【摘要】 2015年《立法法》的修改赋予了30个自治州二元立法权结构，但一般地方立法权和自治立法权的边界和选择适用标准何在？传统理论层面“一揽子”的区分进路面临困境，应根据具体立法事项区分不同选择模式：仅属一般地方立法权的事项由《立法法》第72、82条规定的三类范围及民族性因素的反向排除共同确定；仅属自治立法权的事项可结合“本民族内部事务”诠释的理论标准、《民族区域自治法》教义学分析的规范标准以及具体变通和停止路径的形式标准综合分析；兼涉两类事项时，还应区分形式重合与实质重合的不同情况分别判定。此外，存在已有上位立法时的选择策略也应分情况讨论。自治州获得一般地方立法权并不意味着对自治立法权控制的强化，反而是对其内在立法权结构的优化，对民族区域自治法制影响深远。

【中文关键词】 《立法法》修改；自治州；一般地方立法权；自治立法权

2015年3月修订的《立法法》72条第5款规定：“自治州的人民代表大会及其常务委员会可以依照本条第2款规定行使设区的市制定地方性法规的职权”；第82条第1款规定：“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章”。由此，继五大自治区后，30个自治州亦形成了二元立法权格局：传统上制定自治条例和单行条例的自治立法权，以及新获的制定地方性法规和地方政府规章的一般地方立法权。然而，自治州在何种情况下应适用自治立法权，又应在何种情况下适用一般地方立法权？易言之，自治立法权和一般地方立法权的边界和选择适用标准何在？自治州立法权结构改革蕴含了怎样的制度意图？其对中国特色社会主义法治体系的建设和完善以及全面推进依法治国又具有何种价值？

一、张力：问题的提出与既有理论的孱弱

（一）引论：从两个事例谈起

事例一：《酉水河流域保护条例》的属性之辩。2014年底，恩施土家族苗族自治州和湘西土家族苗族自治州将单行条例《酉水河流域保护条例》的协同起草列入立法计划，委托吉首大学与湖北民族学院共同负责。[1]2015年在修改后的《立法法》赋予自治州一般地方立法权后，却出现两种不同声音：一派主张继续以单行条例的形式出台该条例，另一派却以生态保护问题本身缺乏民族性要素为由，建议改以地方性法规的方式出台该条例。在综合考虑各方面因素后，恩施州人大最终决定该条例改以地方性法规的形式推进出台，[2]而同步推进的《湘西土家族苗族自治州酉水河保护条例》却仍以单行条例的形式出台。[3]

事例二：石林保护的立法之争。云南省石林彝族自治县属昆明市代管的自治县。对于石林保护问题，昆明市早已通过两部市级地方性法规予以规制，即1990年由昆明市第八届人民代表大会常务委员会第三十三次会就通过的《昆明市石林风景名胜区保护条例》，以及2008年由昆明市第十二届人民代表大会常务委员会通过的《昆明市石林风景名胜区保护条例》。而2014年，石林县却绕过昆明市，将拟制定的自治县单行条例——《云南省石林彝族自治县石林喀斯特世界自然遗产地保护管理条例》（以下简称《石林自然遗产保护条例》）直接上报云南省，并于2016年3月31日被云南省第十二届人大常委会第二十六次会议审议批准。[4]由此，同为石林保护问题，却出现市县两级立法主体分别以一般地方立法和自治立法同时规制的情形，进而诱发了立法权限争议。

显然，《酉水河保护条例》集中呈现了自治州在一般地方立法权和自治立法权两类立法权之间的选择难题；而石林保护立法虽然并不涉及自治州，但一般地方立法权和自治立法权的关系甄别同样构成解决问题的关键。

（二）立论：传统划界模式的困境

由于自治条例和单行条例的长期阙如，民族自治地方一般地方立法权和自治立法权的甄选适用在自治区层面从未实际发生，并无现成的经验积累，2015年《立法法》的修改方将该问题真正推到制度实施的“台前”。理论上，解决的关键在于明晰民族自治地方两类立法权的“楚河汉界”，[5]但笔者认为这一思路在各项“划界”标准上均难以实现明确区分。

首先，主体程序的高度相似性。第一，根据《立法法》75条第1款，自治州的自治立法权仅由人大行使；根据《立法法》72条第5款，自治州的一般地方立法权既可由人大行使亦可由人大及其常委会行使；根据《立法法》76条，规定本行政区域内重大事项的地方性法规只能由自治州人大制定。可见，一般地方立法权和自治立法权主体仅在涉及非重大事项的地方范性法规层面方能呈现细微的差异。第二，根据《立法法》75条第1款和第72条第2款，自治州的自治法规和地方性法规均报其所在的省、自治区人大常委会批准，一般无异。[6]第三，根据《立法法》98条（二）、（三），自治州的地方性法规和自治法规均由其所在的省、自治区人大常委会报全国人大常委会和国务院备案，同样无任何区别。

其次，立法内容的深度关联性。理论和逻辑上，两种立法权的本质区别应集中呈现于立法事项的差异：根据《立法法》72条第2款和第5款，自治州的地方性法规须基于“本行政区域的具体情况和实际需要”；而根据《立法法》75条第1款，自治州自治法规的制定则须“依照当地民族的政治、经济和文化的特点”。然而在官方释义中，前者被解释为“适应地方的实际情况，解决本行政区域的实际问题”，后者则被解释为“在法律规定的权限范围内，根据本行政区域的具体情况和实际需要”。[7]这种区分解释显然陷入了一种“钱钟书式吊诡”——不说可能还清楚，一说反而糊涂。[8]可见，虽然形式上两种立法权对应立法范围的规范表述不同，但只是“表述的内容为了与制度设计的‘形象’需要相一致而已”。[9]有学者即坦言：“如按照法律规定的广义解释，二者区别不大”。[10]虽然《立法法》72条第2款将地方性法规的立法事项范围进一步限定在城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护三个方面，但其一，“城乡建设与管理”本身就存在扩大解释的倾向，其对于立法边界的实际限定效果尚值探讨；[11]其二，即便前述三类事项内涵明晰且确定，但当其与民族自治地方的实践相结合时，很容易由于晕染民族因素而成为具有“当地民族的政治、经济和文化的特点”的“城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护”，依然无法在内容上实现与地方性法规的明确区分。

最后，变通标准的低度适用性。《立法法》75条第2款规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定”，可见在形式上，是否存在变通的成分似乎亦可作为区分自治立法权和一般地方立法权的标准。[12]然而该思路却又面临如下诘问。第一，“可以”（而非“应当”或“得”[13]）的表述说明并非所有自治立法均涉及变通规定。一方面，在当前实践中，变通的内容仅出现于单行条例，而与自治条例无涉；[14]另一方面，即便是在单行条例的层面，真正包含变通规定的亦为数不多，且多聚焦婚龄等技术性规范。对于那些未涉及变通规定的自治法规，其与地方性法规的区别又何在？第二，并非所有变通规定均以单行条例为载体。在当前法律框架中，民族自治地方的变通权主要有三类：一是根据《立法法》75条第2款的自治法规变通，二是根据《民族区域自治法》20条的对上级国家机关不适当的决议、决定、命令和指示在执行上的变通或停止，三是根据以《刑法》90条为代表的单行法专门授权条款而制定的变通规定和补充规定。[15]可见，虽然自治法规的变通性是其与一般地方立法间相对明显的区分标志，但真正“出场”的机会其实并不多。

（三）申论：破题思路的转换及其逻辑构建

前述在理论和实践中构建逻辑通路，近似于埃利希（Eugen Ehrlich）提出的“对事实问题作出的裁决实际上是将待决事实涵涉到一个法律命题之下”的判断，[16]其前提乃是先在的“法律命题”的明确性。但若这一前提无法实现，我们不妨反其道而行之——以实践为导向，周延地勾勒出自治州一般地方立法权和自治立法权关系的框架，并基于相关理论和规范的支撑实现对问题的逐一破解。

现假设存在某一特定的自治州待立法事项X，则自治州在判断该事项所应当适用的立法权类型时，面临四种可能性（如图一所示）。其中，情形④与一般地方立法权和自治立法权均无关涉，并不存在制定地方立法的空间。因此，下文将着重围绕前三种情形下自治州对两类立法权的选择问题分别展开论证。

（图略）

（图一）

二、一般事项抑或自治事项“二选一”标准的建构及证成

据图一逻辑，在情形②和情形中③中，一般地方立法权和自治立法权处于零和博弈状态，构成非此即彼的“二选一”关系模式，其关键即两类立法权各自固有、独占的立法范围的划定。

