【摘要】 在社会法语境下，劳动者集体行动合法性的内涵应当包括法律规制、道德层面和认知层面。我国劳动者的集体行动在合法性三个层面的不完备状态，产生了一系列的问题，包括形式法治产生的消极路径依赖、非正式规则形成的负面效应，以及阻碍了劳资矛盾解决的制度化构建。基于这些问题在权利定位和治理体制的深层根源，从权利可实现的角度来看，与其仅仅从法律文本或者道德规范上主张权利，毋宁重新审视合法性的实践途径：在资源的优化配置中解决集体行动合法性的产业基础问题；在推进集体协商的机制建设中解决合法性面临的实践问题；在劳动关系伦理的实践中化解合法性存在的认知危机。

【中文关键词】 劳动者集体行动；合法性；集体协商；劳动关系伦理

【全文】

在我国社会经济转型的过程中，劳动关系群体性事件日益成为社会问题的焦点，劳动关系的主体及其利益诉求愈发呈现多元化的发展趋势，由此产生的劳资矛盾逐渐呈现常态化的倾向。在我国集体劳动法极度薄弱乃至缺位的情况下，劳动者集体行动[1]合法性的研究，对于解决现实问题、提升制度化能力显得尤为必要。

关于劳动者集体行动的论述已经汗牛充栋，然而关于合法性的研究尚显不足，而且学界对一些基本问题远未达成共识。对于国内学界而言，“合法性”概念已经较为常见且得到非常普遍的应用。但是诸多研究者并未把握“合法性”的内涵本质，甚至有滥用之嫌。亦有学者将“合法性”的概念仅仅局限于实在法的法律解释上追求法律建构的一种完美思想，这使得研究内容往往无法深入。基于此，笔者在社会法语境下对劳动者集体行动的合法性进行一个重新的界定，以期能够抛砖引玉，为审视当前劳动关系群体性事件及其治理的制度化提供一个思考的视角。

一、劳动者集体行动合法性的内涵解读

“合法性”是一个非常复杂的概念，至少在法律、政治伦理和社会心理等不同层面均涉及这一概念的表述。自马克斯•韦伯以来，这一概念得到不断地发展和演进，成为政治学和社会学等社会科学的重要命题{1}，亦是组织制度理论的核心概念{2}。

在劳动者集体行动的合法性问题上，诸多法学学者多从实在法的角度界定合法性的内涵。他们从法律和政策文本历史演进的角度梳理了劳动者集体行动的法律规范，为劳动者行为及其规制起到了基本的指引作用。然而，如若将问题囿于实在法的领域之中，对正当性的品质视而不见，“合法性”势必会禁锢劳动者的利益表达，并不利于劳动关系的协调发展。与此同时，基于实在法的薄弱甚至缺位，如果将合法性的标准定位于“一种不受任何规则约束的纯粹的信念和决断意志”{3}，劳动者的集体行动将会陷入无政府主义的危险之中。因此，在当前我国劳动关系与产业政策的大前提下，集体劳动关系立法极度薄弱，工会的政治性、先进性和群众性的诉求极为迫切，“合法性”的概念应当在社会法的语境下以开放性的视野重新审视。

社会法的基本功能在于社会保护和社会促进：一方面，在法律关系中对经济弱势当事人的倾斜保护，在社会生活中对社会成员的基本生活和基本权利的保护；另一方面，促进社会政策与立法的生产性功能，使之与经济政策相互协调、使生产性功能与社会保护功能共进，改进社会问题、促进社会发展{4}。劳动者集体行动的功能主要是，经济弱势一方的劳动者为保障其基本生活和基本权利所采取的必要的阻碍资方事业正常运行的私力救济手段。在社会法语境下，要实现这一功能则有赖于：（1）对私权关系进行必要的修正和限制，以实质的分配正义来正视社会的或者经济的强者与弱者之区别，这首先体现的是社会法以实质正义为导向的社会保护功能。这种实质的正义是在法律架构下对劳动关系伦理的发展，是以人为核心社会主义和谐劳动关系的价值诉求；（2）实质正义的倾斜保护需要各种因素的支持，例如经济条件、社会认可、组织支持等。因此，集体行动的治理应当注重劳工政策与产业结构的需求相适应，这体现的是社会法以社会要素配置的效率为向导的社会促进功能。

基于上述判断，劳动者集体行动合法性的内涵至少应当包括三个层面的内容，即法律规制层面的合法性、道德层面的合法性和认知层面的合法性。法律规制层面的合法性，源于实在的法律规范，是指劳动者是否依法实施行为，是否采取了与法律法规相一致的行为。这是评价劳动者集体行动合法性最为直接和便捷的依据。道德层面的合法性，来源于劳动关系伦理，是指劳动者的集体行动是否有利于增进劳动者的劳动条件和福利待遇，其争议行为是否符合普遍的社会价值观和道德规范准则。认知合法性来源于有关特定事物或者活动的知识的扩散，主要体现为是否能够得到劳动者团体的接受和其他社会层面的组织支持。一般来讲，规制合法性强调行为符合法律规定的一系列标准，体现为“合规性”，道德合法性强调符合“共同的道德规范和价值观”，体现为“正当性”，而认知层面的合法性则侧重于“被人们所理解和接受”{5}，体现为“认受性”。

