摘要:  在应对“法律不确定性”尤其是“行政立法的不确定性”问题上，除了传统的规范主义路径之外，行政事前答复作为一种新型手段开始在部门行政法中广泛应用，甚至在比较法上还形成了鲜明的制度性布置，并逐渐为我国行政机关所青睐。通过细致地比较可以确定，行政事前答复不可归属于传统行政行为体系中的任何一种类型，而应与比较法上的处理一致，被定位为一种新型具体行政行为。在效力内容上，行政事前答复仅有约束行政两造的拘束力，不可及于第三人，不可作为先例或判例引用。在我国，行政事前答复已经籍由海关行政裁定和税收事先裁定获致初步尝试，但两者的制度化程度不一，海关行政裁定的立法体系已经初具规模，但税收事先裁定仍然有待获得立法者的认可。因此，在总论层面，行政事前答复还需要在将来的行政程序法中加以规范。

关键词:  行政事前答复；行政承诺；行政裁定

近年来，无论是在国外，还是在国内，无论是在理论界，还是在实务界，在建筑法、[1]税法、[2]环境法、[3]公务员法、[4]海关法[5]等部门行政法上，都先后在讨论一个十分有趣的话题，在本文中，我们将其命名为“行政事前答复”。所谓“行政事前答复”，主要是指行政相对人由于在理解法律规范上存有障碍或异议，事先请求行政机关予以解答，行政机关以书面或口头方式加以回应的一种制度。简而言之，就是行政机关回答公民对法律规范真实含义的提问，指示相对人作出何种行为才是合乎法律规定的一种释法机制。[6]在德日行政法上，其往往被称为“行政许诺”、[7]或“行政承诺”；[8]在英美行政法上，其往往被称为“事先裁定”（advance ruling）。[9]

在我国，行政事前答复作为部门行政法上的一种现象，已有相应的制度化尝试。2000年修订的《海关法》正式创建了海关行政裁定制度，同时，2015年《税收征收管理法修订草案（征求意见稿）》也曾试图创建税收事先裁定制度。对此，国内研究已有一定的关注。[10]但是，这其中非但鲜有公法学者的参与，而且在内容上也显得过于分散和表面，缺乏行政法总论的关照。尤其是行政事前答复，作为一项成熟的域外制度，为什么在我国却出现了规则上的变种，[11]甚至在其制度化进程中还一度受阻？[12]对于诸如此类的问题，我们尚未从根本上予以回应。因而，本文特就此专门讨论。

一、行政事前答复的生成

20世纪以来，尽管公法学者们一直呼吁要摆脱传统的规则主义或规范主义的控权模式，向功能主义立场转变，确立实用主义的行政法观念（Administrative Law Pragmatism），[13]注重行政过程的机理和作用，[14]甚至是向不同面相的非正式行政行为倾斜。[15]但实际上，直至今日，制定不同位阶的规则，穷尽类型不同的调整对象，依然是立法者调控社会的不二法门。无论是在传统的行政管理时代，还是在所谓的新公共管理时代，这种立场都尚未发生实质性变更。尤其是在20世纪中叶以后，伴随着行政国家的出现，以及被戴维斯（K.C.Davis）反复批判的“禁止授权原则”（Nondelegation Doctrine）的退位，[16]行政立法在实用主义者的教条下获得了应有的正当性，它作为国会立法的替代品，从上世纪末直至今日，一直都在为规范主义的再次兴旺搭建舞台。现在，它已是行政机关的座上宾。

但问题是，以前暗含在国会立法中的法律不确定性，在行政立法中同样没有得到妥善处理。当年公法学者们对国会立法墨守成规、晦涩不明的种种指责，被原封不动地转嫁到了行政立法中，为新的批判者们留下了口实。[17]现在，当我们站在“法律不确定性”的看台上俯视过去，不难发现，行政机关不再像过去一样只是法律的嘴巴，[18]他们非但获得了解释法律的大权，而且还开始“自说自话”，专业词语和技术标准使得行政立法与人民大众之间产生了难以逾越的鸿沟。现在看来，这种趋势在追求精英主义的行政过程中愈演愈烈，它在税法、环境法、金融法、保险法等多个法律部门中都显示出了较为异常的上升态势。

从比较法的经验来看，用以解决上述法律不确定性（Uncertainty）弊端的方法，大致存有两种：

其一，崇尚法律理性主义，继续沿用成文规则方式细化行政立法中的不确定概念。这种方法无论是在大陆法系国家，还是英美法系国家，一直都被视为优选方案。譬如，在德国，《基本法》第80条让行政立法获得了消除不确定法律概念的正当角色。[19]并且，在这一基础上，在行政机关内部，立法者基于法规命令（Rechtzverordnung）和行政规则（Verwaltungsvorschriften）的两分逻辑，还可以采用行政规则对法规命令进行第二次细化，这向法律明确性迈进了一大步。同时，这一思路在日本法上也得到了复制，[20]在美国法上亦有类似的安排。美国行政立法二元结构中的“立法性规则”（Legislative Rules）是作为对美国联邦《宪法》第 1 条第 1 项规定的补充而存在的，[21]而其饱受争议的“非立法性规则”（Nonlegislative Rules）则是对立法性规则的第二次细化。[22]在我国，近些年来，颇具德性色彩的裁量基准的广泛兴起，同样也是追求理性主义控权方案的集中表现，通过“情节细化”和“格次划分”的双重方式，裁量基准为法律明确性做出了不可抹灭的功绩。

不可否认，行政立法在追求法律理性主义的过程中确实功不可没。但是，其在消解主观认识和客观事实之间的紧张关系上，却始终显得捉襟见肘。在面对变动不居的社会事务时，成文法总是迟到的，[23]法律理性主义在行政立法上的实验，还是没有跳脱出弗兰克（Frank）当年的嘲笑——“广泛流传的那种认为法律是或者可以在很大程度上被制定成稳定、确定的看法是非理性的，应归结为一种幻觉或神话”。[24]在大多数时候，我们只能说，行政立法很好地利用了精英与专家的智识，在一定程度上提升了法律规范的理性水平，但在法律不确定性问题上，它做的却并不出彩，社会大众还是需要采用“付费”的方式，才能准确地获知法律规范的真实含义。

其二，在公法上，另一种容易被人忽视，甚至于常常会被冠以“臭名昭著”（a bad name）的方案，[25]是站在实用主义的角度来应付法律不确定性。法律实用主义者们认为：“法律发展的重心既不在于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在社会本身”。[26]与法律理性主义相比，行政法上的实用主义者们对于法律的不确定性，会选择坦然面对。他们深知，“在任何本身不断变化的社会中，法律的不确定性都难以避免”，[27]他们“并不打算削减这些控制力量。但是，会要求他们应该以行政机关实际的工作效果为评价标准，而不是与之相对的，仅仅因为他们符合传统或者符合一个抽象模型，便简单予以轻信”。[28]在实用主义者们看来，行政过程中可以用以解决法律不确定性的方案，除了程序较为正式的行政立法之外，实际上还有其他一些灵活多变的非正式行政行为可供选择。所谓非正式行政行为，是指由一定的行政主体，按照非正式程序所做出的，不以强制对方服从、接受为特征的行政行为。

实践中，由于非正式行政行为常常游离于合法与违法的临界处，因而它很容易被我们归入到法治落后的序列，从而为人所鄙夷。但是，倘若将其置于比较法背景中加以观察，结论却恰恰相反。早在上世纪80年代，英国谢菲尔德大学（Universityo f Sheffield）的普罗瑟（Tony Prosser）教授就曾不留情面地说道：“传统思路的弊端是其忽略了现代国家通过非正式手段介入公民生活的其他各式各样的方式……但是，相较政府管制正式的‘合法’方式而言，行政裁量和非正式行政行为实际要重要很多。”[29]在《法律与行政》一书中，哈洛（Harlow）和罗林斯（Rawlings）两位教授表达了类似的看法：“当代法不但与现代政治思想巨人们提出的有说服力的正式法（formal law）理想看起来极少相似，而且似乎还正逐渐走向非正式化（deformalisation）。”[30]同时，在美国，这种情况也十分相似。戴维斯（K.C.Davis）在撰写《行政法总论》时，十分准确地指出：“美国百分之九十的行政事务都是通过非正式方式作出的。”[31]莱文（Ronald M. Levin）在就任William R.Orthwein比较法讲席时，也曾意味深长地说道：“判断一项政策是否是向善的，需要以其是否会对现实世界产生积极结果为标准……实用主义对于那种只考虑‘主义’，而完全不顾实际运行的主张，一直不以为然。”[32]在美国，执法实践中客观存在的这些非正式行政行为倾向，早已为公法学者所捕捉到。2004年，美国行政法专业杂志《行政法学评论》（Administrative Law Review）曾就此做过一期专题讨论。[33]学者们一致认为，与其对非正式行政行为一味批判，不如在承认它的基础上，研究更为科学的控权方案。[34]可见，在比较法上，固守传统理论的本本逻辑正在崩塌，非正式行政行为作为应付法律不确定性的第二条路，以更具灵活性的实践优势正在兴起。