（一）情形②：仅属一般地方立法权范围事项的判断

1.直接规范依据：从《立法法》72条第2款展开

关于自治州地方性法规立法事项的范围，最直接的依据源于《立法法》72条第2款，即城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护。[17]其中，“环境保护”和“历史文化保护”的内涵和范围相对明确，而“城乡建设管理”相对模糊的边界则存在诱发扩大解释的风险。[18]笔者认为，虽然“城乡建设与管理”的规范内涵尚需全国人大常委会根据《宪法》67条（四）的规定作出权威解释，[19]但其大致的边界在学理上是有可能进行初步推导的。[20]从构词法分析，该表述为二元结构，一是作为法定行为的“建设与管理”，二是作为条件限定的“城乡”。《宪法》9条从“土地”的视角大致确立了“城乡”的三元结构——城市、城市郊区和农村。2007年《城乡规划法》则提供了更直接的依据，其2条第2款规定：“本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划”。而另一个可能的管窥路径是，作为全国城乡建设的核心行政主管部门——住房与城乡建设部已通过内部职能划分的方式亦在一定程度上影射了“城乡建设”的内涵，即城乡规划、市场监管、城市建设、村镇建设、质量管理等。[21]至于“城乡管理”，虽然目前尚无明确的界定，但“城市管理”的内涵却有迹可循——2015年12月24日印发的《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》（中办发[2015]37号）明确：“城市管理的主要职责是市政管理、环境管理、交通管理、应急管理和城市规划实施管理等。具体实施范围包括：市政公用设施运行管理、市容环境卫生管理、园林绿化管理等方面的全部工作；市、县政府依法确定的，与城市管理密切相关、需要纳入统一管理的公共空间秩序管理、违法建设治理、环境保护管理、交通管理、应急管理等方面的部分工作。”将“城市管理”事项的空间范围拓展至镇、乡和村庄，即为“城乡管理”的内涵。

由上，若X事项属于前述三类事项的范畴之一，则可初步判定其具有被划入纯粹的一般地方立法权项下的可能性。

2.排除性依据：是否具有民族因素的判断标准

逻辑上，X属于纯碎的一般地方立法权事项的判断成立，除了其符合《立法法》72条第2款的“范畴规则”外，还应当反向排除其对民族因素的牵涉，原因是《立法法》所列举的可能制定地方性法规的三类事项在逻辑上均存在与自治州当地民族因素相结合的空间。如作为城乡建设与管理事项的城镇管理问题有可能牵涉特定民族聚居的街区，[22]环境保护的客体可能因长期作为特定少数民族传统栖息地而被附加特定的民族性色彩，[23]而所谓历史文化保护本身可能即以特定的民族群体为载体。有观点提出：“当一事物与某个民族的生存发展发生了关系，它就具有了民族意义”，[24]但颇有将“民族性”扩大解释之嫌。判断的关键其实在于民族性因素与三类事项的契合模式。简言之，针对同一立法事项，倘若将其移植到非民族自治地方，而该立法在结构、规范内容与规制目标甚至具体规则设定方面并无本质变化，则可基本判断其属于一般地方立法权事项，自治州在理论上自当通过地方性法规的方式实现法制化。[25]不过在实践中，出于自治州实际情况的考量，恐不宜绝对化地将一般地方立法权作为唯一选项——倘若从民族因素的视角出发能够实现更好的规制效果，则自治立法权同样可作为备选之一。具体立法形式的选择上，自治州应有适度的自主决定空间。[26]

（二）情形③：仅属自治立法权范围事项的判断

相对于纯粹的一般地方立法权事项，纯粹的自治立法权事项在判断上更为复杂，应关注如下三类核心标准。

1.理论基础：“本民族内部事务”的规范内涵

“民族性”是民族自治地方实施区域自治的权源，在规范层面上集中体现为《民族区域自治法》序言第二段中的“本民族内部事务”这一关键概念。[27]其规范内涵的诠释逻辑始于民族区域自治“民族+地域”的双重属性。[28]在民族区域自治制度建立之初，民族属性占据核心位置，“由某一少数民族的‘上层人士’于特定区域之内统治该少数民族群众的实施格局状态，便形成了‘本民族内部事务’”，[29]因为当时如果没有实行区域自治的少数民族，该自治地方即无法建立，故早先的“本民族内部事务”在内涵上倾向于“实行区域自治的少数民族的内部事务”。后来由于“特定区域”作为民族区域自治的另一构成性要素，其他少数民族在该区域生活的现实与民主改革背景下各族群众一概平等的政法目标相契合，就决定了自治地方各少数民族的“本民族内部事务”管理权均须纳入民族区域自治法制的规制范畴，“本民族内部事务”的由此逐渐转化为“本地方民族事务”：“地方”指特定民族自治地方；“民族”既包括实行区域自治的少数民族，也包括其他民族；“事务”则泛指特指属于本行政区域的具体管理事项。于是“在民族区域自治制度中，民族因素是从属的，主要的因素是区域因素，这样国家与民族自治地方之间的关系更接近于中央政府与地方政府之间的关系，而不是国家与族群社会的关系。”[30]可见，“本民族内部事务”理应包括各民族的内部事务（即民族事务），其中的“各民族”则以居住于特定“地方”为限。这不仅在本质上契合了民族区域自治双重属性中“民族”作为必要条件的地位和价值，亦与纯粹的一般地方事务形成逻辑上的分野。前述逻辑可以图二整合说明：[31]

（图略）

（图二）

由上，若X事项可被归入“地方民族事务”的范畴，则自治州具备实施自治立法权予以规制的可能性。

2.规范基础：基于“自治权”范畴的双向标准

虽然明确了“地方民族事务”的范畴，但就相关判断的实际操作而言是远远不够的。作为理论基础的补充，有必要额外强调作为辅助性判断标准的规范基础问题，即：倘若X事项属于我国宪法和法律明确规定的民族自治地方的自治权范畴，则其具有通过自治立法权实现法治化目标的可能性。

首先，基础标准。新中国成立之初即已尝试对民族自治地方所享有的自治权作规范列举——事实上扮演“准宪法”角色的1949年的《共同纲领》第六章以4个相关条文成为这一规范努力的滥觞，[32] 1954年《宪法》第二章第五节则再此基础上进一步衍生为6个条文的体系框架。在走出七五宪法和七八宪法的短暂低谷后，现行《宪法》第三章第六节不仅基本恢复了五四宪法的自治权条文结构，而且还进一步加以扩充，明确了人事权（第113、114条）、立法权（第116条）、财政权（第117条）、经济管理权（第118条）、科教文卫体权（第119条）、组织公安部队权（第120条）、语言文字权（第121条）以及获得国家帮助权（第122条）等8类自治权。[33]此后，《民族区域自治法》第三章又将自治权规模细化至27项。因此，若X事项属于这27项自治权的列举范畴，则自治州行使自治立法权就具有较为明确的规范基础。

其次，补充标准。《民族区域自治法》的27项自治权的范围尚有进一步补充和扩容的可能，其重点在于《民族区域自治法》第六章所规定的“上级国家机关的职责”。一方面，在理论上，根据《民族区域自治法》8条“上级国家机关保障民族自治地方的自治机关行使自治权”的规定，上级国家机关履行保障职责所直接指向的客体即民族自治地方的自治权，这就使得基于该法第六章所列举的17项上级国家机关的保障职责的内容而间接解读出民族自治地方的“自治权清单”成为可能。[34]另一方面，在规范上，第六章所涉及的自治权清单并未能被第三章所列举的27项自治权全面覆盖。如第三章第45条的规定“民族自治地方的自治机关保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害，实现人口、资源和环境的协调发展”，与其说是自治权，毋宁说是民族自治地方的环保责任。作为补充，第六章第66条第2款规定：“民族自治地方为国家的生态平衡、环境保护做出贡献的，国家给予一定的利益补偿”，不仅在结构上实现了民族自治地方生态环境保护“权利-义务”的均衡，更将“获得生态利益补偿权”补入了自治权清单。此外，基于前述对《民族区域自治法》第六章的解读逻辑，《国务院实施<中华人民共和国民族区域自治法>若干规定》（下称《规定》）的相关规定同样可作为厘定“自治权清单”的重要规范依据——当时“制定《民族区域自治法》实施细则条件还不成熟，《规定》主要只对《民族区域自治法》第六章‘上级国家机关的职责’的内容进行了细化”。[35]因此，在基于上级国家机关职责反推自治权畛域的过程中，《民族区域自治法》第六章和《规定》应同时兼顾。