法律规制层面或者道德层面的合法性往往会通过认知合法性来得到体现。但是认知合法性并不必然要以法律规制和道德的合法性为必要条件。这就是说，即使集体行动造成了一些负面影响，甚至被视为违反了某些道德标准，但是它仍然能够得到劳动者团体的认同，或者被新闻媒体、社会公众等各方面的接收，那么就具备了认知合法性。同时，劳动者之所以依据认知合法性，是因为劳动者难以寻找到其他的行动类型，理所当然地认为一些惯例是劳动者实施集体行动的恰当方式。例如，当正常渠道无法畅通之时，如果越来越多的人采取集体行动来维护权益，无论这种形式是否具备规制或者道德上的合法性，劳动者也就想当然地认为集体行动具有了合法性。

理想状态下，劳动者集体行动合法性的完备状态应当体现为法律上、道德上和认知上的合法性标准能够自然完美地结合在一起：法律对集体行动作出了明确的规定，劳动者按照法律确立的合法性标准实施了集体行动；劳动者为了增进自身的福利或者权益而采取了符合普遍的社会价值观和道德规范的行动，例如为了追求合理的工资待遇而以和平的方式进行；这种行为得到了劳动者团体的一致同意，又得到了社会公众、媒体和其他更多方面的认可和支持。但是在我国转型时期的复杂环境下，劳动者集体行动的现实与这种理想的法律状态相距甚远，其原因又是纷繁复杂的。

二、劳动者集体行动合法性的现实缺陷

我国劳动者集体行动的合法性在法律规制、道德层和认知这三个层面存在不同程度的缺陷，对劳动关系的协调和治理产生了深层次的社会问题。

（一）法律规制合法性的不完备诱发了形式法治消极的路径依赖

基于我国的法律传统，任何法律规范并非是在具体判例的基础上发展起来的，而主要是基于推理，即由已知的判断推演出新的判断，为人的行为提供正当性证明。以推理为基础制定的法律规范之间必须保持逻辑上的一致性和内容上的完备性，以便于劳动者根据法律规范判断自己行为的后果，同时也使得政府或者法院在处理案件时能够具有足够的法律依据。这种理想状态隐含了一种基本的假设，即法律不存在漏洞，法律是完备的，规制层面的合法性也是完备的。事实上，这种假设频繁失效，特别是对于亟待法律调整的新生现象几乎是不成立的。正是基于此，有学者指出“法律的本性是不完备的”[2]。

1.法律规制不完备的表现

在法律规范尚不明朗或者几乎空白的情况下，规制合法性往往易于产生分歧，或者无从推断。关于我国劳动者集体行动是否具备规制合法性，或者法律规范对劳动者行为的评价持何种态度的问题，学界有不同观点。

持“合法论”者多从权利角度进行论证，认为劳动者集体行动的合法性体现在现行的成文法之中[3]，有如周永坤（2008）、陈志武（2010）等学者。与此同时，持“非法论”者侧重于社会公共秩序和劳动关系的契约自由，认为劳动者集体行动并未被法律所明确许可，不具备法律规制层面的合法性[4]。持“非法论”者则较侧重于社会公共秩序和劳动关系的契约自由，有如何力（2010）、薛兆丰（2010）、张五常（2010）等。

还有一种观点极具代表性，认为集体行动本身并不违法，基于现实状态提出我国现阶段的劳动者集体行动既不合法，也不违法，而是介于是违法与合法之间的状态。如郑尚元（2003）、常凯（2012）、王全兴和倪雄飞（2012）、侯玲玲（2013）等均持类似观点。这种“既不合法、也不违法”的观点，是多数劳动法学者所持有的观点，事实上说明的是规制合法性不完备的状态。

2.形式法治消极的路径依赖

在法律规制不完备的局面之下，劳动者通过集体行动的形式维权缺少明确的法律依据，既无禁止性规范，又无授权性规范，集体行动的争议解决也并没有形成健全的、制度化的纠纷解决机制。这种法制局面极易诱发形式法治消极的路径依赖。形式法治侧重于法治的形式性和工具性价值，尽管思维方式是法治的重要基础，但是在法律应用的过程中，如果过于追求法的安定性与“法律统治”的价值目标，将会导致机械执法，给执法者造成一种路径依赖的局面，而无意谋求劳动关系实质的公平和正义，更无益于化解社会矛盾和促进社会发展。在政府治理和司法裁判中，我们可以发现这种形式法治的消极特征是较为明显的。

（1）形式法治在相关案例的司法裁判方面体现得尤为清晰。对于履行集体合同的争议，尽管法律明确规定工会可以依法申请仲裁、提起诉讼，但是现实中几乎不存在此类劳动仲裁或者诉讼。在司法实践中，法院一般并不对劳动者集体行动的性质作出直接认定，也并未以权利进行论证，而是在劳动合同履行的层面上解决集体行动所产生的实体或者程序上的合法性问题。这一思路并非是一般意义上集体劳动关系的解决方式，而是个别劳动关系的裁判逻辑。