在比较法的实践中，一般习惯于将非正式行政行为的外延界定成以下几种方式：最佳实践报告（Statements of best practices）、解释性指南（Interpretative guides）、私人警告函（Private warning letters）、以及新闻公报（Press releases）。[35]从某种程度上来说，它们的基本功效就是为了解答公民对法律规范的疑惑，明确法律规则的真实含义。这些方式在英、美、德、日等法治发达国家，都或多或少被加以运用过，甚至已经形成了一定的制度性布置。

和它们一样，行政事前答复作为一种类似的非正式手段，其产生之初也是为了解释法律规范的基本含义，它们共享一个相同的制度背景。由于行政事前答复的形成包括口头、电话、信件（letter）等多种方式，而且在多数情况下是以一对一的个案形式而存在的。因此，我们并不能十分确切地断定，作为制度形态而存在的“答复”，在行政法上是何时诞生的、以及早期的公法学是如何看待这一问题的。[36]现阶段，我们只能说，随着行政国家的确立和行政立法的日益膨胀，行政事前答复作为一种因应法律不确定性问题和提高合法预期的非正式手段，其产生是存有必然性的。而且，从上世纪末期开始，它的重要性便在建筑法、税法、环境法、公务员法、海关法等多个部门行政法上日益得到体现，它开始作为一种公法现象，为比较法上的学者们加以观察和研究。[37]现阶段，它在制度形态上，集中性地表现为行政机关所作出的事先裁定（advance rulings）行为，尤其是税法上的事先裁定制度，这也是本文最为主要的研究对象。[38]

二、行政事前答复的制度化

耐人寻味的是，和行政法上的所有非正式制度一样，一旦行政事前答复的功效得到了理论和实践的确认，它的发展便显得十分迅速，凸显出了“被制度化”的明显轨迹，而这一过程和它的生成逻辑是恰恰相反的，它逆反性地呈现出从“非正式”滑向“正式”的倾向。这其中，最明显的是立法者在“程序”和“实体”两个端点上对其所施加的限制。对此，可以税法上的事先裁定制度为例加以说明。

（一）非正式阶段：未公开的行政事前答复

在税法上，基于严格税收法定主义原则的约束，行政机关为了避免涉嫌违宪的麻烦，因而对于纳税主体有关法律规范的理解疑问，往往只是采取口头回答的方式草草了事。早期的行政事前答复往往只能采取非正式手段进行，所有对纳税人所做的回复都是以非正式程序推动的，它们往往只能以内部文件的形式，采取非官方途径加以出版（unofficailly published），并且只在有限的私人圈里传阅。[39]因此，它还有一个别名，被称为“非正式建议”（informal advice）。[40]从根本上来说，尽管此时的行政事前答复常常也会被行政机关在税务稽查和公开决定中加以引用，[41]并且对行政相对人也确实能够起到指导作用。[42]但是，它毕竟还没有获得任何制度上的规范和约束，所有过程都是未公开的，仅仅只是停留在税务机关和纳税主体之间，尚未涉及第三者。

以美国法为例，这一阶段大概持续了近半个世纪之多。美国税法上存在着多种与“答复”类似的制度，它们可以被统称为裁定（rulings）。实践中，有如税收裁定（revenue rulings）、公共裁定（public rulings）、私人信件裁定（private letter rulings）、信件裁定（letter rulings）、私人裁定（private rulings）、事先裁定（advance rulings）等等。这些不同制度尽管看起来十分相像，但实际上只可以被划分为“主动做出的答复”和“依申请做出的答复”两个大类。二者的区别为：前者并不需要经过行政相对人的申请才能作出，税务行政机关可以自行公开相关答复，它对外表现的形式更加类似于行政立法中的解释性规则（interpretive rules）；[43]但后者则完全不同，它是个案性质的，只能基于纳税人的申请而启动，是一种对纳税人的书面答复，也正因如此，它往往会被冠以具有个体色彩的“信件”（letter）和“私人”（private）等限定词。[44]因此，在美国税法上，行政事前答复的制度原型应该是“依申请做出的答复”。

就“依申请做出的答复”而言，在美国法上，至少在1974年之前，并没有强制公开的任何要求。根据Gerald G. Portney教授的研究，直至1960年以前，美国税法仅仅只是要求“主动做出的答复”应当在“国内税收公告”（internal revenue bulletin）上予以公开，但这也仅仅只限于一些与公共利益存有重要关联的领域，[45]并非所有公共裁定和税收裁定都应当公开。尽管在后期，为了提高公平正义的效果，答复的公开范围有所扩展。但此时建立的公开制度，仍然只限于主动做出的答复类型，而并不包括“依申请做出的答复”。并且，在美国法制史上，1967年7月公布实施的《信息自由法》（Freedom of Information Act, FOLA）对此也没有做出任何强制性要求。可见，直至20世纪70年代中期，美国法上的行政事前答复都只是以一种非正式制度而存在的，立法者连最起码的公开程序都未加规范，就更加谈不上会对行政相对人产生何种效力了。

类似的情况，在大陆法系典型代表德国法上，也并不例外。在德国税法中，所谓的行政事前答复就是指由德国主管税务机关所做的对于特定事实实行预定税务待遇的一项有约束力的声明。[46]在德国法上，有关行政事前答复的讨论，存有多种不同类型的概念表述。立法实践中，有如《德国租税通则》第204条规定的“有拘束力的承诺”（Zusage）、[47]《德国行政程序法》第38条规定的“担保”（Zusicherung）、[48]以及联邦财政部的内部作业守则（BMF-Schreiben）所指出的“有拘束力的告知”（verbindliche Auskunft）等等。[49]从本质上来说，它们都是要以一种类似于行政事前答复的方式，课予自己未来为特定公法上之作为或不作为的义务。[50]但是，尽管如此，在1976年德国联邦《行政程序法》颁布实施以前，行政事前答复在德国并没有获得总则性的制度承认。尽管早在1962年，德国法学家会议公法部门曾经以《在公法上现存有关告知与承诺之原则是否应宜予维持》为题，展开过是否将行政事前答复纳入一般法制化框架内的专门讨论。但是，当时较为趋同的建议是，有关答复“总则性的法律规定内容（尚）不适宜”。[51]因此，在和美国几乎处于同一时间段之内的德国法上的行政事前答复，也只是作为部门行政法上的一项非正式措施，被零散地分布在一些法律条文之中的，尚未获得完整的制度框架，更加不会强制性要求行政机关将所有答复都予以公开。[52]

（二）正式阶段：行政事前答复的制度性布置

行政事前答复的制度性布置大约是从20世纪70年代中期以后才开始的。当时，答复活动开始被立法者所重点捕捉到，并试图采取各种方案逐步将其纳入正式制度中予以规范，形成了较为统一的立法动向。具体来说，这集中表现在如下两个方面：

1.从部门行政法向行政法总论中推进。在历史上，尽管早期确实存有将行政事前答复纳入行政法总论中的各种呼吁，并且德国法学家会议在1962年的确也曾做过诸此努力，但它终究还是因为应用面过于狭窄而被搁置了下来。

不过，伴随着行政事前答复在环境法、建筑法、公务员法等多个部门行政法上崭露头角之后，这一为早期立法者所秉承的谨慎态度，开始有所改观。越来越多的学者认为，“行政机关对外说明的效力有其意志，在法治国家原则下，应纳入法律制度框架内”。[53]因此，行政事前答复从部门行政法迈向行政法总论的步伐开始挪动了起来。在德国法上，这一变化最先表现在11年之后的《行政程序法》草案中。1973年的德国《行政程序法》第34条明确提出了承诺问题的规定，并且在1976年该法通过之后对其做出初步确认，类似于行政事前答复的承诺问题，在德国“正式有了通盘性的法律规定，其在实定法上的地位也从既往的各论特别法规定，转变成为总则性的法律规定”。[54]