最后，排除标准。根据现行《民族区域自治法》，前述自治权清单中似乎隐含着大量“伪自治权”内容，[36]即“属于民族自治地方自治机关的‘自治权’内容，同样存在一般地方相应国家机关能够行使的权力，主要集中在经济建设、对外贸易、教育、文化、卫生、体育、环保、计划生育、流动人口管理、自然资源管理等经济、社会、文化、民政方面的‘自治权’上”。[37]例如，在《民族区域自治法》第3章中，第25条（地方性经济自主权）、第26条（自主进行经济建设权）、第27条（草原森林管理权）、第28条（自然资源的保护管理权）、第29条（地方基本建设自治权）、第30条（企事业单位自主管理权）、第31条（开展对外贸易权）、第35条（设立金融机构权）、第39条（地方科技发展自主权）、第43条（人口管理权）等，在内容上与一般地方政府事权并无本质区别，这就导致这些所谓的自治权与一般地方事权的界限非常模糊。[38]那么，这些“伪自治权”能否与真正的自治权等量齐观而被直接纳入自治立法权的范畴清单？[39]笔者认为，自治州的这些自治权在内涵和构成上与同级一般地方（如设区的市）所享有的权力并无本质差异，之所以被列举，一方面，在立法目的上可解释为立法者对民族自治地方同样享有这些权力的法律地位的宣示和强调；另一方面，在作为权力主体的自治州所享有的国家权力结构上，这些自治权本身并不违背《民族区域自治法》4条第2款“自治州的自治机关行使下设区、县的市的地方国家机关的职权，同时行使自治权”的规定，只是前款的一般地方国家机关职权属性和民族自治地方自治机关职权属性在实践中通常以相对独立的二元规范形态分别呈现，而在这些所谓的“伪自治权”上则以“一权两性”的一元规范形态呈现（参见图三）。由此，这类“自治权”的规范制定过程应被理解为兼涉一般地方立法权和自治立法权的情形（即情形①），而不宜作为纯粹的自治立法权事项（即情形③）理解，而自治州本身也就基于立法实践的便宜性而具有相应的具体立法形式的选择空间。[40]

（图略）

（图三）

3.形式基础：立法变通权的出场

综合运用前述理论基础和规范基础，最多只能确定自治州行使自治立法权的可能性，并不能完全窒息一般地方立法权的适用空间，但是当特定立法权的行使涉及变通时，则必然超出一般地方立法权的权能，而只能采取自治立法权的方式实现，[41]这主要由自治州具有的立法变通权类型所决定。

前文已述，自治州的立法变通权分为三类：一是自治法规的变通立法，二是对上级国家机关不适当的决议、决定、命令、指示的变通执行和停止执行，三是单行法专门授权条款规定的变通和补充规定权。其中从被授权的主体来看，变通和补充规定又可分为五类：省和自治区人大（如《刑法》90条）、民族自治地方人大（《婚姻法》50条）、民族自治地方人大及常委会（如《收养法》31条、民族自治地方的自治机关（如《森林法》48条）以及自治区的人大常委会（如《全民所有制工业企业法》68条）。综上，自治州人大立法权的待区分样本包括自治法规、变通执行和停止执行三类；自治州人大常委会立法权的待区分样本包括变通规定和补充规定两类；自治州政府立法权的待区分样本包括变通执行、停止执行、变通规定和补充规定四类。由于变通规定和补充规定往往仅是针对某一个法律问题作出的针对性规范，因此结构较为简单，一般仅数条构成，[42]而《民族区域自治法》20条的变通执行和停止执行也有明确的决议、决定、命令和指示对象，因此真正依照章、节、条、款、项的完整立法形式所行使的立法变通权，事实上仅能体现为自治州人大制定的自治法规。由是反推，只要自治州需通过正式的立法来规制变通事项的，在形式上仅可通过行使自治法规制定权实现，这就排除了无变通功能的一般地方立法权被不当实施的可能性。

三、量与质的博弈：形式重合与实质重合的畛域界分

情形②和情形③代表了自治州在一般地方立法权和自治立法权中进行两类纯粹选择的可能性，但在大多数情况下，X事项的属性显然并非黑白分明，而是往往置身于兼具一般属性和民族属性的“灰色地带”，因此对情形①的“解剖麻雀”就显得格外重要。其产生原因主要有二。一是在理论基础上，民族区域自治本身就是民族性与地域性的结合体，而地域性又恰是一般地方立法权被引入这一选择难题的核心路径；二是在实践基础上，《民族区域自治法》4条第2款“自治州的自治机关行使下设区、县的市的地方国家机关的职权，同时行使自治权”的规定导致许多一般性的立法事项一旦被嵌入“自治州”的实践环境，便会不可避免地晕染或多或少的民族因素。简言之，所谓的理论基础由民族区域自治制度的本质所决定，不存在过多演绎和诠释的空间；而所谓的实践基础，则会因民族因素与X事项的契合程度不一而呈现类型化差异。由此，可将情形①所蕴含的X事项对一般地方立法权和自治立法权兼涉的状态进一步分解为形式重合和实质重合两类，兹分别讨论。

（一）形式重合：自治州人大的选择权及其限制

所谓形式重合，是指虽然X事项可能兼涉一般地方立法权和自治立法权的双重行使，但这种兼涉更大程度上仅具形式意义——不论实际选择哪一种立法权，都不会与待定规范的结构内容和价值目标发生龃龉，因此主要体现为侧重点与视角的差异。可见，除体现为一般地方立法权的相关事项因被置于民族自治地方而晕染民族因素的情形外，前文论及的“伪自治权”问题亦属形式重合的典型代表。

然而不论何种情形，其具体的选择结果均应由自治州的立法目标以及当地民族的实际情况决定，即自治州人大具有关于具体立法形式的选择权。这里之所以考虑由自治州人大充当选择权主体，主要基于如下三点：一是自治州人大作为州最高立法机关对各项立法事务的主导地位；二是根据《立法法》72条第2款和第75条第1款的规定，自治州人大兼有自治立法权和一般地方立法权（地方性法规制定权），这是其能够进行事实选择的主体身份前提；三是根据《立法法》76条的规定，本行政区域内重大事项的地方性法规只能由自治州人大制定，而关于X事项的立法究竟应选择一般地方立法权抑或是自治立法权，显然属于自治州的“重大事项”。例如，在本文开篇石林立法权之争的事例中，如果侧重保护的是石林所代表的喀斯特地貌，则立法的保护性价值与该地貌是否处于民族自治地方并无实质关联，因此可以选择行使一般地方立法权，《昆明市石林风景名胜区保护条例》即是典型例证；如果侧重保护的是石林所承载的彝族民族历史和文化形象，[43]则可选择行使自治立法权。从《云南省石林彝族自治县石林喀斯特世界自然遗产地保护条例》的内容上看，其并未体现出明显的民族历史文化元素痕迹，故以单行条例的形式出台在理论上值得商榷。当然，实践中的问题并远非如此简单，除了石林作为自治县不具有一般地方立法权可供选择的“无奈”之外，还涉及相邻两级地方的立法权关系问题，后文将对此再行详细展开。

除立法目标和实际情况两个因素外，自治州人大对立法权形式的选择还受到其他因素的制约。如，当作为规制目标的X事项涉及跨行政区问题时，自治立法权就不宜作为选项出现。原因在于，我国的民族区域自治制度在本质上系由155个民族自治地方各自在本行政区域内实施，不论是自治机关的代表性、自治权效力的边界性还是自治制度的民族性，均以特定自治地方的区划为限，本质上不存在“跨区域联合自治”的可能性。这就导致以分别行使自治立法权解决跨区域立法问题的方式不具备理论基础。但作为替代方案，可能的法制路径有三。

第一，跨区域的行政协议。[44]在地方府际关系（local inter-governmental relations）网格化发展的今天，[45]政府间协议已成为地方政府横向协作的重要路径。[46]但由于行政协议在现代行政法谱系上的定位尚存争议，因此其在实践中主要通过各地方分别立法的方式间接实现“法制软着陆”。因此，对于跨行政区域事项而言，自治州只能选择一般地方立法权的方式实现与其他地方的“协同”，而这也就同时窒息了自治州就X事项对法律、行政法规进行变通的制度空间。

第二，一般地方立法的协同制定。针对跨域行政协定在现代行政法谱系定位的难题，一般地方立法的协同制定无疑提供了另一种解决思路，即当同级地方（不限于自治州间）欲就跨域问题协同立法时，形式上可采取同时分别推进的方式，但须在行使一般地方立法权的进程中适时协调理念、目标乃至具体规范，最终使各自出台的地方性法规或地方政府规章实现内容上的协调一致。对民族自治地方而言，这种协调在城乡建设与管理、历史文化保护和环境保护三个方面均可呈现，亦能基于规范属性的一致而满足“自治州-设区的市”的协同需求。在本文开篇的《酉水河流域保护条例》事例中，恩施州人大最终决定采取地方性法规的形式即为此种协同的典型体现。从这个意义上说，恩施州人大赋予《酉水河流域保护条例》的地方性法规身份，实际上并不具备“自主选择”的空间。[47]

