摘要:  承诺的普遍存在、司法适用标准不甚明确和社会认知的混乱催生了行政承诺型式化的现实需求；我国学界目前的研究现状和行政承诺型式化利弊的对比反映了其理论需求。具有司法和程序等形式理性导向的型式化的目的是产生法治国家的规律。型式化的内容要求厘清行政承诺的概念内涵与外延、权限、程序、容许性与适法性要件、法律效果、救济途径等问题。行政承诺型式化绝非在空白画卷上的随心所想，其内容和界限构成了行政承诺型式化探讨的轨迹和脉络。经过组合，行政承诺型式化的内容可以从内涵、外延（反向界定）、型式化中的过程规范，以及行政承诺的权限、程序、容许性与适法性要件、法律效果、救济途径等方面进行探讨。如果将各种自称为承诺的现象囊括到行政承诺项下，行政承诺就会丧失自己的专业特征，失去了作为行政法学概念的意义，该概念将不堪重负，终有坍塌的可能。

关键词:  行政承诺；型式化；行政处理；非行政承诺；形式理论

 

目前，包括各级行政主体在内，我国许多法律主体、非法律主体频频作出各种各样的承诺。有的承诺并无新的实质内涵，有的承诺无法兑现，有的承诺出台之初就是违法行为。面对承诺犹如面对迷宫，失却标准加以规范。法制于此感觉力不从心，权利于此战战兢兢。奥托·迈耶认为法治国区别于警察国的特征是，法治国的所有作用都取决于法律的形式，法治国是理性规范下的行政法国家。[1]如何将承诺纳入法制的轨道（法律的形式）成为当前的迫切问题，如何将承诺“关进法律规范的笼子”成为行政法学界的难题。

 

一、行政承诺型式化的现实与理论需求

迈耶认为在法治国家中，国家行动都是以法律的形式加以固定。行政的法律化使国家行为可以确定，个人对此可以预见，法院可以审查。法学的任务就是将所有的事物纳入固定的形式之中。法治国的取向是通过法的形式对抗国家行政，保障个人的自由。[2]作为行政行为法律形式学说的行政行为形式理论，是行政法体系的核心概念。法治主义要求一切行政活动必须符合法的规律。基于法概念操作技术的方便性，行政行为形式理论选定行政机关各种活动中某一特定时点的行为，作为审查对象（基本单元），以达成对行政活动进行适法性控制的目的。型式化的目的在于经由将各种基本单元予以类型化、型式化、制度化，以产生法治国家的规律。其高度发展的主要成果表现为教科书和相关法典中行政处分、行政契约、行政计划等行为形式相关理论及规律，是成为行政法学或法典体系的核心内容。[3]型式化有赖于现实与理论情势的足够成熟。

（一）行政承诺型式化的现实需求

行政承诺的型式化并不是凭空产生的，而是社会发展到一定阶段的产物。一定阶段的社会发展包含了承诺行为的影响、司法实践的需求、社会认知的程度等三个方面的因素。[4]

1.承诺行为的影响

在行政实务中行政主体的承诺常常出现在承诺奖励的领域，尤以涉及协助刑事案件的侦破和协助招商引资两类案件居多。前者如：（1）2004年2月24日，公安部向全国发出A级通缉令，并悬赏20万元寻找举报马加爵的线索。同年3月初，三亚市政府郑重承诺追加5万元给举报者。（2）2011年12月1日，武汉市雄楚大街关山中学旁的建设银行网点爆炸案发生后，武汉警方于4日公布嫌疑人照片，并悬赏10万元征集线索。（3）2012年8月10日，公安部对发现周克华线索的举报人、协助缉捕有功单位或个人，将给予10万元人民币奖励。后者如：（1）温兴利诉垦利县招商局招商行政允诺案。[5]（2）陈增月诉东台市富安镇人民政府不履行招商引资奖行政承诺案。[6]其中，前一类是具有全国影响的案件，案发后对行政奖励的承诺随着案件的余波未平对整个社会留下了深刻的印记。后一类案件的影响虽然远不如前者，但原告涉案引资的巨大数额（分别为3.9千万和1.5千万）至少从一个侧面证明承诺对社会的激励作用。此外，审批机关承诺在法定办理期限之前提前办结行政审批事项、公安机关承诺交通事故5分钟内出警等等行政主体作出的所谓的各种承诺已经与我们的生活紧密地联系在一起。