（2）在劳动关系协调制度尚未健全的情况下，政府往往会以公法的思路来审视劳动者集体行动的合法性。针对劳动者集体行动的解决，政府的解决思路一般是将其视为群体性突发事件来对待，强调对秩序和安全的维护，其主要的法律依据就是《突发事件应对法》。政府的这种偏重于自上而下的管理思路，尽管在现实中具有效率、便捷的优势，但很大程度上是基于维护社会秩序下的一种政治力量的权衡。这种政治优先的治理方式，体现了社会秩序和行政效率的价值诉求，但是它既没有进行制度建设方面的创新，也没有通过政策替代的方式来解决社会变化所产生的劳动关系新问题。因此，这一局面下，国家治理能力的提升是很有限的，也并不足以解决合法性的问题。

（二）道德层面上合法性的误区加剧了非正式规则的负面效应

按照自然法的理论，道德合法性的权威来自于劳动者集体行动所具有的道德优势。

1.道德层面合法性的误区

我国劳动者进行集体行动的道德优势，是在追求劳资力量平衡的过程中，谋求自身的权利保障与利益表达，尽管其目标在于“增进劳动者的福利”，但是行为的外延在现实中的诸多表现则明显突破了“普遍的社会价值观和道德规范准则”。这主要体现在现实中集体行动的突发性、自发性和破坏性等特点。

现实中劳动者在集体行动的发起上一般难以预见，基本是没有任何前置程序的突然发生。在实施的主体方面，往往表现为部分劳动者的自发联合，即由具有共同利益诉求的劳动者之间的联合，或者即使没有共同的利益诉求，但是在行动上仍然能够达成一致的联合，这种联合一般并非由工会实施或者被工会所认可。在影响结果上，集体行动往往因其行动的暴力特点阻碍了企业正常的生产经营活动。在现实中，劳动者自发的集体行动存在较大的破坏性现象比较常见，例如堵路、打、砸、抢等暴力行为。这些突发性、自发性的集体行动具有不可控的特点，一旦发动后无组织的状况往往使得事件的发展方向难以控制{6}。如果未能及时妥当处理，便会激化矛盾，原来的劳资关系问题得到升级，甚至会引发经济、社会或者政治问题。

2.非正式规则的负面效应

在市场经济条件下，劳动关系的形成是基于劳资双方通过协商而达成的“道德共识”{7}。作为后发的市场经济国家，我国劳动关系是在计划经济国家用工体制基础上进行市场化改革的一种问题倒逼的必然选择，无论政府还是劳资双方主体，本身都缺乏足够的物质和精神准备，它由此所带来的劳资关系紧张以及精神的空虚迷茫就更为明显。在缺少确定性法律规范的情形下，道德合法性的误区将会导致社会公众的价值观念和道德规范仅仅诉诸劳动者的自然权利。

基于此，尽管劳动关系对于道德规范和道德标准的要求极为急迫和严峻，但是合法性上存在的道德误区，加剧了非正式规则的负面效应。非正式规则尽管在一定时期内能够起到承担经济和社会发展的功能，但是如果过于强调非正式规则的应用，却可能造成多种法治缺陷{8}。特别是在集体行动正式的制度化规则尚未明确之前，非正式规则的强化，则会导致劳动关系正常的协调制度受到压抑，难以发挥其积极的作用。

劳动者集体行动在未为法律规定之前属于自然权利而非法定权利。这种权利的行使，一方面，具有劳动者实体权利保障的道德诉求，这体现劳动者集体行动的救济性权利，具有实现实质正义的价值导向。另一方面，因其属于私立救济的范畴，而法律对其基本态度是一般性的禁止和特别情形下的例外，因此劳动者集体行动的道德层面还应当考虑到对社会或者其他方面的影响，亦即社会保护和社会促进的功能如何协调的问题。

（三）认知层面上合法性的危机阻碍了劳动者集体行动治理的制度化

在经济社会转型时期，劳动者、社会公众和其他各种利益主体的诉求在不断的形成和分化，价值导向也日益呈现多元化甚至碎片化的局面，劳动者群体陷入认知合法性危机的可能性也在不断增加。

1.认知层面合法性的危机

认知合法性的危机主要是指，虽然在形式上获得了心理认知和预期，但是实质上，劳动者的行为并不符合规制合法性和道德合法性的内涵，也包括于此相反的状态，即劳动者的行为同时符合了规制和道德的合法性内涵，但是却并未获得认知合法性。

从劳动者自身角度而言，对集体行动的认可和支持是非常复杂的，并无统一而毫无异议的一致性，更难以确定某种程度的必然性。集体行动受到多种因素的影响，包括社会心理、理性选择、资源动员、政治过程、文化构造等{9}。在不同的解释框架之下，集体行动的动力机制在很大的差别{10}，但是，其核心的问题均在于“潜在的合作者如何相互发出信号，以及如何设计制度以促成而不是破坏有条件的合作”{11}。当前体制和阶段下，劳动者本身对集体行动认知的缺陷极易引发一些非正式规则的负面问题。