第三，共同上级地方的统筹立法。如2015年5月27日广西壮族自治区第十二届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《广西壮族自治区巴马盘阳河流域生态环境保护条例》。[48]虽然巴马盘阳河位于广西壮族自治区这一民族自治地方境内，且其流域涉及巴马瑶族自治县等民族自治地方，但最终仍选择以地方性法规的形式出台，这就在相当程度上契合了前述理论。不过，虽然选择了一般地方立法权，但该《条例》并未忽视其因处民族地区而无法回避的彰显民族元素的立法使命，其第61条对“尊重当地民族习惯”的原则性规定恰好实现了一般地方立法权对民族性元素的形式兼容。值得一提的是，前文基于“自治立法并非协同立法适格载体”的判断而产生的酉水河流域自治县与一般县面临协同规范困境的问题，亦可通过共同上级地方的统筹立法的方式消弭。

（二）实质重合：自治立法权的充分行使

所谓实质重合，是指一般地方立法权的特征和自治立法权的特征在X事项上呈现结构性耦合；易言之，倘若排除其中任何一类立法权要素特征，X就不再为X。总的来说，在该情形下一般应以自治立法权为唯一选择。核心依据有三：其一，实质重合的特性决定了民族属性系X事项的必要构成要素，但由于一般立法权根本无法契合这一特征，故具有良好兼容性的自治立法权自然成为优选方案；其二，《立法法》72条严格限定自治州地方性法规的立法范围的意图较为明显，[49]相较之下，自治立法权在具体的事项范围上并无明确、严格的限制，更有利于充分实现自治州的既定立法目标；其三，如前所述，自治立法权具有变通、补充法律和行政法规的功能，且根据《立法法》90条第1款的规定，该变通补充、规定在本民族自治地方内与被变通、补充的规范对象具有同等的效力位阶，此为一般地方立法权所无法比拟的制度优势，也是自治州重要的自治权资源储备。

关于实质重合的实证分析，谨以《云南省红河哈尼族彝族自治州哈尼梯田保护管理条例》（下称《条例》）为例。梯田作为一种耕地形式，其主要功能在于农业生产，因此即使非民族自治地方以地方立法的形式加以保护，亦以种植功能为核心。但在红河州，哈尼梯田早已与哈尼族的民族历史和文化融为一体，甚至成为红河哈尼族的象征，这就满足了作为耕地的梯田（一般地方立法权特征）和作为民族文化的梯田（自治立法权特征）实质重合的要件。[50]红河州采取单行条例的方式保护哈尼梯田，虽然与当时仅有单行条例这一种立法需求释放渠道的大背景有关，但在对该《条例》进行规范分析的过程中，红河州彰显民族性要素的意图却明确凸显。如第3条将“相关的防护林、灌溉系统、民族村寨和其他自然、人文景观等构成的文化景观”列为哈尼梯田的规范内涵；第9条将档案建立、宣传教育、旅游娱乐等作为自治州的法定职责；第22条要求保护与哈尼梯田有关的文物古迹、磨秋场等民族文化节庆场地以及相关的物质文化遗产，保护各民族传统技艺、节庆、歌舞等非物质文化遗产；第23条明确哈尼梯田文化景观资源的开发利用，应当体现当地的民族文化、自然遗产风貌，设置的游览区和相关经营服务项目应当符合哈尼梯田的历史价值和文化属性；凡此种种，不一而足。从这个意义说，即使在2015年3月《立法法》修改后红河州获得了一般地方立法权，但其对哈尼梯田的保护立法仍应通过制定单行条例的形式实现。

四、实践特例：存在既有立法情形下的选择策略

由于自治州的一般地方立法权系修改后的《立法法》所新授，故必然面临位于立法权适用选择中心的X事项之前已经通过某种立法形式予以规制的情形。这些既有立法的具体形式在出台之时受制于自治州立法权结构的单一、立法技术的掣肘等多种因素往往委蛇从权，但同《立法法》修改后的新体制间却存在诸多龃龉。笔者认为仍应基于前文三类情形分别讨论。

（一）情形②和情形③：单一类型立法权的错位及其纠偏

这种情形主要被描述为特定自治州针对X事项已制定有单行条例，而根据前述理论框架，X事项恰恰应当通过一般立法权实现法制化的情形。这在学界一般被诟病为自治立法权的滥用——“这类单行条例的性质，与一般地方性法规相似，但由于自治州和自治县没有地方性法规制定权，因此一些自治机关将其制定为单行条例”。[51]那么，在自治州立法权结构二元化的新情况下，对该问题是否应全面纠正呢？

笔者以为不然。第一，在理论上，作为拉德布鲁赫公式的重要目标，法安定性一直是法律所追求的重要价值之一，其一方面体现为法规范的延续性，另一方面亦体现为对特定法规范解释的延续性。[52]虽然在阿列克西（Robbert Alexy）那里，法安性存在“和实质正义的价值相衡量”的边界，[53]但目前既有自治立法的“形式误差”显然尚不足以触及“实质正义的价值”的底线。第二，在实践中，虽然存在立法权选择适用的瑕疵，但这些错位的单行条例长期以来已经在特定自治州内部就X事项构建了相应的规范体系并全面渗透进X事项在该自治州法制运行的方方面面，在新规范秩序尚未建立的情况下贸然将其推翻，将对自治州法治建设全局造成消极影响。第三，在规范上，虽然《立法法》对该问题未作直接规定，但“不溯及既往”的原则却得到了淋漓尽致的体现。如针对原49个较大的市所指定的超出“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三类事项之外的地方性法规和政府规章，《立法法》72条第6款和第82条第3款就承认其效力的延续。可见，对既有单行条例全盘否定并不具有理论必要和现实可能。

那么，这些“错位”的单行条例在未来还能否再行修改？笔者同样倾向否定的立场。一方面，在理论上，这些单行条例无论是规范基础抑或是效力延续均呈现明显的形式瑕疵，比例原则的衡量结果显示，这些单行条例的修改不足以被一并纳入法安性理论的“射程”；[54]另一方面，在实践中，这些单行条例的修改需求恰恰印证其相对滞后性，与其强行修补，毋宁依照修改后《立法法》的规范思路选择更为适宜的一般地方立法权予以重新规制。

此外，文章开篇有关石林的事例虽然无涉自治州，但却提示了另外一种单一立法权错位的情形——上下级立法错位。在逻辑上，这可进一步分解为两种情形。

第一，X事项本应为自治州的自治立法权事项，但却由其上级地方（省、自治区）以一般地方立法权的方式规制。此时，无论X事项是否牵涉变通、补充问题，均可由自治州采用自治立法的方式实现对上级错位立法进行纠偏。这实际上属于“大自治”与“小自治”关系问题中“上级地方履行一般事权而下级民族自治地方履行自治权”的具体情形。[55]基于《民族区域自治法》８条的规定：“上级国家机关保障民族自治地方的自治机关行使自治权，并且依据民族自治地方的特点和需要，努力帮助民族自治地方加速发展社会主义建设事业”，自治州得以行使自治权（自治立法权）为由抗辩上级地方政府的一般性事权（一般地方立法权）。[56]至于具体的实施主体，依前所述，仍应由自治州人大充任。

第二，X事项本应为自治州的一般地方立法权事项，但却由其上级民族自治地方以自治立法的方式规制。其中，自治州的上级民族自治地方显然只能是自治区，因此该情形的指向是相对明确的——我国目前仅有新疆维吾尔自治区下辖5个自治州。而由于新疆目前尚无一部自治条例和单行条例出台，导致该情形仅具有逻辑意义，并未在实践中真正出现。[57]而随着《立法法》的修改与正式颁行，未来出现这种错位情形的可能性亦几近为零。

（二）情形①：重合性事项的立法权选择模式

第一，与自治州既有立法的竞合。虽然结构上比较复杂，但情形①中有关自治州既有立法偏颇问题的策略选择却相对简单，因为在《立法法》修改之前，所谓的“既有立法”只能是自治立法，且实践中主要是单行条例。其一，在形式重合的情况下，自治州人大本来就具有选择具体立法权形式的自主空间。倘若规制的视角和侧重并无明显差异，则仍以维护既有自治立法的法安性为主，确须修改的则依照法定程序修改；易言之，对既有自治立法的确认本身可视为自治州人大针对具体立法模式行使选择权的当然结果。倘若针对X事项的规制视角、侧重须发生变化，则仍由自治州人大选择具体的立法权形式，并以法定程序制定新法即可。其二，在实质重合的情况下，具体立法形式的选择本来就指向自治立法，这恰与既有立法的性质相契合，故不存在立法权类型的选择问题；若既有自治立法不符合实践发展，径依法定程序修改之。