类似的走向，在日本法上同样也能够被捕捉到，只不过，它在时间节点上向后推迟了30年而已，并且对行政事前答复的规范也显得不够彻底。根据盐野宏教授的研究，行政事前答复在日本法上往往被称为“回答”，主要是指“私人就自己的事业活动等是否成为具体的行政法令的适用对象（例如，不利处分的对象）而照会行政机关，行政机关对此作出答复的行为”。[55]在将“回答”归入行政法总论的过程中，现阶段的日本行政法做了两项重要的前期举措：其一，在税法上，根据平成14年6月28日（公元2003年6月28日）颁布实施的《国税厅长官对于各国税局长等的通知》，制定了《对于事前照会的文件回答程序》，这成为日本府省“回答”制度得以健全化的典型事例；其二，在一般性法律制度上，日本内阁在平成13年3月27日（公元2002年3月27日）颁布实施了《关于由行政机关进行法令适用程序事前确认程序的引进》，对“回答”做了初步规范，成为行政机关进行“回答”的指针。相较德国《行政程序法》第38条而言，这两项行为尽管显得过于稚嫩，法律位阶也十分有限，但是，盐野宏教授还是据此十分肯定地判断说：“（回答）这样一种行政服务本身，是从前就一直实施的行为，而现在出现了更加制度化实行的动向。”[56]

2.从程序和实体两端上施加规范。不惟上述，对行政事前答复的制度性布置还体现在从程序和实体两个层面上施加的规范要求。实践中，这集中表现在“公开化”程序要求、以及 “拘束力获得”实体效果：

（1）行政事前答复的公开化。20世纪60年代以后，“政府信息公开”开始作为一项议题在法治发达国家的公法圈中持续发酵，以致于立法者必须在行政程序法中为此谋篇布局，而这当然也会波及到功效日趋凸显的行政事前答复。它开始从幕后走向前台，成为一项与公众直接接触的新型行政措施。譬如，在美国法上，这一过程是通过司法判例的影响而达成的。在1974年和1975年，由于两个败诉案件的出现，美国法早期对答复所采取的封闭态度发生了翻天覆地的变化。在1974年的Tax Analysts and Advocates v.I.R.S.案中，哥伦比亚巡回上诉法院直接指出，类似于行政事前答复的“私人信件裁定”（letter rulings）不是《信息自由法》的自留地（returns），不能作为《信息自由法》的豁免对象，应该予以公开。[57]类似地，在1975年Freuhauf Coporation v.I.R.S.案中，[58]第六巡回上诉法院也表达了相同的看法。并且，颇有意味的是，它还将与私人信件裁定（letter rulings）十分类似的“技术建议备忘录”（technical advice memoranda）也纳入了《信息自由法》的调整范围。在这种司法权咄咄逼人的气势之下，美国国税局唯一可行的路径，就是采取立法方式彻底解决这一问题。因此，国会在1976年的《税务改革法案》（Tax Reform Act）的第6110节规定，任何裁决、“决议书”（determination letter）、“技术建议备忘录”（technical advice memoranda）的文本、以及与此相关的其他文档，都需要向公众公开，以接受监督，[59]而这当然也包括行政事前答复在内。

同时，伴随着答复公开的技术应用，还产生了另外一项附加约束，即要求行政事前答复必须采用书面方式（Writing）进行。譬如，在德国现行法上，对于行政事前答复的格式，一般都要求采用书面形式，要求行政相对人的约束性请求必须以书面形式提出。[60]而这在德国行政法传统中实际上是十分另类的。德国既往判例和学说见解一般都认为，并不以要式为必要。德国联邦行政法院在1954年12月7日的判决中，曾首度对一个类似于行政事前答复的口头承诺的拘束性（Verbindlichkeit）表示意见，认为类似于行政事前答复的承诺“原则上是没有形式要求的，甚至于说对于这个情况一个法律上的重要的沉默（rechtserheblichen  Schweigen）都可能是一个承诺”。[61]同时，在德国汉诺威第四十四届法学年会上，与会者也都认为：“行政机关所为之承诺行为原则上不受形式拘束（Formbindung）而享有形式自由（Formfreiheit）。”[62]可见，与美国类似，德国法对行政事前答复的制度化之心也是十分坚决的。在行政事前答复的程序化问题上，也产生了前后两个截然不同的立法态度。

（2）对行政事前答复拘束力的承认。在行政事前答复的发展史上，一个既是意料之外也是意料之中的问题是：行政事前答复一旦得以公开，有关它的拘束力问题便会油然而生。存在于行政相对人头脑中的思维十分简单——“行政机关对他人所做的回答既然已经公布于众，自然可以拿来作为行为参照”。但是，就是这个与常识十分贴近的简单道理，在早期却并不被立法者认可，他们认为这会给自己带来不必要的麻烦。譬如，在美国法上，早期理论认为，“公开”并不意味着行政机关所作出的答复可以作为先例加以引用。立法者在1976年的《税务改革法案》（Tax Reform Act）第6110节第（j）（3）部分，开明宗义地说道：“除非规章中有例外规定，否则一项书面决定是不可以像先例一样被加以适用或引用的。”[63]并且，他们还特别地做了如下说明：“如果所有被公开的书面决定都具有先例效力，那么国税局将需要付诸比现在更多的审查程序。”[64]类似的态度，在德国也并不鲜见，有研究者指出：“德国联邦财政法院1987年10月29日判决、1989年12月13日判决、1992年10月9日判决，对于税务承诺行为是否具有拘束力，容或有不同看法。”[65]而且，直至新世纪，依然有学者态度坚定地认为，在德国，承诺仅仅只具有个案性，其“范围仅限于纳税人请求裁定的事项”，“第三方通常不受保护”。[66]可见，在传统上，行政事前答复的拘束力是封闭的，并不对第三者开放。

但是，随着行政事前答复制度化的推进，立法者却渐渐拉近了与常识之间的距离。越来越多的人主张，在法律不确定性问题日趋明显的当下，过分执着于行政事前答复的个案身份已经毫无意义。在美国法上，一个十分有趣的现象是，这种对行政事前答复拘束力的承认过程，恰恰是由行政机关和法院自摆乌龙、自己最早加以引用的。实践中，上述1976年《税务改革法案》第6110节第（j）（3）部分明令禁止的内容，成了聊备一格的摆设，“行政机关、法院在行政和诉讼活动中，往往会直接引用私人信件裁定”。[67]很明显，这种“只许州官放火，不许百姓点灯”的做法，在法治发达国家是没有容身之地的，但它又确实是契合实践需求的，法院与行政机关不可能倒退性地回归传统。因此，最好的做法便是将1976年《税务改革法案》第6110节第（j）（3）部分抛向九霄云外，允许所有人都可以享受行政事前答复的拘束力。很明显，这一认识除了会给行政机关带来稍重的负担之外，是一个皆大欢喜的结果。正因如此，在美国当下，我们常常会看到这样的场景：行政机关认为答复具有更好的说服力（persuasive），[68]法院认为答复是一种不错的证据，[69]公民也认为答复可以增加作出某项行为的信心，[70]而这一切归结起来，其实都是从行政事前答复的拘束力中获益的。

三、正式的行政事前答复的性质：从行政指导到具体行政行为

对于以非正式形式存在的行政答复，由于其被制度化的空间仍然很大，我们还无法准确判定其在现行公法理论中的具体角色。但是，对于书面的、正式的行政事前答复，我们却必须对其性质进一步明确，只有如此，才能更为清晰地交代它在制度布置上的细节。

（一）现行认识

从现行理论来看，大约有如下几种学说可供解释行政事前答复行为：

1.行政指导说。一般认为，行政指导是指“行政机关在其职权或者所管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定的人为一定的作为或不作为的指导、劝告、建议以及其他不属于处分的行为”。[71]从比较的层面来看，行政指导和行政事前答复之间最为贴近的内容是，行政机关对相对人所作出的答复行为，从形式上来看似乎就是一种指导、劝告或者建议。而且，从根本上来说，行政机关不会强制要求相对人必须接受自己作出的解释，而这和作为非强制性行政行为的行政指导的本质是完全印证的。因此，将二者等同起来便在情理之中了。譬如，盐野宏教授就是将行政事前答复放在助成性行政指导类型中加以提及的，他曾十分谨慎地提醒说：“在行政过程中所看到的表示行为之中，作为应当受到关注的行为形式，还有教示、确约和回答。”[72]