在我国现实的集体行动中，尽管劳动者的行为状态呈现出一定的组织化趋势，形成了一些非正式关系网络，但是其形式较为松散、作用较为有限{12}。现实中劳动者的集体行动多呈现为自发的“野猫罢工”等为正式制度所无法容许的现象。一般情况下，工会并不支持劳动者的集体行动，甚至会与劳动者的自发行动发生冲突。即使部分劳动者能够在权益诉求中形成团结感和忠诚感，但是仍然需要一定的组织支持，特别是代表劳动者利益的工会。“一旦失去组织支持，忠诚感和团结感是不可能长期维系的”{13}。现在来看，劳动者的集体行动并未能够在当代中国社会语境中获得必要的组织支持。对它们的支持，往往表现为态度和观念上的支持，表现为由大众媒体中介了的社会变迁需求的密集表述{14}。

2.治理制度化的障碍

劳动者集体行动的形式和实质无法统一结合，劳动者群体所展示给社会公众的现象可能并不仅仅是其行为所展示出的直观感受，很可能还存在更深层次的内容，而这些内容却无法获得合法性的承认或者容忍。劳动者群体主张的某种诉求，没有通过制度化的途径寻求解决，便径行采取集体行动的形式进行维权，尽管其诉求本身具有道德的制高点，但是并不意味着其行为边界可以无限的扩大化。这种认知危机的存在，对于劳动者集体行动合法性的证成是一种缺陷和破坏。无论是对于劳动者群体而言，还是社会公众，它都容易带来认知上的一种混乱，在规则之上不断寻求更高层面的道德论证，为超越既定规则寻求支持，造成法不责众的心理。在这种社会心理驱动的劳动者群体行为之下，行动不断超越规则，主导着合法性的证成，而制度本身对行动的引导作用却逐渐淡化。在多次重复性的行动之后，这种行动的取向便成为劳动者群体的行事规则，最终导致了事后追溯的合法化。

三、劳动者集体行动合法性问题的根源剖析

对劳动者集体行动合法性问题的分析，无法避免的就是权利问题。合法性所存在的缺陷，从权利的角度出发，可以得到更为深层次的原因。

（一）劳动者集体行动的权利定位

无论是法律规制还是道德层面的合法性，持“合法论”者无论其主张为何，大致都是以劳动者权利作为其合法性基础的。他们通过党和国家政策的发展变化、国际条约的正式法源地位以及援引国内其他法律等进行推理，来确认基于劳动者权利的合法性，或者基于“劳工三权”而将集体行动权作为劳动者的一项基本权利，或者基于民主国家的公民权利，而认为“现代国家，罢工权利受法律保护。当企业雇人时，每份契约中都自然包含了工人的罢工权”{15}。然而，我国法律规范并未明确规定劳动者具有集体行动的权利，也并未对这种权利的行使提供相应的法律和制度保障。也就是说，这仅仅是一种自然权利，而并非法律权利。一味强调劳动者集体行动的自然权利而非法律权利，会使劳动者群体在现实的行动中以某种绝对的形式主张自然权利而忽略了法律的现实性，并通过某种高于实在法的内容或者更高层面的道德证成认定实在法“无效”{16}。如此一来，就会有导致无政府主义的危险，更非现代法治应有之意。

从一般民事法律关系的角度来看，集体行动表现为在没有中立第三方介入的情况下劳动者群体通过私人力量实现权利保障或者正当利益诉求，这一般称为“私力救济”。私力救济在实现权利状态过程中具有效率和正义的一面，但是由于难以克服的缺陷，例如秩序和安全的危险，在适用上仍然存在很大的局限性。因此，法律对私立救济的基本态度是以一般性的禁止和特别情形下的例外为原则。在传统民法理论中，仅有自卫行为和自助行为被认为是私力救济的范畴。其中前者包括正当防卫和紧急避险[5]，这主要用于排除对自己或者他人权利的侵害；而后者是在情况紧急时用于保护自己的权利（请求权）{17}。据此，劳动者权利受到侵害之时采取的自助行为，或者在紧急情况下保护自己权利的自助行为，可以界定为私力救济。当人数众多之时，劳动者集体行动就成为多个劳动者采取私力救济的状态了。

然而，私力救济权利具有第二性的权利特性，而劳动者的这项私力救济权利并非是对实体权利的直接诉求，其作用在于保障劳动者达成与资方相对平衡的状态进而顺利开展集体协商。在社会法语境下，基于劳动关系的隶属特征和实质的不平等性，对处于相对弱势地位的劳动者，法律应当给予倾斜保护，以促进劳资双方的集体协商。在民法理论框架中，劳动者的集体行动接近于自助行为，即可以理解为劳动者团体在必要的情况下用于保障自己行使向资方提出集体协商的请求权。但这仅仅是对自助行为作出扩大解释的结论。法律在多大的程度上许可这一私立救济的领域，或者为其提供制度与政策的支持，相对于基础权利或者公力救济制度而言，这一制度的设定要更为严谨和周延。这一问题，远非仅仅通过法律所能够解决的，更关系到劳动关系的治理体制。