2.司法实践的需求

以下列举的是司法实践在制度依据与适用标准两个方面的需求。

目前，我国并没有关于行政承诺的法律规定。就全国性的规范而言，关于行政承诺的规定只出现在最高人民法院的两个规范里。其一是《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发[2004]号），其中规定的案由之一为“行政允诺”；其二是《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》（法发［2009］54号），要求依法积极受理行政给付、行政监管、行政允诺、行政不作为等新类型案件。在以上两份文件中，最高人民法院都将行政承诺称为“行政允诺”，不知是否是有意和社会上过于泛滥的行政承诺进行区隔。从词语所指称的事物来说，允诺、许诺与承诺并无多大的差别。最高人民法院在以上两份文件中推出“行政允诺”的行为反映了其制度建设的冲动与需求。

笔者收集的典型司法案例是曹霞诉孙旗屯乡人民政府行政允诺纠纷一案，[7]案中留有的书面承诺——“购买养老保险通知书”表示为感谢曹霞夫妇自觉执行只要一个孩子和绝育手术的计生政策，乡党委政府决定，从1991年5月31日起，为他们公费加入养老保险。遗憾的是二审法院并没有将《独生子女养老金保险有关事项说明》、通知书和原告夫妇的现实关系理清楚，也没有从信赖保护原则等行政法法理的角度对案件进行分析，以致结论的得出让人感觉过于武断和轻率。二审法院认为：“行政允诺是指行政主体为履行自己的行政职责，向不特定相对人发出的，承诺在相对人实施了某一特定行为后由自己或由自己所属的职能部门（如下属财政部门）给予该相对人物质利益或其他利益的单方意思表示行为。”

二审法院认定乡政府的行为是行政奖励。必须指出的是，行政承诺并非行政承诺的内容本身（关于此点下文将展开论述）。二审法院所指的行政奖励和行政允诺却指向同一个行为。并且，二审法院对行政承诺的定义是否精准，值得追问，如须“相对人实施了某一特定行为”，对“自己所属的职能部门”课以义务。受案法院对界定行政承诺的努力反映了法律标准的稀缺。在缺乏行政承诺型式化等理论支持之前，最高人民法院将其作为案由要求下级法院提供相关救济，恐怕会造成“盲人瞎马临渊池”的结果。

3.社会认知的程度

在社会认知方面，对行政承诺的认知存在很大的混乱（从本文列举的多起实例可以看出），以至于行政承诺的功能无法作为行政目的的手段充分施展。行政主体与相对人之间无法达成共识，弱化了行政承诺的作用。行政方面出于舆论的压力、取悦群众或树立良好形象等各种动机，做出各种承诺。做出承诺的主体有部门也有个人。这些现状展示了一幅“承诺之海”的图景。承诺功能的不彰、践诺的稀罕反映出行政在法律形式之外的权宜和对承诺认知的不明晰。就行政相关人来说，在遇见承诺反悔时，他们的权利化为泡影。在反思何为承诺的时候，他们可能会感觉这真是一个让人迷惑的事物。

（二）行政承诺型式化的理论需求

1.行政承诺的研究现状需要行政承诺型式化

尽管涉及行政承诺和行政允诺的期刊文章合计不超过四十篇，但学界对行政承诺的研究表现出的以下两种倾向还是有迹可循的。第一种倾向是在未厘清行政承诺型式化内容之前，便对行政承诺展开了探讨，研究如何应对承诺后出现的问题的解决。[8]这类论文以探讨司法救济问题为多。在没有探讨行政承诺型式化内容这一基础问题之前，对以上问题进行研究，这种选题虽然不应该断定一定缺乏基础，但可能存在逻辑上的偏差。第二种倾向是对行政承诺型式化中的某些内容进行研究，[9]如行政承诺的性质、表现形式等。这些努力为深入研究行政承诺型式化做了铺垫，但多少让人感觉意犹未尽，如再整体和系统一些可能更会“挠到痒处”。