2.抽象行政行为说。这一认识是从行政事前答复的功能和效力角度切入的。如上所述，产生行政事前答复的根本目的是为了解决法律不确定性问题，而在历史上，人们习惯于采用行政立法方式来解释不确定法律概念。因此，仍然会有人将行政事前答复对号入座成行政立法家族中的一员。只不过，在我国，我们更加习惯于将其称为“抽象行政行为”。在立法例上，其最为典型的代表便是我国台湾地区《税务预先核释作业要点》第8条。该条规定：“依预先核释程序所做成之核释，其效力与财政部解释函令同。”这一规定将类似与行政事前答复的税务事先核释行为，直接被划归成了行政规则。

当然，除了概念归类上的惯性之外，实际上，从比较的层面上来看，行政事前答复也与抽象行政行为存有几分相似之处。一般认为，抽象行政行为存有两个特征——“适用对象的不确定性”和“反复适用性”，[73]而十分恰巧的是，这二者和获得制度化布置之后的行政事前答复十分合致：一方面，公开之后的行政事前答复是面向所有行政相对人开放的，适用对象具有不确定性；另一方面，行政机关在一项答复行为中所确定的基本立场，似乎也是可以为多人反复作为行为依据的。可见，将行政事前答复理解为抽象行政行为，并不是无稽之谈。而且，理论研究中也不乏支持者。譬如，我国《海关法》第43条创设的海关行政裁定实际上就是行政事前答复的一种类型。对此，有研究者指出：“海关行政裁定是针对具体对外贸易经营者提出的具体海关事务作出的，海关行政裁定一旦作出后，不仅对提出申请的相对人有约束力，对以后所有对外贸易经营者所从事的相同海关事务均具有普遍约束力……由此可见，海关行政裁定更具备抽象行政行为的特征。”[74]

3.暂时性行政处分说。暂时性行政处分（Vorläufiger Verwaltungsakt）是来自德国和我国台湾地区行政法上的一个概念，它的基本含义是指“行政机关为行政处分前，就相关法律事实之调查尚未终局确定，但有制作终局决定之可能性时，若当事人提出申请，且存在着合理之利益时，可制作暂时性行政处分。而在行政机关作出终局决定时，可不受暂时性行政处分之拘束，换言之，并无撤销期限限制与信赖保护原则之适用”。[75]行政事前答复与暂时性行政处分的关联之处在于，二者的效力内容都是面向将来的，都会随着时间的推移而发生变化。而且，从总体上来看，行政机关就相对人所关心的法律问题作出答复，似乎本来就是一种暂时性的处理措施。因此，这种认识似乎与常识也十分贴近，此正如学者所言：“承诺行为与暂时性行政处分非常类似，对于未来不明确的结果，保留作成一终局性决定的 机会。”[76]

4.附款行政行为说。所谓附款行政行为，“是指行政行为的效力具有一定的时间或条件限制，其效力变化取决于将来某项事实的发生或变化的行政行为”。[77]在类型上，附款行政行为有附条件和附期限之分，附条件亦有附延缓条件和附解除条件之分。其中，与行政事前答复较为相似的是附延缓条件的行政行为，即是指在行政行为中指明一定的条件，把条件的成就作为行政行为发生效力的根据。在行政事前答复中，此处所谓的“条件成就”往往会被人理解成行政相对人按照行政事前答复的内容所作出的若干行为，而“发生效力”则往往是指行政机关在答复中所摆出的基本态度。因此，从一一对应的层面上来说，行政事前答复和附款行政行为之间，也似乎是该当的，“可定位附有附款之行政处分”。[78]

（二）本文立场

本文认为，在我国的行政行为体系中，对于已经获得制度化的行政事前答复，应该将其定位成具体行政行为的一种，或者类似于比较法上的处理，将其定位成“行政处分”，具体理由如下：

1. 对“行政指导说”的否定。通过对日本制度的观察来看，盐野宏教授之所以将行政事前答复放在助成性行政指导类型中加以处理，乃是基于税收事先裁定在日本具有特殊制度背景而得出的结论。根据西方国家政府间的经济联合组织（OECD）发布的报告，在日本，税务机关做出的税收事先裁定（private rulings）并不具有法律效力（not binging on revenue body），行政机关也没有做出税收事先裁定的法定期限。[79]因此，日本作为行政指导的发源地，更加愿意将其认定为行政指导行为。

但是，与日本不同，绝大多数国家实际上都承认税收事先裁定具有法律效力。早在OECD2008年发布的报告中，我们就能看到，“在调查的 40 个国家中有 37 个国家所做的裁定具有约束力”。[80]

因此，盐野宏教授的认识并不具有代表性。实际上，从整体上来看，将行政事前答复理解成行政机关给予相对人的一种劝告、告诫或者建议，只是与其早期的制度形态比较贴切。这是因为，在公开性上，早期的行政事前答复往往只能以内部文件的形式发布，这一被冠以“非正式建议”（informal advice）[81]外号的行政事前答复，尽管也会被行政机关加以引用，[82]并且对行政相对人也确实能够起到指导作用，[83]但是，它的效力状态仅仅只能停留在“非强制性”层面，它只是一种指导。在这一阶段，行政事前答复确实可以被定位为“行政指导行为”。

但是，行政事前答复的后期发展逐渐打破了这一局面。如前所述，随着“公开”义务被确定以后，行政事前答复的约束力已被广泛承认。[84]而且，不惟如此，立法实践中也出现了越来越多的肯定性文本。譬如，我国台湾地区2004年公布的《税务预先核实作业要点》第8点规定：“依预先核释程序做成之核释，其效力与财政部解释函令同。”又如，《德国租税通则》第206条规定：“嗣后实现之事实，与有拘束力承诺所根据之事实一致者，该有拘束力承诺对租税课征具有拘束力。”[85]可见，承认行政事前答复具有强制拘束力，已是现下共识，但这与行政指导的本质属性恰恰是背离的。

2.对“抽象行政行为说”的否定。首先，需要指出的是，对于上述“抽象行政行为”的行为定性，实际上理论界亦有更多的人持不同看法。譬如，对于海关行政裁定，有研究者专门就此展开过批判，认为“将行政裁定行为作为一种抽象行政行为进行归类值得商榷”，海关行政裁定更加符合具体行政行为的特征。[86]又如，对于台湾地区《税务预先核释作业要点》第8条规定，台湾学者也表达了不满，认为“不仅为外国立法例所无，且国内其他法律亦无相类似之规定”。[87]尽管在立法文本上预先核释行为是一种行政规则，但实际上，“就预先核释之法律性质及我国行政争诉制度之设计以观，似乎将预先核释定性为行政处分是较为妥适的”。[88]

其次，我们还可以从行政事前答复的法律效力层面加以观察。这是因为，行政事前答复约束力的获取，仅是就行政两造而言的，第三人是否会被行政事前答复的效力所波及，理论界存有较大争议。但问题是，这恰恰是行政事前答复是否可被归为抽象行政行为的关键要素。因为，如果承认行政事前答复对第三人具有拘束力，也就意味着其可被反复适用，可被列入抽象行政行为之类，但反之则不然。

对此，持肯定看法的人认为，基于宪法上平等原则的考量，应当承认行政事前答复对第三人的拘束力。譬如，在美国，反对者们习惯于援引诸如Estate of Blackford, Rowan, Xerox and Ogiony 之类的判决，发出反对的声音。[89]又如，在日本，金子宏认为：“基于纳税者间的水平公正，对于预先核释效力所非及申请者以外的第三人，如事实状态相同者，可基于事实上先例要求税务当局循例办理。”[90]而且，立法上，上述台湾地区《税务预先核实作业要点》第8点规定——“依预先核释程序做成之核释，其效力与财政部解释函令同”——也为此提供了佐证。在台湾实务界，一般也不会对预先核释做个案处理，而是“将其通案化”，“将适用于个案的解释函令，转而有拘束类似情形之纳税义务人”。[91]