（二）劳动关系的治理体制

劳动者的集体行动能否在现行体制内获得合法性的认可或者支持，取决于劳动关系的治理体制。在一定程度上，政府在劳动关系中的作用直接影响着劳动关系的治理体制，对集体行动合法性的态度具有直观的效果；就合法性的现实缺陷而言，劳资双方作为重要的参与主体，劳资自治能力也对劳动关系治理体制产生重要的影响；此外，从权力视角来看，劳动者集体行动合法性的问题也与国家权力存在极为密切的联系。

1.从政府作用角度来看，政府在协调劳动关系方面的定位不够清晰

市场经济改革催生了劳动合同制度，劳动关系主体发生分化，产生了多元的利益诉求，在劳资关系的治理方面呈现出政府逐渐放松直接的管制并增加劳资双方自治空间的趋势。但是，在社会法语境中，政府并非仅仅是“守夜人”的角色，而应当在明确责任边界的情况下，发挥政府干预的积极作用，促进劳动关系政策和立法，推动劳动关系的协调，达成劳动关系的和谐。当前的问题则表现在如何处理政府干预和劳资自治之间的关系。

从宏观视野来看，我国劳动关系一直表现出较强的国家干预力度。尽管国家在不断地强调劳动者权益的保障并以此推进劳动立法，但是在涉及产业政策和经济发展的过程中，政府则具有明显的侧重于资本的倾向。在“强资本、弱劳工”的局面和当前工会体制下，放松国家管制的同时，还要加强国家对劳动关系的监管和协调作用，建立能够平衡劳资关系的法律制度，这些问题的解决都需要政府具有清晰的角色定位。

2.从劳资自治角度来看，劳资自治的现实条件受到严重制约

在市场经济国家，劳动关系协调制度的重点在于集体劳动关系。劳动者集体行动在治理结构上应当属于集体劳动关系的问题，即在国家制定规则并提供相关保障的情况下，劳资双方通过集体谈判来完善自治的发展空间。但是，我国劳资双方自治的相关举措一直艰难前行。一直以来，集体协商机制建设仍然存在相关立法的操作性不强、缺乏强制力的显著问题，而工会在经济和行政上对企业的依赖程度较高，其独立性和民主性仍然鲜有提升。除了这些传统的问题难以很好地解决之外，在共享经济和信息时代对劳动关系产生显著影响的局面之下，劳动关系自治的空间逐渐被人力资源和信息技术所消解。

3.从权力视角来看，国家权力在强化国家能力的过程中，需要防止“利益集团”的权力垄断对劳动者造成不当干预

我国劳动者集体行动的社会背景主要源于从传统的国家用工体制逐步走向市场化用工的经济转型与社会变革。这正是接近于国家专断权力弱化和国家能力强化的过程。需要说明的是，尽管在社会主义市场经济条件下的劳动关系中，弱化国家专制权力有其充分的必要性，但这仅仅是在极为有限的范围内是有效的，而且并非意味着专制权力与国家能力呈现此消彼长的关系。特别是，如果劳动者的联合成为一种持久的“权力”，可能会形成某个集团特有的利益诉求，与劳动者个体权利逐渐脱节，同劳动者实体权利诉求背道而驰；此外，若对正式制度造成压力，显然更无法被国家权力所认同，遑论合法性问题。从这个角度而言，西方的经济学家更倾向于将西方的工会看成是一种卡特尔，它们通过限制劳动力的供给，来获得高于竞争市场一般水平的工资。国家权力对劳动者集体行动的定位仍然尚不明朗或者不愿涉足这一领域，其根本原因大致源于上述推测。

四、解决劳动者集体行动合法性问题的实践途径

解决劳动者集体行动合法性的问题，就其实质而言，是其合法化的过程。从直观的角度来看，似乎立法是最为有效的方式。关乎集体行动权利的立法，有论者认为当前迫切需要，而有论者认为立法时机尚不成熟。前者如周永坤{18}等学者，后者如史探径{19}、许建宇和王怀章（2003）{20}等学者。在这两种截然不同观点的碰撞之中，产生了“合法性要件”的思路，即从多个层面为劳动者确立合法行为的标准。此类学说为集体行动及其治理在应用层面确立了立法导向和实践价值。如若以此为实践展开集体行动，则会趋向于以行动主导合法性，而非制度引导行为的思路，难以解决现实问题的合法性。在当前经济社会格局下，基础性的权利界定与权力边界等问题尚未获得认同，立法调研、学术论证尚不充分之时，集体行动权利的立法恐难以推上议事日程。因此，我们需要以现实的劳动关系法律和制度框架为基础，重新审视合法性的实践途径。