2.型式化的利弊对比需要行政承诺型式化

行政行为型式化，将难以避免造成下列缺陷：概念和要件的过度抽象；过度集中研究行政行为；欠缺行政过程及行政法律关系的研究。但不可否认的是，型式化行政行为有如下功能：第一，产生法治国家的纪律的制度化功能；第二，与某一特定法律效果（如拘束力、瑕疵理论、确定力学说）相互衔接的衔接性功能；第三，具有贮藏与该行为相关的各种特定具体行为案型、特征的储藏性功能。未型式化行政行为对法治国家来说形成一种威胁，因为没有制度化、纪律化，对未来行政行为就没有预测的可能，人民权利保障会不完整。出于以上原因，德国行政法学不断尝试将未型式化行政行为加以类型化、规范化，使行政权力对行为形式自由选择的负面效果降到最低程度。[10]

除了以上所说的缺点以外，行政行为的型式化还会导致行政法学的封闭、教条化的状态，而且因其是局部的、静态的理论，无法从整个行政过程去理解行政行为，获取其整体性的面貌，如在型式化行政行为以外的准备活动：与当事人的商谈、机关之间的协调等。并且未型式化具有相对型式化的优势，比如弹性、隐密性的行政指导，在有些时候它们更能达成行政目标。另外，立法和行政实务更关注的是如何运用某种行为手段、是否能达成行政目的，以及该手段的效率、弹性和可接受性。型式化研究对行政实体政策方面和管制实践方面的关注先天不足。[11]

然而，我们还应当看到行政承诺型式化有如下意义（意义与功能在某些方面互相呼应）。第一，型式化有助于概念的完善。概念的去空洞化、抽象化和在个别现象之间建立起“整体性的意义联系”有赖于型式化的努力。因为型式化思维克服了概念式思维的抽象性、封闭性与断裂性，具有具体性、开放性与过渡性的特征，是对生活要素和具体个案的提炼和归纳。[12]第二，行政承诺型式化是行政承诺从现象走向理论再到制度深化的必经阶段。虽然有大量的未型式化行政行为存在（如指点、推荐、有意识的忍耐、宣讲），但是，某一行政行为如果无法通过行政行为形式理论实现型式化，那么一个国家相关的法律的形式、理性的规范是难以建立起来的。第三，型式化具有司法导向性，为司法审查作理论准备。型式化努力的目标是为了创设可以逻辑推理的法技术概念，并依靠该概念建构行为规范，衔接程序法和诉讼法路径，发展瑕疵理论和存续力理论等。型式化较为关注司法审查、行政程序等形式理性方面的问题。[13]

 

二、行政承诺型式化的内容与界限

行政承诺属于行政主体为便于达成行政目的而采取的一种手段，属于自由裁量的范围，目前在我国是一种未型式化的行政行为。行政承诺的作出很少有明定的法律依据，而法律的制定也非朝夕之事。在不因“法”废食的情形下，行政法学理论应当先行。先行的集中表现就是型式化。

（一）型式化的内容

在基础学习中，与型式化相关、影响较大的是行政行为模式。行政行为模式是指行政行为的概念或范畴，是在理论上或实务上对行政行为的内容和程序等已形成固定的、共同的典型特征的行为体系。行政行为模式又称为行政行为的形态、模型、型式或类型。[14]这种观点认为型式化的内容包括行为的概念、内容和程序。

林明锵教授的观点与上述相近，其先以法律形式作为出发点，认为法律形式是指为达成行政目的，行政机关所拥有的手段。以行政行为的形式（手段）是否已经被类型化、定型化为标准，可以分为型式化和未型式化行政行为。型式化行政行为指已广受实务界和理论界讨论而已经固定化的行政行为。其概念、体系以及和其他体系之间的关系已经大致完善。型式化行政行为主要有：行政处分、行政契约、法规命令、行政规则、自治章程、行政内部的职务命令和行政事实行为。未型式化行政行为是指不具有确定的拘束力的行政行为，即拘束意思和规范的范围不明确。如：不具形式的协议、公布、推荐、指点等。[15]以上列举的型式化行政行为针对的是我国台湾地区。就树状体系而言，行政承诺属于行政处分（其性质见下文）下的二级型式化。不过，林教授在此提出的型式化的内容并不明确。