第二，与上级地方既有立法的竞合。上级地方既有立法的规范属性既可能是一般地方立法，亦可能是自治立法。如前所述，当上级地方立法为后一种情形时，逻辑上只可能是源于新疆维吾尔自治区的自治立法，因实践中此类情形阙如，并无探讨必要。由此，唯一一种可能性即上级地方一般性立法涉及自治州具有实质重合的民族因素的X事项。这仍属前文所论及的“大自治”与“小自治”关系问题中“上级地方政府履行一般事权而下级民族自治地方政府履行自治权”的情形。但由于是实质重合，故上级地方的一般性立法在本质上有悖于《民族区域自治法》的原则和宗旨，故自治州人大得通过行使自治立法权的方式出台相关规定，并根据《立法法》90条第1款之规定在事实上形成对上级地方既有一般地方立法的效力替代。

（三）补充：自治县既有单行条例与其所隶属自治州对立法形式的选择

在我国既有的120自治县中，有19个隶属于自治州，占自治县总数的15.8%。那么，当自治州所辖的自治县已有相关单行条例，则自治州层面针对类似问题的立法又应当选择何种形式呢？笔者以为，首先应从自治县既有立法的实质内容入手。长期以来，同自治州一样，自治法规（主要是单行条例）是自治县释放当地立法需求的唯一途径，导致自治立法权滥用的情况较为普遍。因此，首先应甄别自治县的既有自治法规在所规制内容的实质属性上究竟是否具有所谓的民族性要素，然后再结合前述情形①中两种不同的重合类型，从如下两个方面探讨。

第一，自治县既有单行条例仅涉情形②的一般性立法事项或情形①中的形式结合事项。此为自治县滥用自治立法权的典型，即在现行《立法法》框架下，自治县针对这些事项本不享有相关立法权。但综合权衡法安性、自治县法治建设大局等积极因素，可继续承认这类单行条例的效力，不过其无法对作为上级地方的自治州的立法权形式选择构成实质影响。易言之，自治州既可根据《立法法》72条的规定，就这些事项在自治州层面统一制定地方性法规；也可根据《立法法》75条的规定，结合本州民族的特点就这些事项制定单行条例。具体路径的选择由自治州人大决定。

第二，自治县既有立法仅涉情形③的自治立法事项或情形①中的实质结合事项。此为自治县依法行使单行条例制定权的正当范畴，仍须回到“大自治”与“小自治”关系的理论框架中分析：若自治州选择行使一般地方立法权，则属于“上级民族自治地方履行一般事权而下级民族自治地方履行自治权”的情形；若自治州选择行使自治立法权，则涉及“上下级民族自治地方均履行自治权”的情形。此时，不论前述何种情形，下级民族自治地方履行的均是《民族区域自治法》意义上的自治权，该上下级地方间关系的运行和调整过程均应对下级民族自治地方的自治权给予充分尊重。[58]由此，自治州具体选择何种立法权形式，视其预设的立法目标和具体内容而定。但不论如何选择，均不应对自治县的既有单行条例规尤其是其背后所蕴含的自治权构成僭越。

综上，当自治州下辖的自治县已有相关单行条例时，自治州仍有权选择适当的立法权形式制定“上位法”。只是当X事项属于自治县当然的自治权范畴时，自治州立法则应在内容上秉持更多的谦抑与尊重。

五、延伸讨论：正确认识自治州的双重立法权格局

赋予自治州一般地方立法权乃是继2005年国务院《若干规定》出台以来我国民族法制发展的最大动作，其价值在制度开拓性和规范位阶的意义上甚至已超越《若干规定》。然而，在《立法法》修改后三年来雨后春笋般涌现的研究成果中，真正聚焦此项改革的并不多见，这既是当前民族法制研究在法学各相关学科中较为边缘化的大环境使然，同时更深刻的背景也在于，从目前各方面的信息来看，这项民族法制领域的重大变革在整个地方立法权改革进程中的原初战略定位或许并非想象中那么高。从2013年十八届三中全会的“逐步增加有地方立法权的较大的市数量”到2014年十八届四中全会的“明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权”，与“市”作为地方立法权改革方案核心主体的地位不断明晰的趋势信号相对应，十八大以来对民族区域自治制度的论述却一直以“坚持和完善”的传统提法示人。此次自治州立法权得以扩充，更多的则是搭了市级立法权扩张的“顺风车”。

不过，赋予自治州一般地方立法权毕竟是近年来法律层面对民族区域自治制度所作的最重大变革。贯彻此项改革的核心，就在于自治州一般地方立法权的全面落实和有效实施；在当前阶段，亟待解决的主要矛盾就体现为一般地方立法权与原自治州立法权的规范界分。在此基础上，如下五个方面的延伸解读同样必要。

第一，正确认识自治州立法权结构调整的策略意图。有观点认为《立法法》赋予自治州一般地方立法权的必然副作用，是挤占自治州自治立法权的空间。[59]对此应从如下三方面理解。第一，在形式上，《立法法》修改引发的自治州立法权变革乃是在其既有的自治立法权不变的情况下额外附加与其他设区的市一致的一般地方立法权，因此自治州立法权在总量上得以全面扩充，使得自治州与设区的市的权力结构对比在立法层面上得以与行政层面追齐，最终得以全面回应《宪法》115条“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权”的规定。因此，自治立法权空间被“事实挤占”不应仅从形式上武断解读为国家对民族区域自治制度的削弱，反而是从质的结构性层面进一步夯实与强化。第二，不能根据同样具有二元立法权结构的自治区自治立法长期阙如的现状而贸然将自治州的一般地方立法权推定为威胁传统自治立法权的“洪水猛兽”。其一，自治区自治立法问题属于典型的中央与地方关系，[60]在国家治理层面上牵涉众多，无疑更为“兹事体大”，而自治州的自治立法仅为地方纵向府际关系的一种特殊呈现，难与自治区同日而语；其二，五大自治区自治法规的阙如源于更为深层和复杂的问题，既有共性的困境，亦各自面临不同的症结，难以同自治州的问题简单类比；[61]其三，同样是地方性法规和地方政府规章制定权，自治区立法仅需符合《立法法》73条和第80条的原则性规定即可，并无明确的范围限制，而自治州则受到第72条和第82条城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护三类立法事项的明确限制，这在相当程度上会对自治区和自治州的立法权选择偏好施以积极影响。第三，更为根本的问题在于，既有的大多数自治州单行条例属于情形②以及情形①中的形式重合范畴，单行条例制定权滥用实为个中关键[62]——与其说在自治州获得一般地方立法权之后，其自治立法权在适用范围上必然出现萎缩，毋宁说这一趋势恰恰反映了《立法法》对自治州单行条例长期以来越位立法问题的拨乱反正，促使自治州不同的立法需求通过对应的立法权途径合法、合理、有序地释放，并未收紧自治州立法范围和权能，更不能简单视作一般地方立法权对自治立法权的侵蚀或僭越。[63]