（一）在资源的优化配置中完善合法性的产业基础

经济发展面临的社会问题成为解决合法性缺陷的基础性问题。经济转型过程中产生的诸多社会问题，如果未能得到很好的解决或者协调，即使对集体行动进行立法，亦难以产生积极的效果。犹如一些人士对《劳动合同法》的批评，事实上的核心问题并非法律本身的问题，或者说劳资关系的障碍并不在于法律的技术层面，而是主要在于我国社会转型过程中的经济体制改革和现行发展方式的问题，这些基础性问题的解决往往要比单从立法上着手要更有现实意义。

任何事物的合法化都是一个系统的工程，需要考虑到各个相关方面的必要性与可行性，特别是能够为其合法性提供支撑的各种资源。社会法的宗旨在于促进社会发展和经济发展的协同并进。劳动关系中的各种要素与经济发展特别是企业的发展是否能够得到同步的发展和促进，取决于资源配置的优化程度。推进供给侧结构性改革，就要更加注重使市场在资源配置中起决定性作用。完善集体行动合法性的产业基础，至少应当注意如下几方面的问题：第一，市场在资源配置的微观层次中起决定作用{21}，通过供求变动和竞争机制强化劳动关系的完善，进而达到社会促进的目的。这说明集体行动最终应当在劳资自治的环节中得到解决方案；第二，政府应当明确责任边界，在资源配置的宏观层次中政府起导向性作用，通过政策和立法来为劳动关系提供基本的保障和监管，达到社会保护的目的。在集体行动中，政府应当致力于促进劳资自治，以此提升化解劳资矛盾的能力；第三，资源的优化配置受到时空条件的限制，这是资源配置的一个前提。任何市场主体都只能在一定的社会和法制条件下进行市场行为或者资源配置。社会保障体系和企业民主管理等配套制度作为社会保护和社会促进的重要内容，亦是资源配置所必要的一项法制条件。如果缺少了必要的限制，那么资源配置将难以维系，更无法得到“优化”，甚至产生更为严重的新问题。

（二）在集体协商的机制建设中解决合法性的实践问题

集体协商制度是市场经济体制下劳资博弈的产物。我国集体协商制度建立和成长的背景，尽管与欧美工业化发达国家有所不同，但其仍然是增进劳动者福利的一个重要途径。

事实上，为了改善、维持劳动权利和工作条件而发生的集体行动，并非止于暴力的形式，最终还是应当回归到集体协商的程序上来。暴力并非是解决问题的最佳途径。在极端暴力的情况下，无论是劳方还是资方都会趋近于一种非理性的状态，特别是劳动者个体一旦融入群体之中，他的个人理性便会化为乌有，群体的思想便会占据绝对的统治地位并在行为上表现出排斥异议、极端化、情绪化等一系列的特点，进而对整个社会产生破坏性的影响{22}。而劳资之间相互斗争的制度化过程，亦或者是合法化的过程，只是在建立对手之间的一套制度化关系，这些对手所拥有的法律地位和组织力量在相互毁灭或者相互适应之间选择其中的一方{23}。

1.明确集体协商的程序性价值

集体行动是作为一项从权利或者救济权利而存在。一般认为，当资方不能或者不愿意与劳动者进行集体协商，为解决合理诉求，劳动者可以通过自助的手段来保护其实体权利免受更进一步的损害{24}。劳动者与资方通过集体协商确定彼此权利义务，实行国家指导下的劳资自治，是一种“自力救济”的手段{25}。所以，集体行动的权利是为了劳资双方集体协商的达成而存在的，这是“集体协商”的救济权利，并非是劳动者实体权利的救济权利。因此应当明确，劳动者集体行使权利应当限于促进劳资双方的集体协商。集体协商既是劳动者集体行动的前置程序，同时也是集体行动诉求的最终解决途径。

2.在推进产业民主中强化集体协商

集体协商是产业民主的核心过程。在一个特定的工作场所或者产业中，劳资双方代表通过集体协商的程序，共同处理企业内部基本问题，劳动者得以参与到企业的生产经营活动中来。首先，这是一个劳资关系问题，亦或者是劳资内部事务的问题。建立在产业民主基础上的集体协商制度能够有效地克服内部组织沟通不畅的问题。民主决策、公司治理和民主监督稳固了劳动关系存在的基础，对于劳动者代表参与的过程，也更具有认知合法性的基础，更易于获取公众的心理认知和预期。与此同时，健全的集体协商制度使得劳动者摆脱劳资关系以外的问题。通过集体协商，劳动者权利的保障和劳资关系的协调直接进入企业内部的制度化层面，并通过民主参与的形式来得以体现。

集体协商制度所建立的一系列制度化关系的基础主要在于合作和共识，而并非是斗争和冲突。它能够促使劳资双方在力量基本对等的情形下，基于互惠理性的认识，而趋近于选择行动上较为和平的方式解决问题，以避免造成对自己不利的局面。这正是因为集体协商所具有的共识、合作、和平的行为特点，与社会通行的价值观和道德规范相吻合。