行政行为形式理论，是按照各种行政活动的性质予以分类整理，并厘清它们各自的共同构成要件和最后法律效果，所建立的纯粹法技术概念。行政行为形式理论的内容是讨论该行政活动有关的共通规律，即厘清各种行政活动基本单元的概念内涵与外延（范围）、容许性与适法性要件、权限（何种机关有作成何种行为的权限）、程序（该行为应依何种程序作成）以及法律效果（依该行为可发生何种实体法上的权利义务，以及此一法律效果所及的主观、客观范围如何）、争讼类型（对该行为所生争议应依何种争讼途径救济）等问题。其任务是在此基础上，确保依法行政的要求和保障公民权利。作为行政活动基本单元的行为，理论上其区分越趋精细，就能对行政活动进行越繁密的合法性控制，便越能符合依法行政要求。此即所谓型式化行政行为与未型式化行政行为的问题。[16]这种观点认为型式化的内容包括概念内涵与外延（范围）、权限、程序、容许性与适法性要件以及法律效果、救济途径。对比以上两种观点，后一种观点提出的型式化内容最为具体、明确和全面。因此，本文的探讨依此进行。经过重新组合，行政承诺型式化的内容将糅杂在以下三个部分进行探讨：内涵、外延（反向界定）以及型式化中的过程规范问题，最后一部分将涉及权限、程序、容许性与适法性要件、法律效果、救济途径等内容。

（二）型式化的界限

面对“承诺之海”，行政承诺型式化所要做的是收缩再收缩，做到去伪存真、去芜存菁。但是，物极必反，如何做到恰到好处却不是一件容易的事情。行政承诺型式化绝非在空白画卷上的随心所欲。型式化的内容和界限构成了行政承诺型式化探讨的轨迹和脉络。

1.避免过宽与过窄型式化

受到“承诺之海”的影响，行政法学界存在过宽型式化的现象。如有学者认为行政承诺可以分为作为抽象行政行为的行政承诺、作为具体行政行为的阶段性行为的行政承诺和作为行政事实行为的行政承诺三种类型；还有学者将政府工作报告中的“展望”内容视为行政承诺，并认为“完全可以用私法契约的模式将行政主体和行政相对人在行政承诺中连结起来”，即行政承诺应当契约化。[17]将行政承诺视为口袋，把多种其他行为往里填塞，终将导致行政承诺“无法承受之重”的结局。这也致使行政承诺无法与其他同类行为区隔，缺乏形式的明确性和标准之下的安定性。此时的型式化实际上便没有了型式化。型式化是一个开放的过程。走向过宽型式化的反面是过窄，出现自闭的情况，甚至将型式化等同于某些或某种行为的个别化。过窄型式化难以应对诸多复杂易变的现象。这也是笔者在探讨中竭力避免的趋向。

2.有利于实现相对人的预期和制度的明确与安定

在司法审查中，应当依据诚实信用原则和信赖保护原则课以行政主体违反相对人预期的责任。在型式化中，对其内容的展开同样需要顾及这种预期和安定。只要不违背相对人预期可能性原理，即只要符合相对人的预测可能或心理预期，便可肯定型式化仍然确保了制度的明确与安定。易言之，预期可能性原理应成为型式化中确保制度明确与安定的一种检验标准。[18]在非行政承诺的表现形式中，行政承诺型式化外延的反向界定即让相对人在明确的认知形式下，确保其预期和制度安排的安定。如果模糊行政承诺的表现形式与非行政承诺的表现形式之间的区别，那么对这种预期和制度安排的明确与安定就会构成威胁。同样地，在讨论行政承诺型式化内涵的时候，之所以要求承诺的形式应该是书面的，不过是增加相对人预期和制度安排的明确与安定而已。

3.有利于维护行政法的基本原则

上文所说的诚实信用原则和信赖保护原则是行政法的基本原则，比例原则、依法行政原则同样是其基本原则。因此，在对行政承诺型式化的过程中就需考虑承诺的成本和权限。如果行政目标意图维护的公共利益为某一行政承诺相对人的个体利益所覆盖（如后文所述的杨叶派出所的承诺），那么这就是违法的承诺，也是行政主体在做出承诺时应努力避免的情形。作为部门法理论的探讨，同样也须遵循法治国的一般原则，如明确性原则虽然仅要求法规内容明确，但移到此处也是可行的。明确性要求承诺的内容明确，而不是让人无法确定（如后文所述的巧家县公安局长的承诺）。明确性原则对行政承诺而言，暗含了可操作性的要求。