但是，需要看到的是，更多的人持相反的看法。他们认为，行政事前答复“仅仅只能约束特定的当事人”，[92]不可扩至第三人，甚至有研究者总结说：“考察美国、香港等早已制定税务预先核释机制之国家制度，均认为系针对个别纳税义务人之特定交易或投资安排作出税务法令解释，其裁决结果仅对于该名申请人具有拘束力，其他第三人均不得以该项裁决为例主张循例办理。”[93]而且，不惟如此，这一立场在实践中也十分常见。譬如，以美国为例，在立法上，尽管私人信件裁定（letter rulings）必须公开，但是，公开并不意味着可以作为先例加以引用。在美国，联合委员会工作人员在1976年的《税务改革法案》（Tax Reform Act）的解释中曾如此说道：“如果所有被公开的书面决定（Written determinations）都具有先例效力，那么国税局将需要付诸比现在更多的、大量的审查程序……因此，书面决定（Written determinations）只是被要求公开接受公众监督，但并不能作为先例加以引用。”[94]类似的认识，在美国司法实践中也并不鲜见。譬如，在Estate of Blackford v.Commissioner案中，[95]美国税务法院在一处脚注中援引了一份信件裁定（letter rulings），并效仿联邦最高法院在（Rowan Companies,inc.v.United States)案[96]中的口气说道：“法院在判决书中引用信件裁定（letter rulings），只是为了维护法律的统一性，而并不是为了使其具有先例（Precedential）效力。”又如，在Xerox Corporation v.United States案中，联邦最高法院曾说：“尽管信件裁定（letter rulings）没有先例效力，但它意义重大，一般来说，它能够明确税务服务部门所持的立场，并能够说明哪些是美国国税局最为青睐的基本认识。”[97]因此，将行政事前答复理解为抽象行政行为，可能与当下主流认识并不契合。

3.对“暂时性行政处分说”的否定。从比较的层面来看，暂时性行政处分与行政事前答复是可以明确区分的，二者之间的根本区别在于法律效力不同。如上所述，现阶段，一般认为，行政事前答复是具有拘束力的。但是，根据德国和我国台湾地区的研究，暂时性行政处分的法律效力却是十分有限的。尽管早期有学者对此表达了不同看法，认为暂时性行政处分“实质上应具有拘束其他机关与个人之效果，此种拘束效果视为具有存续力或公定力，在解释上应仍有其意义”。[98]但是，这并没有获得广泛认可，其非但与德国联邦行政法院的一系列判决存有冲突，[99]而且与德国公法学界的看法也有出入。在德国，尽管并不否认暂时性行政行为的阶段性规制效果与事实行为有别，[100]但是，这种被广为承认的规制效果只是暂时性的。大多数人仍然主张，“暂时性行政处分不具备存续力”，[101] “行政机关在做成暂时性行政处分后，原则上也适用一般行政处分之法则。其尚非终局的处分，故在其暂时性之范围内，并不发生实质的‘存续力（Bestandskraft）’”，[102]行政机关做出终局决定时，可不受暂时性行政处分之拘束，并无撤销期限限制与信赖保护原则之适用。[103]从根本上来说，这是因为，相对人尽管能够暂时性地获得一定的给付利益。但是，这一利益最终是否能够确定，仍然依赖于后期的终局行政处分才能确定，其并不会因为暂时性行政处分而获得一个事实上的给付请求权。因此，行政事前答复与暂时性行政行为之间并不能等同。

4. 对附款行政行为说的否定。从根本上来说，附款行政行为和行政事前答复法律效力的发生机理存有差异。附款行政行为法律效力的产生和消灭，与为其所设定的“条件”是否成就具有因果关联，其本身不具有独立性。但是，行政事前答复的拘束力从行政机关开始作出答复既已启动，“约束力自许诺（答复）生效以后产生”，[104]其并不需要仰仗答复内容之外的任何其他条件。行政相对人按照行政事前答复内容所作出的若干行为，是否由于与行政事前答复的契合程度而遭到合法与违法的法律评价，是后续法律评价行为所带来的拘束力问题，而不是行政事前答复本身。换句话说，行政事前答复的拘束力是独立的。在德国，学者们围绕行政事前答复的拘束力来源问题，曾产生过两种不同看法：一种观点认为，其来自于行政事前答复本身是行政处分行为，这主要为理论界所主张；另外一种观点认为，其来自于公法上的信赖保护原则，这主要为实务界所主张。[105]这两种观点尽管各有千秋，但无论如何，二者都是在承认行政事前答复效力具有独立效力这一基础之上展开的。因此，行政事前答复与附款行政行为之间是存有本质性差异的。

5. 对“具体行政行为”的解释。本文认为，行政事前答复理应被定位为“具体行政行为”，理由如下：

其一，如上所述，与行政指导、暂时性行政处分行为不同，行政事前答复的拘束力是被广为承认的，可以对行政两造产生规制效果。根据这一核心特征，我们可以从总体上将其与行政法上的事实行为区隔开来。据此，在秉承德日公法学的我国行政行为体系中，剩下的可供归类的就只有“具体行政行为”和“抽象行政行为”了。

其二，与抽象行政行为所具有的“适用对象不确定性”和“反复适用性”不同，行政事前答复的效力“仅对于相对人”，[106]不可反复适用，或者说，其不具有先例（Precedential）效力。很显然，这与抽象行政行为难以匹配。而且，更为重要的是，抽象行政行为的制度定位会在一定程度上剥夺相对人的救济权，这与域外法治发达国家的处理态度恰恰相反，不利于保护行政相对人的救济权利。譬如，以与行政事前答复类似的海关行政裁定为例，“多数国家的海关行政裁定制度均规定了必要的救济手段，如澳大利亚、加拿大、土耳其、美国共同向贸易便利化谈判工作组递交的海关行政裁定制度草案中，认为成员方应当提供对裁定的复审及上诉程序，这是必备要素。如日本海关行政裁定的相对人可以在裁定作出之日起2个月内提起复议，复议决定应当在30天内作出；如美国，裁定相对人可以在裁定作出30日内向海关委员会法规及裁定司提起行政复议。海关应当在120日作出行政复议决定。若经相对人申请并有必要的商业理由，海关应当在60日作出行政复议决定”。[107]因此，剩下可供归类的就只有“具体行政行为”了。

其三，从比较法上的研究来看，一般也都会将行政事前答复归为类似于具体行政行为的“行政处分”之列。[108]譬如，在德国，“学界通说见解……应为行政处分”，[109]对于《联邦行政程序法》第38条规定的类似于行政事前答复的担保行为，德国“学理通说的意见如下：担保是一个行政处分，因为它具有‘规制’的效力产生，也就是它有明确地就将来行政处分的作成或不作成加以许诺”。[110]

可见，将行政事前答复作为一种新型具体行政行为加以对待，并非无稽之谈。并且，可尝试将其作为一种独立的行为种类，与具体行政行为体系中的其他型式化行政行为（如行政处罚、行政许可等）并列处理。

四、我国行政事前答复的发展与展望

在我国，行政事前答复的制度布置，早在上个世纪便已展开。与域外法治发达国家一致，我国早期的行政事前答复也是在非正式制度形态中发生和成长的。但是，一旦其因应了社会发展的需求，便开始向制度化形式迈进。截至今日，其已在海关法和税法上获得了初步尝试，但结果不一。而且，对其中大量问题，亦急需从制度层面进一步明确。

（一）咨询或者询问：我国行政事前答复的非正式阶段

我国早期的行政事前答复是行政两造的自觉行为，充满了经验主义色彩，十分随意，几乎欠缺了现代行政法所要求的所有正当性装置。在具体形态上，它表现为面对面的口头咨询、邮件往来、以及电话询问等多种形式。因此，必须承认的是，我们无法准确地对这一非正式行为进行发生学上的时间追溯。

但是，可以确定的是，在上世纪80年代末到90年代初，随着改革开放的推进，贸易自由化得以大幅度提升，行政两造交流更为频繁，通过答复以获知法律真实含义的需求愈发迫切。因此，行政事前答复开始尝试在一些部门行政法上寻求突破。立法者试图对其进行更为规范化的布控。尽管从总体上来看，这些尝试仍然是零散的、地方性的、非制度性的。但是，和早期的自觉行为相比，它们已经开始呈现出“被设计”的烙印，显露出制度化的雏形。譬如，以海关行政法为例，上世纪80年代开始使用的商品税号预归类做法，在90年代便开始进入立法化阶段。深圳海关自1993年3月便已在其关区实施了《商品税号预归类试行办法》。[111]该办法对类似于行政事前答复的商品税号预归类行为进行了制度化整合，其包括规范申请、统一受理、效力权威等方面，[112]可算是行政事前答复在我国从非正式行为迈向正式行为的开创性举措。又如，以税务行政法为例，早在1986年就开始起步的预约定价制度，[113]在深圳、福建等地经过广泛的积累以后，[114]最终在1998年12月获得了中央立法者的关注，并在国家税务总局出台的《关联企业间业务往来税收管理规程（试行）》中铺设了初步的制度通道。该法第28条第4款规定：“经企业申请，主管税务当局批准，也可采取预约定价方法。”