第二，在理论上，自治州立法权结构的双核化可在某种程度上解读为福柯（Michel Foucault）的“治理术理论”（governmentality）的制度映象。自1984年《民族区域自治法》颁行至今，30个自治州的立法事业面临的最大障碍在于丰沛的法制需求同立法权单一性和低效性之间的矛盾。关于低效性，受制于《宪法》116条的明确规定以及人大议事惯例每年开一次会的频率限制，[64]自治州并无太多的变通路径；而关于立法权单一性的矛盾，则往往通过将本质上不属于民族区域自治的立法事项以单行条例的形式出台——即滥用单行条例制定权以释放一般地方立法需求，这在既有制度框架内难以禁绝。一方面，根据《立法法》75条第1款，自治州单行条例由省级人大常委会批准，但省级人大常委会的拒绝立场却往往基于如下因素而不易形成：一是自治州立法本身属于其所在省级地方法治建设与发展成绩的重要组成；二是由于缺乏理论和规范层面甄别标准的支持，自治州得以将报送的单行条例草案通过晕染民族因素的方式进行“包装”；三是省级人大常委会由于民族问题的传统敏感性而对所谓处理不当的政治责任的担忧。另一方面，对于自治州单行条例的中央监管机制仅限于《立法法》98条（三）规定的由全国人大常委会和国务院备案，这在相当程度上限制了中央实质性审查的深入开展。在福柯那里，作为传统规训（discipline）手段的新发展，[65]治理术的目标是“消灭一些现象，但完全不采用禁止的方式‘你不能这么做’，也不是‘这是不能发生的’，而是通过现象本身来逐渐消除这些现象。把这些现象限制在一个可以接受的界限之内，而不是以强制的法律对它们说不”。[66]这显然与自治州立法权的改革具有相当的契合性。第一，针对单行条例制定权滥用长期难解的现实，《立法法》直接放弃了传统上以控制、禁止等为核心的简单规制模式，转为通过赋予自治州一般地方立法权对立法需求适当疏解，通过“让其做”而“任其自然”。[67]这显然可视作从治理术所代表的权力技术的良性转化。第二，《立法法》在赋予自治州一般地方立法权的同时，既保留了自治立法权这一更契合民族区域自治本质的权力配置，又延续了通过规范的形式“安全部署”（apparatuses of security）以实现权力规训的路径。其实福柯并非主张以治理完全替代规训，而是主张构建“统治权-规训-治理”的稳定三角关系，[68]虽然与其本人对于主权、公法乃至规范的刻板印象有所出入，但至少在本质上实现了对自治州立法权能完善这一特定事务的“处理”（dispose）策略——亦即：尽管此次《立法法》修改对自治州自治立法权问题全无涉及，但一方面将实践中的非自治立法事项剥离出自治立法权的实施过程本身即属于纠偏式处理方案，另一方面又对剥离出的一般立法事项施以范围、程序、路径等全方位的规制，最终实现统治权层面关系协调。第三，现代治理术的前提，在于解决因国家集权化和社会分散化（如宗教意义）间的张力而引发的统治的主体、目的、路径、程度等问题，这一背景在中央集权体制下的民族区域自治制度层面同样存在，这在本文论域中体现为维护中央法律权威和国家法制统一与尊重民族自治地方依法有效行使自治权空间的关系调谐。《立法法》显然采取了“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”策略——属于一般地方立法权的事项，必须接受中央立法的全方面规制与调控（如72条第1款要求地方性法规“不同宪法、法律、行政法规相抵触”），而属于自治立法权的事项则在基本原则的控制下基于“当地民族的政治、经济和文化特点”享有充分的自主空间，进而建立起国家法制统一与自治州自治权充分行使的双赢格局。

第三，回到国家顶层设计层面，在全面推进依法治国的过程中，自治州立法权双核化是对十八届四中全会“依法妥善处置涉及民族、宗教等因素的社会问题”的回应。长期以来，泛政治化色彩成为困扰民族法治深入发展的重要障碍。实践中只要一触碰民族因素，往往就被上纲上线到“政治”的高度，法律对民族关系的调整空间被极度压缩。对此，十八届四中全会明确提出“民族问题”和“涉及民族因素的社会问题”二分法，前者依然要求对属于政治的民族问题保持高度的敏感性，而后者则要求对属于法律的涉民族因素问题“依法妥善处置”。随后，2014年底中共中央和国务院联合下发的《关于加强和改进新形势下民族工作的意见》进一步指出：“要依法妥善处理涉及民族因素的问题，坚持在法律范围内、法治轨道上处理涉及民族因素的问题，不能把涉及少数民族群众的民事和刑事问题归结为民族问题，不能把发生在民族地区的一般矛盾纠纷简单归结为民族问题。”就主要面向“涉及民族因素的法律问题”的自治州立法问题而言——如前所述——所谓的“涉及”本身就存在形式和实质两个不同的层面，实质性涉及通常指向自治立法权的行使，即具有政治属性的民族问题的法律确认；而形式性涉及则允许自治州人大在自治立法权和一般地方立法权之间具有一定的选择空间，体现为针对涉及民族因素的法律问题的纯粹规范建构。可见，赋予自治州一般地方立法权不仅是科学立法精神的充分体现，更是自治州内真正实现严格执法、公正司法和全民守法的重要前提。

第四，自治州双重立法权结构的真正落实有赖于《民族区域自治法》的研究深化与规范完善。作为当前民族法制的核心规范，《民族区域自治法》无疑是自治州立法权行使的基础背景。除了为自治法规、变通和停止执行等制度提供直接规范外，前文涉及的本民族内部事务、自治权的规范畛域、“伪自治权”现象的解构、“大自治”与“小自治”的关系等问题也无一不是调整自治州两类立法权关系的逻辑前提。遗憾的是，目前无论是官方还是学界，均未对这些问题提供清晰的回应，这也进一步加剧了自治州在《立法法》修改后驾驭全新的双重立法权结构过程中的不适应症候。更关键的在于，作为基础规范的《民族区域自治法》本身同样面临政治宣示性较强、规范实施特性不足的天然缺陷。易言之，即便有意基于法教义学展开规范分析，《民族区域自治法》亦难以充分、真正地提供具体行为规范意义上的条款样本。[69]从2001年的修改以及全国人大常委会两次执法检查反映的问题来看，前述问题并未引起足够的重视，[70]这与民族法学研究滞后的现状相结合，又再度放大了消极的马太效应。因此，自治州双重立法权的科学实施不能局限于“头痛医头，脚痛医脚”，更有赖于《民族区域自治法》提供更宏观、更坚实的规范支持，而这又取决于建立在完善的规范文本基础上的教义学的真正发力。

最后，笔者也期待本研究有助于民族法制研究方法的优化。诚然，自治州两类立法权究竟如何选择，在相当程度上应视各州的具体情况而定，仅聚焦纯粹的释义学分析是远远不够的。本文之所以选择侧重于规范释义学的进路，也意在助力传统民族法制研究方法的纠偏。就方法论而言，法教义学和法社会学可能是目前影响最大的两大分支，前者重视经典文本的阐释，后者聚焦转型社会的事实解说，但这并不必然导致其各自面临的“有感召力的修辞或说教的屠龙术”或规范虚无主义的诘问。[71]究竟以何者为主，应视具体问题以及该问题所处的历史背景和研究现状综合评判。就本文论题而言，中国民族法制研究因滥觞于民族学和法人类学，在传统方法上更倾向法社会学一脉，其优点是注重实证，但缺乏对规范本身的深入剖析。这就导致长期以来民族法制研究基本笼罩在泛政治话语之下，热衷于将党和国家政策的重言和背书简单等同于对民族法律条款的内涵诠释，[72]导致民族法制研究与民族政策研究的边界颇为模糊。在克里斯滕森（Ralph Christensen）那里，作为规范实施核心的涵摄的本质即“将个案归属到一般性规范之下的过程”，[73]倘若仅专注于“个案”的全面描述，却忽视了一般性规范内涵的剖析，则不仅无法实现法治的目的，反而会限制甚至减损个案描述工作最终的价值实现效果。正如赫尔曼·坎托罗维奇（Kantorowicz）所言：“没有社会学的教义学是空洞的，没有教义学的社会学是盲目的”，[74]而“法律规范作用于社会的发生机制”恰是法教义学和法社会学的最大公约数。因此，本文强调规范文本的分析，并非对自治州立法权实施实践的忽视，而是对包括自治州立法权在内的传统民族法制过度依赖实证研究范式的矫枉和反思。映射到自治州立法实践中，“《立法法》修改→相关条款规范分析→自治州立法实践”的过程恰恰反映为“社会（实在）→规范→社会（实在）”所对应的方法论的多阶轮替出场，本文也愿意成为尝试强化目前较为薄弱的“规范”阶段研究的一种前言。

【注释】 *中央民族大学法学院副教授。

**本文系2017年度国家法治与法学理论研究项目“《立法法》修改后设区的市级立法权实施的理论与实践问题研究”（17SFB3011）的阶段性成果。

[1]恩施土家族苗族自治州人民代表大会常务委员会网站，http://www.esrd.gov.cn/2015/0601/78207.shtml，最后访问时间：2018年2月23日。

[2]2016年3月24日，恩施州七届人大常委会对《恩施土家族苗族自治州酉水河保护条例（草案）》进行了第一次审议。2016年9月29日，该条例正式由恩施州七届人大常委会第三十二次会议表决通过：在到会的31名代表（全体代表40人）中，赞成29人（72.5%），反对0人，弃权1人（2.5%），未按键1人（2.5%）。

[3]事实上，直至2016年5月在湖南省永顺县召开的酉水河立法合作第二次联席会议上，统一的《酉水河保护条例》草案才被拆分为《恩施土家族苗族自治州酉水河保护条例》和《湘西土家族苗族自治州酉水河保护条例》两个文本，而恩施州甚至已于2016年3月将作为单行条例的《酉水河保护条例》报请恩施州第七届人大常委会第二十八次会议进行了审议。参见戴小明、冉艳辉：《区域立法合作的有益探索与思考——基于<酉水河保护条例>的实证研究》，载《中共中央党校学报》2017年第2期。

[4]石林彝族自治县人民政府官网，http://www.shilin.gov.cn/c/2016-06-15/1114733.shtml，最后访问时间：2018年3月15日。