4.有利于体现行政承诺本身的特性

行政国家诞生以后，传统的行政行为形式理论受到冲击，有限的行政行为形式（新行政手段）选择自由理论逐渐确立。这种现象反映出理论应当适应现实的需要。在行政承诺型式化的过程中，同样要体现行政活动应对复杂多变的现实的特点。因此，在承诺的启动方式中，如果以要式申请为限，则无法体现行政承诺应有的灵活性。就其权限裁量方式而言，有拘束裁量和自由裁量两大类型。如果承诺包括拘束裁量的情况，那么这种观点就未顾及行政自课义务的特性。将行政承诺限定于自由裁量领域体现了行政承诺的特性。又如，在面对行政承诺的对象是否是特定的问题上，也应当体现其为行政处理的特性，从而主张对象的特定。

1962年，德国法学会在汉诺威召开第44届法学年会，会议的主题是“现行公行政上有关告知及承诺的原则是否宜予维持”，此后，Zusage（行政承诺）一词成为通常意义的法学术语。德国法院的判决主要涉及承诺的拘束力，承诺有否违反法律禁止性的规定、诚实信用原则和信赖保护原则等问题。鉴于行政承诺制度在德国相对完善的情况，下文的讨论主要以德国行政法上的理论和实务为参照。

 

三、行政承诺型式化的内涵

第44届德国法学年会作出会议决议将“行政承诺”定义为：“行政机关有权对外作成特定的公权力措施，其本身有权给予人民涉及将来的措施之承诺行为（事先给予的将来拘束）。”德国联邦行政法院在判决中认为：承诺是行政机关嗣后作为或不作为受拘束的意思表示，是高权性自我课予义务。[19]日本称其为“确约”，乙部哲郎认为行政承诺是“行政单方约定将来其行为或不行为，所为课予自我义务之言行”。[20]综合以上定义，笔者认为，行政承诺是行政主体单方对特定相对人作出的自我课予将来行为或不行为的具有约束力的高权性意思表示。

（一）行政承诺的性质是行政处理

“许诺是否是行政行为是一个有争议的问题。一种观点以设立义务的特性为出发点，认为许诺具有处理性，属于行政行为（此语境下应为行政处理，或称行政处分，下同——笔者注）；另一种观点认为，许诺没有包含处理行为，而只是答应实施处理行为。”[21]肯定其是行政行为的学者认为，允诺可在公法合同范围内产生；它可单独作为合同的内容存在，也可是行政主体单方意思表示，并从属于公法上的债务关系，或是某一行政行为的准备行为。只要允诺是一个行政行为的预示，那么它就类似“预约合同”，应视为“预先行政行为”或“预约裁定”，允诺本身也是行政行为。[22]1987年10月29日，联邦德国财政法院作出判决认为，有拘束力的承诺行为应该具有个案的规制作用，并应视为行政处分。学者W. Schick和H. J. Knack都认为承诺行为是实现带有明确的拘束意志表示的行政处分，是行政机关在公法领域的个案中对外直接发生法律效力的公权力措施。[23]否定其是行政行为的学者认为，许诺与行政行为的区别在于，许诺没有处理或只有部分处理的内容，以行政行为为参照适用其有关的规定。许诺给行政相对人提示下一步的处理，这种处理具有临时性。许诺没有像作为最终处理的行政行为那样强的约束力。其有限的约束力显然与行政行为的属性不符。[24]学者F.Ossenbühl和H.Maurer认为承诺行为与行政处分不同，因为它的范围不像行政处分那样明确，比行政处分更广，是欠缺独立规范效力的未来展望，像是一种不特定的行政处分。学者H.U.Erichsen和F.J.Peine等不认为承诺行为与担保的法律性质具有行政处分的属性，因为它缺乏行政处分的构成要件效力和拘束力。[25]