（二）海关行政裁定：我国行政事前答复的正式立法

在我国众多非正式性的行政事前答复行为中，首次被拉入规范化操作层面的是海关行政法。2000年《海关法》修订中增加的海关行政裁定条款，是行政事前答复在我国首次被正式立法。修订后的《海关法》第43条规定：“海关可以根据对外贸易经营者提出的书面申请，对拟作进口或者出口的货物预先作出商品归类等行政裁定。进口或者出口相同货物，应当适用相同的商品归类行政裁定。海关对所作出的商品归类等行政裁定，应当予以公布。”从制度形态上来看，这一条文进一步扩大了行政事前答复在我国的适用范围，彰显了立法者意欲将其在《海关法》上全面铺开的意图。相比2000年《海关进出口商品预归类暂行办法》仅仅只就预归类行为加以调整而言，海关行政裁定适用于“关税征收中的进出口商品的归类和完税价格的估定、贸易管理措施的适用、原产地的确定，以及其他海关事务”，[115]调整范围大大增加。因此，从整体上来说，这应当算是行政事前答复在我国部门行政法上获得承认的标志性事件。而且，不惟如此，为了使第43条更具操作性，2001年12月24日海关总署还另行发布了《海关行政裁定管理暂行办法》，为海关行政裁定配备了更为具体的行为规范，确立了更为细致的行动指南。

（三）税收事先裁定：我国行政事前答复可能的制度增长点

与行政事前答复在海关法上的发展境遇不同，尽管早期税法上也有预约定价这一行政事前答复的制度萌芽，但是，直至今日，行政事前答复在我国税务法上的制度建构仍然没有完成，这表现为：

首先，预约定价的实践面向单一。现阶段，尽管对于预约定价问题，我国现行立法已经基本齐备，但是，这既不能说明预约定价行为已经获得了实践认可，也不能说明行政事前答复在我国税务行政法上已经初具规模。这是因为：一方面，大量研究表明，“我国每年完成的预约定价安排数量并不多”。[116]根据国家税务总局2017年10月8日公开发布的《中国预约定价安排年度报告（2016）》显示，预约定价安排签署数每年保持在 10 份左右，其中单边预约定价安排虽然在数量上比较多，但呈逐年下降趋势；双边预约定价安排则呈逐年上升趋势；到目前为止，我国未签署多边预约定价安排。[117]可见，实践层面的数据并不可观，行政事前答复的应用价值仍不明显。另一方面，与海关行政法的整体发展趋向迥异，立法层面的努力结果表明，行政事前答复在税法上的制度实践直至今日仍然停留在预约定价领域中，面向较为单一，还没有被广泛地应用到税法其他领域，不足以说明行政事前答复在税务行政法上的制度影响力。

其次，税收事先裁定的立法欠缺。与比较法上的做法一致，在税法上，行政事前答复的转换表述是视角更高的“税收事先裁定”（tax advance ruling），而不是“预约定价”。从范围上来说，前者要远远大于后者，“预约定价只涉及关联交易的定价及税收问题，而税收事先裁定适用范围远远大于交易定价的税收问题”。[118]因此，税收事先裁定的实践状况实际上更加能够说明行政事前答复在税法上的应用程度。

但问题是，在我国，税收事先裁定一直仅仅停留在理论层面。直至今日，立法者一直没有对其作出实质性认可。2015年 1月5日，尽管国务院法制办在《税收征收管理法（征求意见稿）》第46条中规定：“税务机关应当建立纳税人适用税法的预约裁定制度。纳税人对其预期未来发生、有重要经济利益关系的特定复杂事项，难以直接适用税法制度进行核算和计税时，可以申请预约裁定。省以上税务机关可以在法定权限内对纳税人适用税法问题作出书面预约裁定。纳税人遵从预约裁定而出现未缴或少缴税款的，免除缴纳责任”，但十分可惜的是，在2015年4月24日最终通过的正式文本中，该条未被采纳。可见，在我国，税收事先裁定并未获得任何正当性依据。现阶段，勉强能够作为行为依据的，只有国家税务总局 2013 年发布的《国家税务总局关于进一步加强大企业个性化纳税服务工作的意见》。该意见第9条明确规定：“税务局应以现行税收法律法规为依据，就大企业申请的关于未来可预期的特定事项应如何适用税法予以裁定，提升大企业防控税收风险的能力，推动大企业健全税务风险内控机制。建立健全事先裁定工作流程，完善工作机制，积累工作案例，增强税法适用的透明度和确定性。”但是，这仅仅只是一份位阶较低的规范性文件，不足以为税收事先裁定提供合法性基础。

因此，从总体上来看，行政事前答复在税法上的制度布置仍然是十分有限的，这和海关法形成了鲜明对比。但是，这并不是最后的结局，“行政法不变的是变化”。[119]我们应当看到健全的预约定价立法体系以及国务院法制办在《税收征收管理法（征求意见稿）》修订过程中的立法努力。这些完全能够表明，将税收事先裁定制度立法化，必将是行政事前答复在我国行政法律体系中落地生根的第二个事例，税收事先裁定也必将是我国行政事前答复最具可能的一个制度增长点。

（四）我国行政事前答复制度的具体构建

无论是税收事先裁定的立法化落空，还是海关行政裁定初具规模的立法体系，都只是在尝试解决我国行政事前答复制度的合法化前提，而具体的制度建构还有待在将来的行政程序法中进一步展开。具体来说，其主要包括如下三个方面：

第一，明确行政事前答复的行为性质。如前所述，从理论上来说，行政事前答复宜被定位为具体行政行为。但是，在我国现行立法文本中，立法者却有不同理解。2001年海关总署颁布实施的《海关行政裁定管理暂行办法》第17条规定：“海关作出的行政裁定自公布之日起在中华人民共和国关境内统一适用。进口或者出口相同情形的货物，应当适用相同的行政裁定。”第20条规定：“进出口活动的当事人对于海关作出的具体行政行为不服，并对该具体行政行为依据的行政裁定持有异议的，可以在对具体行政行为申请复议的同时一并提出对行政裁定的审查申请。复议海关受理该复议申请后应将其中对于行政裁定的审查申请移送海关总署，由总署作出审查决定。”从内容上来看，立法者是将海关行政裁定定位成抽象行政行为的，这与比较法上的处理迥异。因此，在后期的制度建构中，我们需要进一步明确行政事前答复的行为性质，这是构建诸如法律效力、救济途径等其他制度细节的前提条件。本文认为，从保护相对人诉权以及鼓励行政事前答复制度进一步发展的角度来看，[120]应在后期立法过程中改变上述理解，将行政事前答复定位为具体行政行为。在立法技术上，可效仿德国《联邦行政程序法》第38条，从规定行政事前答复同样适用具体行政行为效力规则的层面入手，对其予以间接承认。[121]

第二，适当限定行政相对人的请求权。在法律解释、行政立法等传统途径已经十分发达的当下，行政事前答复并非解释不确定法律概念的廉价手段。因此，它需要从总体上保持一定的歉抑性。从比较法上的经验来看，这一般是从两个方面实现的：其一，限定行政事前答复的适用范围。一般认为，基于行政效率的考量，并不是所有领域都需要启动行政事前答复，这一方面与行政事务所涉及的专业性程度存有关联，另一方面也与行政事务本身的稳定性存有关联。因此，必须对行政事前答复的适用范围加以限制。本文认为，结合我国目前状况，可以尝试在税务、海关、证券、环境、建筑工程等复杂程度较高的领域中对其予以实施。在具体的立法技术上，可采用“正面例举”加“负面排除”的立法结构对其予以实现。其二，规定行政相对人的申请资质。为了防止行政事前答复申请泛滥，对申请人的资质应设定一定的限制。尽管在比较法上这并不是十分常见的做法，但在制度实施之初也有一定的必要性。譬如，对于税收事先裁定，我国台湾地区《税务预先核实作业要点》第4条就从案件种类和交易金额两个方面设定了要求。其一方面要求案件必须是跨国交易或国际投资案件，另一方面要求交易金额不含土地价格不低于新台币二亿元以上或首次交易金额达新台币五千万元以上。

第三，统一行政事前答复的正当程序。在行政法总论上，若欲全盘实现行政事前答复的法治化，最具可行的方案是从行政程序上对其进行统一规范。在德国，立法者也基本是采用了类似的处理思路。[122]结合德国《联邦行政程序法》第38条规定，行政事前答复至少需要囊括如下正当程序：其一，要求行政事前答复采书面形式。与早期的非正式行为不同，在被制度化以后的行政事前答复中，行政两造必须以书面形式交流。只有如此，方能生效，这也是比较法上的习惯做法。其二，对行政事前答复的作出期限提出要求。行政事前答复的作出时间并不是任意的，其仍然必须被安排在合理的期待以内。在行政程序法立法过程中，可尝试以诸如“确保行政效率”之类的原则性条款做统一部署。其三，要求对行政事前答复进行事后公开。公开行政事前答复是现阶段比较法上的通行做法。譬如，以税收事先裁定为例，“目前国际上公开税收事先裁定的国家占大多数”。[123]因此，行政事前答复应当以公开为原则，不公开为例外。在具体实践中，可尝试在诸如“国家海关总署”、“国家税务总局”等行政机关的官方网站上逐月公布行政事前答复，并定期组织人员将已经公开的行政事前答复汇编成册。