[5]有学者就此进行了初步尝试，可参见潘红祥：《民族自治地方自治立法权和地方立法权的科学配置与规范协调》，以及冉艳辉：《民族自治地方人大常委会行使自治立法权之合理性证成》，两篇文章均载《“<立法法>修改与民族立法”学术研讨会暨湖北省民族法学研究会2015年年会论文集》；另见沈寿文：《民族区域自治立法权与一般地方立法权的关系——以“优惠照顾理论”范式为视角》，载《广西民族研究》2016年第3期。

[6]学界一般将民族自治地方的自治条例和单行条例统称为自治法规，参见沈宗灵主编：《法理学》（第3版），北京大学出版社2009年版，第268页。本文为表述方便，亦采这一提法。

[7]全国人大常委会法制工作委员会国家法室编：《中华人民共和国立法法解读》，中国法制出版社2015年版，第261、277页。

[8]这本是钱钟书对“文化”一词内涵的评价。参见庞朴：《文化结构与近代中国》，载《东西文化与中国现代化讲演集》，浙江人民出版社1986年版，第8页。

[9]沈寿文：《民族区域自治立法权与一般地方立法权的关系——以“优惠照顾理论”范式为视角》，载《广西民族研究》2016年第3期。

[10]彭建军：《自治区自治条例所涉自治立法权问题研究》，载《民族研究》2015年第2期。

[11]一些原较大的市的人大的同志亦认为该表述可被视作《立法法》为市级立法权“松绑”预埋的伏笔，即修改后的《立法法》实际上对设区的市的立法事项范围并无严格的限制。参见郑毅：《对我国<立法法>修改后若干疑难问题的诠释与回应》，载《政治与法律》2016年第1期。

[12]有学者即指出：“立法法对自治州人大这同一立法主体作出分别有权制定自治条例、单行条例和地方性法规的规定，实际上为了区分和把握对特定事项可以变通与不能变通的依据。”刘锦森：《自治州的自治条例、单行条例与地方性法规之区别》，载《新疆人大（汉文）》2016年第1期。

[13]相关立法表述的差异详见全国人大常委会法制委员会《立法技术规范（试行）》（法工委发[2009]62号）。

[14]张文山：《通往自治的桥梁——自治条例与单行条例研究》，中央民族大学出版社2009年版，第473页。

[15]这些单行法中的授权规定目前共有十几处，如《刑法》第90条、《民法通则》第151条、《婚姻法》第50条、《继承法》第35条、《妇女权益保障法》第60条、《老年人权益保障法》第85条、《民事诉讼法》第16条、《收养法》第31条、《森林法》第48条、《全民所有制工业企业法》第68条等。下文对此将有集中探讨。

[16][奥]尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，中国社会科学出版2009年版，第25页。

[17]《立法法》原文表述为“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”，这里的“等”应作“等内等”解释，具体论证参见郑毅：《对我国<立法法>修改后若干疑难问题的诠释与回应》，载《政治与法律》2016年第1期。

[18]如有原较大的市的人大的同志认为“城乡建设与管理”导致《立法法》对较大的市立法范围的限制在本质上被架空。当然，“环境保护”和“历史文化保护”倘若与自治州的民族因素相结合，亦可能导致原本明晰的一般地方立法权和自治立法权的关系模糊化，为确保提纯一般地方立法权应然边界的周延性，后文将再行论述非耦合性民族因素的排除逻辑。

[19]目前比较权威的解读性著作中，对该问题均采用完全一致的简单列举的方式，即“从城乡建设与管理看，包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等”，这对于实践中准确把握“城乡建设与管理”的确切内涵的指导价值较为有限。相关文献可参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第229页；全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国立法法解读》，中国法制出版社2015年版，第264页；武增：《2015年<立法法>修改背景和主要内容解读》，载《中国法律评论》2015年第3期。

[20]曾有学者提出参考《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》第8条和第44条关于地方人大和地方政府具体职权的规定，即其中涉及的政治、经济、教育、科技、卫生等方面的职权能否理解为城乡建设与管理的问题。参见孙莹：《<立法法>修改对省会城市立法权的影响》，载《“地方立法论坛·立法法的修改对地方立法的影响”研讨会论文集》，2015年10月17日，南京。笔者认为这种解释路径具有一定的参照价值，但也将面临如下两个困境：一是前述条款的规制对象是地方各级人大和地方各级人民政府，而非限定性地指向“设区的市”，针对性不足；二是所谓的政治、经济、教育、科技、卫生等领域划分同样具有较强的抽象性，对于明确“城乡建设与管理”内涵而言，仍需二次诠释，实际上治标不治本。

[21]参见住房与城乡建设部官网，http://www.mohurd.gov.cn/，最后访问日期：2017年12月22日。需要指出的是，并非官网所列举的一切职能均与城乡建设有关，如“法制建设”具有综合性特征，与其他分类并不适用统一分类标准，而“风景名胜”在修改后的《立法法》的语境中则应划归“历史文化保护”项下。

[22]如《云南省大理白族自治州城镇管理条例》第11条规定：“自治州、县（市）人民政府应当在民族聚居地划定民族特色建筑风格保护区。白族建筑风格保护区的建设标准包括青瓦、白墙、坡顶、建筑高度、容积率、绿地率、建筑立面等，具体规范由自治州人民政府制定。其他民族特色建筑风格保护区的具体规范，由县（市）人民政府制定。”

[23]本文开篇所述关于《酉水河流域保护条例》的规范性质之争即属于这一情形。

[24]杨旭：《民族自治地方立法选题及变通问题初探》，载《满族研究》2002年第3期。

[25]事实上，一般城市也可以针对区域内的民族问题制定地方性法规或规章。如1998年7月25日齐齐哈尔市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议通过、1998年8月15日黑龙江省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议批准的《齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区条例》就是专门针对民族事务（城市民族区）制定的较大的市的地方性法规。

[26]至于具体的选择适用标准，将在下文对情形①形式重合的部分进行探讨。

[27]关于这一范畴在包括自治立法权在内的一切民族区域自治权行使过程中的核心地位，学界已在相当程度上达成共识。可参见沈寿文：《本民族内部事务提法之反思》，载《思想战线》2013年第3期；潘红祥：《民族自治地方自治立法权和地方立法权的科学配置与规范协调》，载《“<立法法>修改与民族立法”学术研讨会暨湖北省民族法学研究会2015年年会论文集》；冉艳辉：《民族自治地方人大常委会行使自治立法权之合理性证成》，载《“<立法法>修改与民族立法”学术研讨会暨湖北省民族法学研究会2015年年会论文集》。

[28]这种“双重属性”特征的规范依据在于由《宪法》第115条衍生出的《民族区域自治法》第4条，政策渊源则可追溯至1981年6月27日中国共产党第十一届中央委员会第六次全体会议通过的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》中“保障各少数民族地区根据本地实际情况贯彻执行当和国家政策的自主权”的表述。参见敖俊德：《中华人民共和国民族区域自治法释义》，民族出版社2001年版，第36页。

[29]沈寿文：《中国民族区域自治制度的性质》，法律出版社2013年版，第49-50页。

[30]关凯：《族群政治》，中央民族大学出版社2007年版，第179页。

[31]将“地方民族事务”中的“民族”解读为实行区域自治的少数民族、其他少数民族和汉族，并不会导致“地方民族事务”与纯粹的“地方事务”趋同，主要原因有二：一是《民族区域自治法》第16条第1款对各民族成分的人大代表的规定、第五章“民族自治地方内的民族关系”全部六个条文对“各民族”表述的强调等都强调了“民族”内涵的宽泛性；二是从《民族区域自治法》的宗旨而言，“地方民族事务”主要针对特定民族关系（包含汉族与少数民族关系、不同少数民族间关系以及特定少数民族内部关系）的法律调整，这与“地方事务”所聚焦的宽泛意义上的法律关系调整具有本质差异。

[32]许崇德教授即认为《共同纲领》具有“宪法性”，参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2005年版，第45-46页。

[33]关于现行宪法和五四宪法在民族自治地方自治权条款在结构上的对应关系，可参见郑毅：《论五四宪法中的央地关系条款——兼议大区的重置及其时代作为》，收录于周佑勇主编：《区域政府间合作的法治原理与机制》，法律出版社2016年版，第252页。

[34]《民族区域自治法》第六章共19个条文，但其中第54条属于对上级国家机关履行保障职责的原则性规定，第72条关于对民族自治地方干部群众进行民族政策教育并检查的事项难以归入民族自治地方的自治权范畴，因此笔者认为在通过该章解读“自治权清单”的过程中应排除这两个条文。

[35]国家民族事务委员会政策法规司编：《坚持和完善民族区域自治制度——<国务院实施<中华人民共和国民族区域自治法>若干规定>贯彻实施十六讲》，民族出版社2007年版，第17页。