行政承诺的性质是型式化的核心，因为这是建构行政承诺法律制度的逻辑起点。承诺的性质究竟为何？可以说是众说纷纭、莫衷一是。针对以上问题，笔者尝试解析如下。

第一，许诺没有处理或者只有部分处理的内容吗？

必须注意的是，承诺与承诺的内容并不是一个概念。比如承诺造桥和造桥，前者是行政承诺，后者则是一个事实行为。承诺与决定实施承诺的内容也是两个不同的行为，比如，海关根据相对人的咨询，给予对被咨询的类别的货物征收60%的关税的意思表示，这是行政承诺。[26]日后，在报关中，海关决定对该批货物征收60%的关税，这是行政征收。可见前后是两个不同的行为，但这两个行为关联紧密。从行政过程来看，行政承诺是下一个行为的前一个行为，处于先前阶段。因其具有拘束力且影响了主体间的权利义务，所以具有独立的意义，不可以简单地视为内容的准备行为。承诺的内容可能是事实行为、行政法律行为，也可能是准行政行为。这便是行政承诺过程中的两阶段现象。在行政主体作出行政承诺之后，如果出现违法的情况，基于其自我拘束力和权利受到侵害的事实，利害关系人可以寻求救济。这时我们就可以清楚地感知其处理内容的存在了。以造桥为例，如果只有后一阶段的造桥行为，那么造与不造、如何造于承诺无关，甚至完全是由行政主体裁量决定，相对人无从寻求救济的。但针对特定的相对人承诺造桥不同，如寻求救济，相对人起诉针对的是行政机关的承诺行为（而不是造桥本身），因为该行为影响了相对人的权利。承诺中即有处理内容的存在。

在曹霞案中，承诺购买保险和购买保险是不同的两种行为。购买保险是事实行为，如果针对购买保险行为提起诉讼，就会因其为非具体行政行为而无法进入诉讼程序。最高人民法院将“行政允诺”列为诉由，暗含其为具体行政行为的意思。

第二，许诺是公法之债的一种特殊类型吗？

债的发生源于公平正义的理念，而行政处理则是行政机关为了达到一定的行政目的所采取的手段。[27]相形之下，行政承诺更符合行政处理的特征。

第三，缺乏对外的直接法律效果，或者说许诺没有像行政行为为最终处理那样强的约束力，这种有限的约束力不符合行政行为的属性吗？

行政行为的效力分为公定力、确定力、拘束力和执行力。对于前三种，行政承诺作出之时都具备，执行力的落实是在承诺实现的时候。因此，行政承诺这四种效力都是具备的，只不过执行力的时间相对常见的行政行为滞后。

对于“缺乏对外的直接法律效果，或者说许诺没有像行政行为为最终处理那样强的约束力”的问题，行政承诺中如果行政机关没有自我拘束的意思，那就不是行政承诺。所以基于诚信原则，承诺对行政机关是有拘束力的，并且在今后的纠纷中，被承诺人可以申请司法救济，由法院在信赖保护原则的框架下对案件进行审查。认为行政承诺会缺乏对外的直接法律效果的观点也是不准确的，行政承诺在当事人之间产生或改变了权利义务关系，何谓没有对外的直接法律效果呢？

行政处分兼有外部和内部效力。外部效力是指行政处分作为规范当事人的标准。内部效力是指行政处分所规范的内容所产生的拘束力。一般来说，行政处分的这两种效力会同时发生，但也有时间不一致的情况。例如，主管机关于11月21日通知商店于下月1日停止营业。该决定于11月21日发生外部效力，商店可以寻求救济。12月1日，该决定发生内部效力，届时相对人不自动履行，主管机关可以强制执行。[28]行政承诺作出（发布或通知相对人）时，对行政机关有拘束力，此时，承诺具有外部效力。在承诺的内容实现时，就是它的内部效力开始发生的时候。两种效力的发生的时间有先后，不足为怪。由此也可见承诺与承诺内容的紧密关系。

由上分析，笔者支持通说，即行政承诺是应该与行政征收、行政确认、行政许可相并列的行政处理的一种。

（二）行政承诺的范围限于行政裁量领域

行政法学界通说认为行政承诺适用于行政裁量，但是行政裁量是不是承诺的唯一领域呢？拘束行政可否也可纳入行政承诺的范围？德国学者Stelkens认为德国《行政程序法》第三十八条所规定的行政承诺存在于拘束行政之中。行政承诺的本质是行政机关拘束自己的意思表示，对自己课以在未来为一定行为或不行为的义务。如果在所谓的承诺中，行政机关没有回旋的余地，即没有表示自己意志的机会，那么这种所谓的承诺就不是行政承诺，可能是告知这种观念通知。但是，如果有表示自己意志的机会，那么应该说仍有承诺的可能。[29]