结语

“从本质上来说，行政法就是一种寻求该如何制定公共政策的理论。”[124]面临日渐繁冗的行政国家，行政两造的交流成本逐日提升。如何提高法律规则的行为指引价值，已经成为立法技术上的一大难题。在解答这一问题上，行政事前答复这一人类交流最为原始的方式，竟然通过制度化的引导，返璞归真地进入了行政法律体系中，成为化解法律不确定性问题的新型手段，并在国内外海关、税务、环保等部门行政法上广为应用，这不得不说是行政法上的一项创举。

如上所述，行政事前答复是为了回应行政立法后仍然残留的法律不确定性问题而面世的，其在非正式与正式两种角色中反复交替，并最终跻身为行政法上的一项正式制度。通过细致比较可以确定，行政事前答复不可归属于传统行政行为体系中的任何一种类别，而应被定位为一种新型具体行政行为。在效力内容上，行政事前答复仅有约束行政两造的拘束力，不可及于第三人，不可作为先例或判例。在我国，经过长期积累，行政事前答复已经启动了从非正式行为向正式行为转变的步伐。现阶段，其非但已经在海关行政法上搭建了基本健全的法律体系，而且在税务行政法上也已有各类制度化的尝试。但是，这些立法行为仍然是零散的。在总论层面，行政事前答复还需要在将来的行政程序法中加以规范。

注释:

[1] 参见陈传宗：《论行政法上承诺》，《宪政时代》1980年第3期，第60-61页。

[2] See Deborah H.Paul,“The Source of Tax Complexity: How Much Simplicity Can Fundamental Tax Reform Achieve?”, North Carolina Law Review, Vol.76, No.1(1997),pp.153-154.

[3] 譬如，参见陈爱娥：《行政立法与科技发展》，《台湾本土法学杂志》1999年第5期，第94-98页。

[4] 譬如，参见注1，第57-58页。

[5] 譬如，《中华人民共和国海关法》第43条规定：“海关可以根据对外贸易经营者提出的书面申请，对拟作进口或者出口的货物预先作出商品归类等行政裁定。”

[6] See Rogovin, “The Four R’s: Regulations, Rulings,Reliance and Retroactivity:A View from Within”, Taxes, Vol.43, No.12(Dec.,1965),pp.763-764.

[7] 譬如，参见[德]哈特穆勒·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第215-217页。

[8] 譬如，参见[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2007年版，第145页。

[9] See Yehonatan Givati, “Resolving Legal Uncertainty: The Unfulfilled Promise of Advance Tax Rulings”, Virginia Tax Review, Vol.29,No.2(Jul.,2009),pp.144-146.

[10] 譬如，在税法上，参见朱大旗、姜姿含：《税收事先裁定制度的理论基础与本土构建》，《法学家》2016年第6期，第124页；刘磊、熊晓青、周妍：《事先裁定制度研究》，《税务研究》2012年第9期；又如，在海关法上，参见张红：《有关海关裁定行为的理论思考》，《行政法学研究》2004年第1期。

[11] 譬如，在比较法上，一般认为行政事前答复不是抽象行政行为，不具有先例效力。但是，我国《海关行政裁定管理暂行办法》第17条却规定：“海关作出的行政裁定自公布之日起在中华人民共和国关境内统一适用。进口或者出口相同情形的货物，应当适用相同的行政裁定。”

[12] 譬如，2015年《税收征收管理法修订草案（征求意见稿）》第46条最终未被采纳。

[13] See Ronald M. Levin, “Administrative Law Pragmatism”, Washington University Journal of Law & Policy,  Vol.37, No.1(2011),pp.227-236.

[14] 这集中体现在一种被称为“第三代行政程序”的全新观念中。第一代行政程序的调整对象是具体行政行为，与司法过程类似；第二代行政程序的调整对象是行政立法，与国会立法类似；第三代行政程序的调整对象是公共政策，它将公共政策视为一个过程，而不是一个产品，它通过灵活性、非正式性、公众参与等方式以区别于前两代行政程序。See Javier Barnes, “Towards a Third Generation of Administrative Procedure”, In Susan Rose-Ackerman and Peter L.Lindseth (ed.),Comparative Administrative Law, Massachusetts:Edward Edward Elgar Publishing, 2010,pp.336-356.

[15] See Timothy Wu, “Agency Threats”, Duke Law Journal, Vol.60, No.1(May,2011),p.1848；Timothy Wu：《行政告诫》，熊樟林译，《行政法学研究》2012年第4期，第136-144页。

[16][美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务应书馆2009年版，第54-55。

[17]参见王柱国：《依法行政原则之“法”的反思》，《法商研究》2012年第1期；魏胜强：《行政机关的法律解释权评析》，《政治与法律》2013年第2期。

[18]孟德斯鸠曾说法官只是法律的嘴巴（the mouth that pronounces the words of the law，mere passive beings，incapable of moderating either its force or vigor）。参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1993版，第163页。

[19] 德国《基本法》第 80 条规定：“联邦政府、联邦部长或州政府可经法律授权颁布行政法规。”

[20] 参见[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第59-64页。

[21] 美国联邦《宪法》第 1 条第 1 项规定：“宪法所授予的立法权，均属于参议院与众议院所组成的美国国会。”

[22] 参见熊樟林：《裁量基准制定中的公众参与——一种比较法上的反思与检讨》，《法制与社会发展》2013年第3期，第23页；关于介绍美国非立法性规则的近期文献，See John F. Manning,“Nonlegislative Rules”, George Washington Law Review,Vol.72,No2.(Oct.,2004), pp.893-945.

[23] “对于现实来说，思想总是迟到的”。包万超：《行政法与社会科学》，商务印书馆2011年版，第2页。

[24] Jerome Frank, Law and The Modern Mind, Anchor Books, 1963,p.13.

[25] 同注15，Timothy Wu文；注15，Timothy Wu文，第144页。

[26][奥]埃利希《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第1页。

[27] Karl N. Llewellyn, The Case Law System in American, University of Chicago Press, 1989, p.84.

[28] 同注13，第235页。

[29] Tony Prosser, “Towards a Critical Public Law”, Journal of Law & Society, Vol.9, No.1, (Aug.,1982), p.4.

[30][英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（上卷），杨伟东、李凌波、石红心、晏坤译，商务印书馆2004年版，第302页。

[31] Kenneth Culp Davis, Administrative Law Treatise, 2d ed., vol.1, San Diego,1978, p.14.

[32] 同注13，第229页。

[33] See Todd D. Rakoff, “The Choice Between Formal and Informal Modes of Administrative Regulation”, Administrative Law Review,Vol.52,No.1(Winter,2000),pp.159-170;Takehisa Nakagawa,“Administrative Informality in Japan: Governmental Activities Outside Statutory Authorization”, Administrative Law Review, Vol.52,No.1(Winter,2000),pp.175-210.

[34] 参见注15，Timothy Wu文，第1857页；注15，Timothy Wu文，第144页。

[35]See Thomas McGarity, “Some Thoughts on Deossifying the Rulemaking Process”, Duke Law Journal, Vol.41,No.6(Jun.,1992), p.1393.

[36] 关于较早的研究文献，See Gerald G. Portney, “Letter Rulings:An Endangered Species?”, Tax Lawyer,Vol.36,No.3(1982),pp.751-758；James P.Holden & Michael S.Novey, “Legitimate Use of Letter Rulings Issued to Other Taxpayers-A Reply to Gerald Portney”, Tax Lawyer, Vol.37,No.2(1984),pp.337-356.