（三）在劳动关系的伦理实践中化解合法性的危机

在市场经济条件下，作为社会关系的一种重要调节规范，伦理道德仍然是任何社会中个体行为的一项基本制约手段。我国社会儒家文化根深蒂固，伦理道德往往在社会中发挥着极为重要的调节作用，因此劳动关系的伦理规范甚至发挥着比法律和契约更为有效的作用。事实上，我国一直强调的“构建和谐劳动关系”在一定程度上体现就体现为劳动关系的伦理实践。

劳动关系伦理问题，尽管学术研究成果不多，但是现实中具有丰富的实践内容。在当前法律和政策下，从伦理的实践角度探索集体行动合法性，特别是道德与认知层面的合法性，具有不可或缺的指导意义。集体行动作为一个经典话题，在不同层面产生出一些理论，例如相对剥夺、理性原则、资源动员、文化构造、马克思的阶级理论、政治过程和差距理论等，重心在于劳动者产生如何产生不满或不公正感、劳动者抗争的表达形式和抗争后果等。从根本上来讲，这些研究的基础是合法性的认知问题，与劳动关系伦理密不可分。劳动关系伦理的实践可以从如下几方面进行。

1.雇主伦理

这是用人单位对劳动者应尽的一种伦理义务。在现实中发生的劳动者集体行动，一般都与雇主的伦理问题存在或多或少的关系。例如无故拒绝集体协商、劳动保护条件不到位、强迫从事有害于身体健康的工作、未积极履行法律义务、变相降低劳动报酬或者待遇等，都属于雇主伦理的问题{26}。

在伦理实践方面，用人单位应当建立标准和制度体系，强化劳动关系的规范化运行，并将企业的伦理理念融入到劳资双方的行为规范之中。常见规范化体系有企业文化、日常行为基本规范、员工手册等。在实践应用过程中，雇主伦理的规范化运作亦应注意实体和程序上的合理性问题。

2.劳动伦理

是劳动者在劳动过程中应当遵守的一种职业伦理，包括劳动者对雇主的伦理，也包括同事之间的伦理。劳动者对雇主的伦理，要求劳动者以从业者的身份对雇主以忠实、勤勉和审慎的态度对待劳动给付义务。劳动者在同事之间的伦理，要求工作之间的以协同、合作、善意的态度共同完成劳动给付义务。反之，工作之间的责任推脱、信息隐瞒、不实举报等，则有悖于同事之间的劳动伦理。

劳动伦理为工会职责和政府的积极引导提供了有力的工作视角，这对于劳动者行为的规范作用要远远大于其法律意义。正如涂尔干所说：“在职业群体里，我们尤其能够看到一种道德力量，它遏制了个人利己主义的膨胀，培植了劳动者团结互助的极大热情，防止了工业和商业关系中强权法则的肆意横行”{27}。

3.企业对其他利益相关者的伦理

主要是指企业在经营活动中应当考虑股东、客户、政府与社会公众等相关者的利益或者接受他们的约束。这一层面的伦理在一定程度上也体现为企业的社会责任。企业与其他利益相关者的伦理，也易于引发劳动者的集体行动。有学者认为“东航飞行员集体返航事件”并非是劳资冲突，而是资资冲突，即两家用人单位的博弈{28}。在现实中也不乏存在部分人员以集体行动来获取个人私利的情形。例如当企业发生重大经营变化时，企业高级管理人员通过间接形式来借机策动劳动者实施集体行动，最终获得了博弈的收益。

劳动者集体行动合法性与其作为一个法定或者自然的权利问题来阐述，毋宁在社会法基本功能视角下从权利可实现的途径谋求社会保护与社会促进的效用。就事实上而言，将社会发展进程中出现的问题归咎于法律的不完备或者对立法持有完美主义的看法，期望通过立法确权来解决劳动者集体行动治理的问题，是难以奏效的，这违背了马克思主义社会发展观。因此，本文在社会法语境下对劳动者集体行动的内涵进行了界定，它应当包括法律规制、道德层面和认知这三个层面。尽管合法性的问题存在现实缺陷，但是这些缺陷产生的根源要更值得我们关注。因为在社会实践中思考合法性问题，对解决问题而言要更有实际意义，同时也有助于增强合法性认识的理论深度。

【注释】 基金项目：天津市科技发展战略研究计划项目“促进科技人才创新创业的劳动法律政策体系化研究”的阶段性成果，项目编号：17ZLZXZF00220；天津工业大学“思政课程”与“课程思政”教育教学改革专项课题“思想政治教育视角下社会法学理论及其教学探索”的阶段性成果，项目编号：2017-ZX-1108-17。

作者简介：高建东，男，天津工业大学人文与法学院讲师，法学博士，主要从事劳动法和劳动关系研究。

[1]关于“劳动者集体行动”的相关概念表述形式较多，2015年3月《中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见》（中发[2015]10号）使用的概念为“劳动关系群体性事件”。此外，学界还有“集体劳动争议”“团体劳动争议”“群体性劳动争议”“争议行为”“群体性劳资纠纷”等表述形式。在劳动关系和劳动法领域，不同概念所表述的内涵和意义有很大差别。对于不同的争议类型，本文并未明细区分个别争议、集体争议和团体争议之间的差别，亦为避免用词造成的歧义，采纳“劳动者集体行动”这一价值较为中立的概念统一概括之。

[2]法律的不完备性理论是伦敦经济学院许成钢教授同哥伦比亚大学法学院的德国法学家皮斯特教授共同发展的。许成钢.法律、执法与金融监管——介绍“法律的不完备性”理论[J].经济社会体制比较，2001,（5）.

