer, Droit des contrats administratifs 7e édition, L G D J, 167.

[27] CE. 16 octobre 2000. Sté stereau, Rec. 1091.

[28] Philippe Delelis, Avocat au barreau de Paris, Les insuffisances des procédures de référé, AJDA 2011 p. 320

[29] CE sect. 3 oct. 2008, Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l'élimination des ordures ménagères du secteur est de la Sarthe [SMIRGEOMES], req. n° 305420, AJDA 2008. 2161

[30] 同注28.

[31] 法国《行政诉讼法典》第L551-2条。

[32] olivier Gohin, Contentieux administratif, LexisNexis, 290.

[33] CE. 20 octobre 2006. Cne An deville, Lebon p.434.

[34] 法国《行政诉讼法典》第L551-12条。

[35] 同前注。

[36] 同注26，p.524.

[37] 法国《行政诉讼法典》第L551-3条。

[38] 法国《行政诉讼法典》第R551-6条。

[39] 同注26, p. 527.

[40] 同注3

[41] Articulation entre référés précontractuel et contractuel，Arrêt rendu par Conseil d'Etat 24 juin 2011 n° 346665，noté par Rémi Grand, AJDA 2011 p. 1296.

[42] Pas de référé contractuel après un référé précontractuel tardif, Arrêt rendu par Conseil d'Etat 2 ao?t 2011 n° 347526, noté par Rémi Grand, AJDA 2011 p. 1598.

[43] 法国《行政诉讼法典》第L551-18条。

[44] 同注28.

[45] Jean-David Dreyfus, Professeur de droit public à l'université Paris-Dauphine,Référé précontractuel et référé contractuel : l'ignorance prémunit contre l'irrecevabilité, AJDA 2011 p. 51.

[46] 该条文中对剥夺效力的表述用了两个不同的词：“nullité”和“la même annulation”，前者表绝对无效，后者表示撤销，即相对无效。但有学者指出该差异在此处没有特别的含义，因为本条文在动词上都用的“prononcer”，而非“déclarer”。因此并非绝对无效，法官在是否剥夺效力上仍然可以有自己的裁量空间，而且事实上也是如此的。

[47] 法国《行政诉讼法典》第L551-17条。

[48] 同注26，P,199.

[49] 法国《行政诉讼法典》第L551-21条。

[50] 法国《行政诉讼法典》第R551-10条。

[51] 法国《行政诉讼法典》第R551-7条。

[52] 法国《行政诉讼法典》第R551-9条。

[53] 同注3.

[54] Emmanuel Glaser, Professeur associé à l'université Paris XII, Les habits neufs du juge du contrat, AJDA 2011 p. 310.

[55] Christophe Lajoye, Droit des marchés publics 4e édition, Gualino, p. 279-280.

[56] Stéphane Braconnier, Professeur à l'université Panthéon-Assas - Paris II, Les recours ouvertes aux tiers, AJDA 2011 p. 314.

[57] Alain Ménéménis, Conseiller d'Etat, professeur associé à l'université Paris II, Un contentieux en pleine évolution, AJDA 2011 p. 308.

陈天昊，法国图卢兹大学法学博士候选人

出处:《上海政法学院学报》2012年第4期