[37] 譬如，日本学者早在上世纪80年代就已经对此有所呼吁。参见[日]金子宏：《租税法》，蔡宗羲译，台湾地区“财政部”财税人员训练所1985年版，第84页。

[38] 哈佛大学的Yehonatan Givati教授认为，这可能与税法上法律不确定性更为严重存有关联。同注9。

[39] 参见注36，Gerald G. Portney 文，第752页。

[40] 参见注36 ，James P.Holden & Michael S.Novey文，第338页。

[41] 参见注6,第767页。

[42] 参见注36，Gerald G. Portney 文，第752页。

[43] See Wing v. Commissioner, 81 T.C. 17, 27 (1983) .其认为税务裁定是解释性规则的典型类型。

[44] See Dale F. Rubin, “Private Letter and Revenue Rulings: Remedy or Ruse?”, Northern Kentucky Law Review, Vol.28,(May,2000),pp.52-53.

[45] 参见注36，Gerald G. Portney 文，第752页。

[46]Stephan Eilers & Martin Schiessl, Advance Rulings in Germany, International Bureau of Fiscal Documentation, 2000, p.456.

[47]《德国租税通则》第204条规定：“为过去而调查并与调查报告中加以叙述之事实，在税法上将为如何之处理，其认识对租税义务人之业务措施具有重要性时，稽征机关在实地调查后，得基于申请，对租税义务人作成有拘束力之承诺。”《德国租税通则》，陈敏译，台湾“财政部”财税人员训练所1985年版，第226页。

[48] 德国《联邦行政程序法》第38条第（1）项规定：“有关行政机关作出的有关以后作出特定行政行为或不作为的许诺，需要有书面方式方位有效。”应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第178页。

[49] 参见张藏文：《税务预先核释机制之研究——兼论的德国税法上承诺》，台湾中原大学财经法律学系2005年硕士学位论文，第80页。

[50] 参见陈爱娥：《行政处分的对外效果、“保证”与行政罚的责任条件——行政法院八十八年度判字第四〇八一号判决评释》，《台湾本土法学杂志》2000年第15期，第90页。

[51] 同注1，第61-62页。

[52] 参见注46，第458页。

[53] 李介民：《税法上非正式行政行为之研究》，台湾东海大学2008年硕士学位论文，第194页。

[54] 同注1，第62页。

[55] 同注20，第135页。

[56] 同注20，第135页。

[57] 参见505 F.2d 350(D.C.Cir.1974).

[58] 参见522 F.2d 284(6th Cir. 1975).

[59] 参见注36，Gerald G. Portney 文，第753页。

[60] 参见注46，第458页。

[61] 同注1，第81页。

[62] See Wilfried Fiedler, Funktion und Bedeutung öffentlich-recntlicher Zusagen im Verwaltungsrecht, 1977.S.86.转引自注53，第222页。

[63] I.R.C.§6110(j)(3).

[64] Joint Committee on Taxation, General Explaination of the Tax Reform Act of 1976, 94th Cong., 2d Sess.,309(1976).转引自注36，Gerald G. Portney 文，第754页。

[65] 同注53，第230页。

[66] 同注46，第458页。

[67] 同注44，第54页。

[68] 参见注36 ，James P.Holden & Michael S.Novey文，第346页。

[69] See Commercial Bank N.A. v. United States, 93 F.3d 225, 230 (6th Cir. 1996).

[70] 参见注44，第56页。

[71] 同注20，第133页。

[72] 同注20，第135页。

[73] 参见江必新：《司法解释对行政法学理论的发展》，《中国法学》2001年第4期，第39页。

[74] 万曙春：《海关行政裁定的行为性质辨析》，《上海海关高等专科学校学报》2002年第2期，第22页。

[75] 陈春生：《行政法之学理与体系（二）》，元照出版社2007年版，第93页。

[76] 袁文峰：《论行政承诺型式化》，《政治与法律》2014年第8期，第59页。

[77] 吉雅、贾志敏：《附款行政行为探略》，《行政法学研究》2003年第4期，第34页。

[78] 同注49，第64页。

[79] OECD, Tax Administration in OECD and Non-OECDCountries:Cpmparative Information Series(2008),p.133.,http://www.oecd.org/tax/forum-on-tax-administration/publications-and-products/comparative/CIS-2008.pdf，2018年8月17日访问。

[80] 张烨：《我国税收事先裁定制度的构建》，华东政法大学2015年硕士学位论文，第21页。

[81] 参见注36 ，James P.Holden & Michael S.Novey文。

[82] 参见注6,第767页。

[83] 参见注36，Gerald G. Portney 文。

[84] 参见注46，第459页。

[85]《德国租税通则》，陈敏译，台湾“财政部”财税人员训练所1985年版，第227页。

[86] 参见张红：《有关海关行政裁定行为的理论思考》，《行政法学研究》2004年第1期，第54-55页。

[87] 葛克昌：《所得税与宪法》，翰芦图书出版有限公司2003年版，第204页。

[88] 同注49，第64页。

[89] 参见注36，Gerald G. Portney 文，第754页。

[90][日]金子宏：《租税法》，弘文堂2002年版，第111-112页。转引自张哲玮：《税务预先核释制度现况分析与检讨》，《中正财经法学》2014年第8期，第217页。

[91] 张哲玮：《税务预先核释制度现况分析与检讨》，《中正财经法学》2014年第8期，第194页。

[92] 同注44，第51页。

[93] 同注91，第217页。

[94] 同注64。

[95] See 77 T.C. 1246,1252 n.12(1981).

[96] See 452 U.S. 247(1981).

[97] 656 F.2d 659,660 n.3(Ct.Cl.1981).

[98] 同注75，第98页。

[99] 参见注7，第220页；注75，第94-95页。

[100] 参见程明修：《论暂时性行政处分与行政程序法之修法建议》，《东吴法律学报》2014年第1期，第57页。

[101] 同注100，第62页。

[102] 陈清秀：《暂时性行政处分——以德国立法例既学说实务见解为中心》，《月旦法学杂志》2012年第6期，第158页。

[103] 参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第216页。

[104] 同注8。

[105] 参见注91，第193页；陈清秀：《税法总论》，元照出版社2006年版，第301-302页。

[106] 同注49，第110页。

[107] 刘芳：《贸易便利化下的海关行政裁定制度研究》，复旦大学法学院2011年硕士学位论文，第38页。

[108] “我国具体行政行为与德国行政法上传统的行政处分概念的内涵相当。”周伟：《法律效果不是行政行为成立的一般要件》，《法商研究》2015年第3期，第105页。

[109] 同注91，第193页。

[110] 同注49，第88页。

[111] 参见牛桐华、侯永策：《浅议海关商品预归类制度》，《中国海关》1998年第3期，第18页。

[112] 参见彭思群：《九龙海关试行商品税号预归类办法》，《中国海关》1994年第8期，第26页。

[113] 所谓预约定价制度（Advance Price Agreenre, APA），即纳税人事先将其和境外关联企业之间的内部交易与财务收支往来所涉及的转让定价方法向税务机关报告，经审定认可，作为计征所得税的会计核算依据，并免除事后税务机关对转让价格进行调整的一份协议。参见李国生：《预约定价制及其在我国的发展展望》，《北华大学学报（社会科学版）》2005年第4期，第40页。

[114] 参见罗忠：《预约定价制度及其在我国的适用之研究》，苏州大学2004年硕士学位论文，第26页。

[115] 同注86，第51页。

[116] 高阳：《中国预约定价安排：谈签技巧与制度完善》，《涉外税务》2012年第9期；

[117] 参见中华人民共和国国家税务总局：《中国预约定价安排年度报告（2016）》，2017年10月8日发布，第19页。

[118] 同注10，朱大旗、姜姿含文，第123页。

[119]Bernard Schwartz, “Some Crucial Issues in Administrative Law”, Tulsa Law Journal, Vol.28,No.4(Summ-er,1993), p.793.

[120] 抽象行政行为的性质定位，将会扩大行政事前答复结果的受众范围，对于行政机关来说，这个从个案扩至通案的过程，将会带来太多的不确定性，也将会从整体上打消行政机关的积极性。

[121] 依据德国《联邦行政程序法》第38条第2款规定，一系列与行政处分法律效力有关的规则同样适用于类似行政事前答复的保证，这其实是对保证行政处分性质的间接承认。对此，德国公法学界也不置可否。参见注7，第215-216页。

[122] 德国《联邦行政程序法》第38条非但在第（1）款中首先就行政事前答复的基本形式直接作出了规定，而且，立法者还在第（2）款中对于当事人听证以及其他官署或委员会的参与程序做了通盘性的程序布置。参见注48。

[123] 同注10，朱大旗、姜姿含文。

[124] Colin S. Diver, “Policymaking Paradigms in Administrative Law”, Harvard Law Review, Vol.95, No.2(Dec.,1981),p.393.

作者简介：熊樟林，法学博士，东南大学法学院副教授。

文章来源：《法制与社会发展》2019年第1期。