[36]这些自治权在属性上仍然是自治权，只是在内容上与一般地方权力的界限不甚分明而已。因此，这里“伪自治权”的提法仅为表述方便，与价值判断无涉，故文中表述均以引号标注。

[37]沈寿文：《自治机关“自治权”与非“自治权”关系之解读》，载《湖北民族学院学报》（哲学社会科学版）2013年第3期。

[38]参见张殿军：《民族自治地方一般性地方国家机关权力与自治权比较研究——基于范围、边界及自治权的消解与进路》，载《内蒙古社会科学》2012年第4期。

[39]鉴于民族自治地方自治权清单问题的复杂性，笔者将另文专门探讨，本文囿于旨趣不作过多展开。

[40]至于其具体选择策略，也将在后文探讨情形①的时候再行论述。

[41]2017年笔者指导的课题组在湖南湘西土家族苗族自治州人大法制委员会的调研结果亦显示，是否涉及变通问题是自治州人大常委会在实践中判断立法权类型选择适用的核心标准。

[42]郑毅：《论民族自治地方变通权条款的规范结构》，载《政治与法律》2017年第2期。

[43]如承载着彝族撒尼人的经典传说——长诗《阿诗玛》（后被改编为同名电影），根据撒尼人民间音乐《圈圈舞》改编而成的经典歌曲《远方的客人请你留下来》等，均为附加于石林的重要文化元素。可参见肖育文：《寻找阿诗玛的故乡——阿着底》，载《西部论丛》2010年第1期。

[44]如2016年5月18日至19日在湖南省永顺县召开的酉水河流域协作立法第二次联席会议上发布的《酉水河流域协作立法第二次联席会议倡议书》第二项提出：“倡议酉水河流域县与县、州与州之间通过签订合作协议、举行联席会议、联合管理、信息共享等方式开展流域保护事务的跨行政区域的密切合作。”

[45]熊文钊、郑毅：《试述区域性行政协议的理论定位及其软法性特征》，载《广西大学学报》（哲学社会科学版）2011年第4期。

[46]郑永年教授曾对该问题进行了比较详尽的研究，甚至以之作为“行为联邦制理论”的重要支点，参见郑永年：《中国的“行为联邦制”：中央—地方关系的变革与动力》，邱道隆译，东方出版社2013年版，第七章相关内容。

[47]从这个意义上说，《酉水河流域协作立法第二次联席会议倡议书》第一项“倡议有民族自治立法权的自治县适时启动酉水河流域保护立法工作，没有立法职权的县采用人大决议决定或政府规范性文件的方式，形成酉水河流域共同参与、责任同担、利益共享的共同体”的提法就颇有不当：一方面，由前所述，自治立法一般不宜成为跨区协同立法的规范载体；另一方面，2014年10月23日党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要求“禁止地方制发带有立法性质的文件”，故所谓的“政府规范性文件”同样不宜成为酉水河协作立法的规范载体。至于实践立法需求如何回应，后文将有论述。

[48]参见广西人大网，http://www.gxrd.gov.cn/html/art154655.html，最后访问时间：2018年3月15日。

[49]主要体现为对“城乡建设与管理”“等”等规范术语的从严解释倾向，详见郑毅：《对我国<立法法>修改后若干疑难问题的诠释与回应》，载《政治与法律》2016年第1期。

[50]2013年6月22日在柬埔寨金边召开的第37届世界遗产大会上，红河元阳哈尼梯田文化景观成功列入世界文化遗产名录，这可解读为官方在农业生产功能之外对梯田的民族文化属性的认可与强调。

[51]乔晓阳主编：《中华人民共和国立法法讲话》（修订版），中国民主法制出版社2008年版，第268页。

[52][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第195页。

[53][德]罗伯特·阿列克西：《法概念与法效力》，王鹏翔译，商务印书馆2015年版，第56页。

[54]笔者曾对原49个较大的市超出三类立法事项范围的既有立法能否修改的问题作肯定回答，这是基于对《立法法》第72条第6款和第82条第3款的规范分析所导出的结论。详见郑毅：《对我国<立法法>修改后若干疑难问题的诠释与回应》，载《政治与法律》2016年第1期。但这一规范基础恰恰是自治州错位制定的单行条例所不具备的，故不能将两者等量齐观，结论亦应有所不同。

[55]这是由存在高一级的民族自治地方中包含有低一级的民族自治地方即“大套小”的状况决定的，参见李宝奇：《民族区域自治法学》，法律出版社2013年版，第223页。

[56]郑毅：《论上下级民族自治地方政府间关系的法律调整》，载《法商研究》2015年第4期。

[57]当然，理论上仍可提出该情形的解决方案。其属于“大自治”与“小自治”关系问题中“上级地方政府履行自治事权而下级民族自治地方政府履行一般事权”的具体情形，自治区政府依据《民族区域自治法》第4条第1款“民族自治地方的自治机关依照宪法和法律的规定，根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策”的规定，得在作为下级民族自治地方的自治州区域内统一行使有关自治权。参见郑毅：《论上下级民族自治地方政府间关系的法律调整》，载《法商研究》2015年第4期。因而在核心立场上，应以维护自治区自治立法的法安性为主：一方面，对上级自治立法范围缺失或过于抽象不利于实际实施的，自治州可根据《立法法》第73条第1款（一）的规定以一般地方立法权补充之；另一方面，自治区的自治立法确不适合自治州实践而不宜再实施的，则由自治州人大根据《立法法》第97条（一）的规定提请全国人大改变乃至撤销。

[58]同前注[56]，郑毅文。

[59]2015年12月19-20日，笔者出席在中南民族大学法学院召开的“《立法法》修改与民族立法”学术研讨会暨2015年湖北省法学会民族法学研究会年会过程中，有数位学者表达了类似的“忧虑”。

[60]习惯上多将“中央与地方关系”中的“地方”默认为省级地方，其与中央与省级以下地方的关系以及省级以下地方的府际关系均为纵向府际关系的子概念。

[61]关于自治区自治法规所面临困境，详见郑毅：《驳“以自治区单行条例替代自治条例”论——兼议自治区自治条例的困境与对策》，载《广西民族研究》2014年第3期。

[62]参见郑毅：《对新<立法法>地方立法权改革的冷思考》，载《行政论坛》2015年第4期。

[63]事实上，笔者在同全国人大法工委国家法室相关同志的交流中得知，不少自治州在《立法法》修改后对于一般地方立法权持观望态度，认为其在效力位阶、自主空间（主要指变通性）等方面弱于传统的自治立法权，故并未呈现想象中的实施热情。

[64]虽然《地方组织法》第11条规定“地方各级人民代表大会会议每年至少举行一次”，但从目前实践看，我国县级以上人大一般一年一次会，但乡镇人大的会频可能更高。近年来在3万多个乡镇人大中，一年举行两次会议以上的约占7.2%。参见阚珂：《人民代表大会那些事》，法律出版社2017年版，第122页。

[65]西文中，“规训”本意拥有纪律、教育、训练、矫正、训诫等多种内涵，福柯将其引申为近代产生的特殊权力技术，既是权力干预、训练和监视肉体的技术，优势制造知识的手段，其核心特征是规范化。参见[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2014年第4版，第275页“译者后记”。

[66][法]米歇尔·福柯：《安全、领土与人口》，钱翰等译，上海人民出版社2010年版，第53页。

[67]同上注，第32页。

[68]参见张一兵：《生命政治学与现代权力治理术——福柯的法兰西学院演讲评述》，载《天津社会科学》2015年第1期。

[69]相关研究参见沈寿文：《理解“行政执法导向的法律”——一种对我国<民族区域自治法>立法思路的思考》，载《政治与法律》2018年第3期。

[70]2001年的修法主要聚焦财政经济领域。参见铁木尔·达瓦买提：《关于<中华人民共共和国民族区域自治法修正案（草案）>的说明——2000年10月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议上》。全国人大常委会2006年和2015年两次执法检查的报告则围绕各级各地具体贯彻落实的问题，对规范本身的反思不足。参见司马义·艾买提：《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国民族区域自治法>实施情况的报告——2006年12月27日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上》；向巴平措：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查<中华人民共和国民族区域自治法>实施情况的报告——2015年12月22日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议上》。

[71]相关方法论之争详见郑毅：《规范文本、政制实践与学科贡献——一种中央与地方关系法治研究的前言》，载《中国法律评论》2018年第1期。

[72]参见郑毅：《论宪法实施机制的“双核化”——以民族区域自治法制为例》，载《中国法律评论》2017年第3期。

[73][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第14页。

[74][德]托马斯·莱塞尔：《法社会学基本问题》，王亚飞译，法律出版社2014年版，第98页。

【期刊名称】《法学评论》【期刊年份】 2018年 【期号】 4