[3]法律依据主要是：（1）2001年2月全国人大常委会批准的《经济、社会及文化权利公约》说明我国已经认可集体行动的合法性；（2）关于公民权利的推定，应当遵守“法无禁止即自由”的逻辑，宪法没有禁止，就是人民自由的范围，据此推论罢工权的合法性；（3）2001年修订的《工会法》第27条作为工会参与解决集体行动的法律依据，推理法律间接认同了集体行动的合法性。

[4]法律依据主要是：（1）劳动者集会或者示威等未向公安机关申请批准，违反了《集会游行示威法》;（2）劳动者实施集体行动违反了劳动合同和《劳动合同法》，既是违约行为，也是违法行为。

[5]《侵权责任法》第30条和第31条。同时，我国《刑法》中，亦有这一对概念的应用，参见《刑法》第20条和第21条。

【参考文献】 {1}张康之.合法性的思维历程：从韦伯到哈贝马斯[J].教学与研究，2002,（3）:63-68.

{2} Mark Suchman. Managing Legitimacy: Strategic and Institutional Approaches[J].The Academy of Management Review,1995,20,（3）.

{3}（加）大卫•戴岑豪斯.合法性与正当性：魏玛时代的施米特、凯尔森与海勒[M].刘毅译.北京：商务印书馆，2013.17.

{4}陈步雷.社会法的功能嬗变、代际更替和中国社会法的定位与建构[J].现代法学，2012,（3）:97-109.

{5} Ronald L. Jepperson . Institutions, Institutional Effects, and Institutionalism[M].//Walter W. Powell and Paul J. DiMaggio. The New Institutionalism in Organizational Analysis. University of Chicago Press,1991.143-163.

{6}常凯.关于罢工的合法性及其法律规制[J].当代法学，2012,（5）:109-117.

{7}夏明月.劳动关系伦理的提出及其价值旨归[J].哲学研究，2014,（5）:93-98.

{8}叶竹盛.非正式规则与法治：“中国难题”的挑战[J].法律科学（西北政法大学学报）,2013,（2）:15-23.

{9}谢岳，曹开雄.集体行动理论化系谱：从社会运动理论到抗争政治理论[J].上海交通大学学报（哲学社会科学版）,2009,（3）:13-20.

{10}王国勤.当前中国“集体行动”研究述评[J].学术界，2007,（5）:264-273.

{11}（美）埃莉诺•奥斯特罗姆.集体行动与社会规范的演进[J].王宇锋，译.经济社会体制比较，2012,（5）:1-13.

{12}汪建华，郑广怀，孟泉，沈原.在制度化与激进化之间：中国新生代农民工的组织化趋势[J].二十一世纪，2015,（8）.

{13}赵鼎新.集体行动、搭便车理论与形式社会学方法[J].社会学研究，2006,（1）:1-21.

{14}刘能.当代中国转型社会中的集体行动：对过去三十年间三次集体行动浪潮的一个回顾[J].学海，2009,（4）:146-152.

{15}王迎波.陈志武、薛兆丰激辩工人罢工权[N].经济导报，2010-06-02（B1）.

{16} H. L. A.Hart. Essays in Jurisprudence and Philosophy[M]. Oxford:Clarendon press.1983.181-182.

{17}王泽鉴.民法总则（增订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2001.562.

{18}周永坤.“集体返航”呼唤罢工法[J].法学，2008,（5）:3-11.

{19}史探径.中国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨[J].法学研究，1999,（6）:47-56.

{20}许建宇，王怀章.论罢工权应该缓行[J].山西大学学报（哲学社会科学版）,2003,（6）:57-61.

{21}刘国光.关于政府和市场在资源配置中的作用[J].当代经济研究，2014,（3）:5-8.

{22}（法）古斯塔夫•勒庞.乌合之众——大众心理研究[M].冯克利译.北京：中央编译出版社，2000.

{23} Richard Hyman. Understanding European trade unionism: between market, class and society[M]. London: SAGE Publications.2001.49-50.

{24}陈步雷.罢工权的属性、功能及其多维度分析模型[J].云南大学学报（法学版）,2006,（5）:7-14.

{25}常凯.劳动关系的集体化转型与政府劳工政策的完善[J].中国社会科学，2013,（6）:91-108.

{26}陈继盛.劳动关系之伦理课题[J].新世纪智库论坛，2000,（12）.

{27}（法）埃米尔•涂尔干.社会分工论[M].渠东译.北京：生活•读书•新知三联书店，2000.22.

{28}董保华.劳资冲突，还是资资冲突——对东航“飞行员集体返航”事件的思考[J].中国人力资源开发，2008,（5）:15-19.

【期刊名称】《天津法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 1