（三）有依职权或依申请两种启动方式

德国《租税通则》、《关税法》、《资薪税法》等三部税法明确规定承诺须经过相对人的申请，但《行政程序法》中没有作出须申请的规定。对是否需要经过申请才启动承诺程序的问题，德国学者Pfande所言较有道理，如果没有一定的申请而要求行政机关主动地为自己设定一定内容的义务，实在是不太可能，而且如果不是针对一定的请求进行回应，这种自发性的表示往往又成为一种政策性的宣示，也成为行政机关推卸责任的理由。因此，台湾地区学者陈传宗认为作出承诺应当依据申请，并且以要式申请为宜。值得一提的是，申请人对于申请的事项应该具有承诺利益，这样有助于行政机关在是否作出承诺时进行各种衡量、判断。[30]

在行政行为的启动上有两种方式，一种是依职权，另一种是依申请。在德国，行政承诺的启动方式是两种并行的。依申请固然有慎重、安定等优势，但是如果一味强求依申请，排斥依职权的方式，那么行政的灵活性、活力就会缩减。所以，在具体的制度建构时，得视各种情况采用不同的启动方式。

（四）应当是书面形式

德国《联邦行政程序法》第三十八条第一款第一句规定了承诺需具有书面方式方为有效，因而非书面的口头的、默示的承诺是无效的。在我国目前的法制和实务状况下，并行口头与书面两种形式，且多以口头为主。书面形式的要求除了让行政机关在作出承诺时慎重考虑以外，也可以作为作出承诺的证明。此外，在区别一个具有法律意义的承诺与政治性的承诺时，这也是一个较为有力的判断依据。这样可让行政机关重新对两者选择做一个慎重的评估，相对人也不会出现因信赖而受到损失的情况。[31]

 

四、行政承诺型式化外延的反向界定

在德国，行政承诺的表现形式有担保、拘束力的告知乃至事前裁决、土地交易许可，甚至是大学教师聘用的任用协议。行政承诺有各种外衣，同样许多其它的行为也会披着行政承诺的外衣。认清它们之间的区别才不至于将行政承诺给稀释、淡化，失去它在行政法上的个性。

在判断承诺行为是否是行政承诺的时候，表面上看，似乎在认定承诺内容是否是行政承诺，实际上，其中的判断标准仍然是行政承诺的特征：行政单方决定，针对特定的相对人，自我课予义务，承诺内容具有约束力，属高权性意思表示，具备行政法上的法律效果等。如我们可以运用行政承诺具有对外效力的特性对“承诺”是否是行政承诺作出判定。如果将承诺分为内部行政承诺与外部行政承诺，认为“内部行政承诺是指行政主体基于内部行政管理关系对内部行政相对人作出的承诺行为”，[32]依据行政承诺的特征判断，这种分类是存在问题的。因为行政承诺的本质是一种对外的意思表示。如果在合法情况下，承诺给予公务员升迁、提高生活水准，在没有特别权力关系理论的国家里，也是一种外部行为。而在我国则认为不是外部行为，因此，该内部承诺不是行政承诺。我国的内部行政行为通过特别权力关系的方式解决，而非通常的一般法律关系。所以，这样的分类对界定行政承诺的外延是没有法律意义的。当然，以下的反向列举并未穷尽所有的非行政承诺形式。

（一）政策性、政治性宣示

承诺是行政机关单方的意思表示，不是公法契约。立法承诺并非行政法上的承诺，政策性或政治性承诺也并非行政法上的承诺，因为它们基本上没有进行法律评价的可能。如果政治承诺在具体个案上与行政程序相连接，或伴随一行政程序，其拘束力如何或许应该重新加以评价。要将一个政治承诺和行政承诺加以划分，必须求诸于具体的个案来加以判断、确定。[33]我们不妨看看以下两个事例。

事例一：“换届我承诺”活动

2011年8月7日下午，山东省委组织部举行“换届我承诺”活动，面对党旗向组织、向社会、向广大党员干部群众郑重承诺：坚持原则，公道正派，认真履行职责，严守换届工作纪律，严守组织人事纪律，自觉接受监督。同时，在印有承诺内容的横幅上签名。[34]

事例二：提出四个“更加”

2010年3月5日上午，总理温家宝在人民大会堂向十一届全国人大三次会议作政府工作报告时，提出四个“更加”：“我们所做的一切都是要让人民生活得更加幸福、更有尊严，让社会更加公正、更加和谐。”

显然以上两种活动都是宣示性的，其中第二个事例的政治意味最浓厚，第一个事例的内容过于宽泛，并没有具体的自我拘束的内容，而且组织部并不是行政主体，所以它们根本不可能是行政承诺。

（二）抽象行政行为

承诺作为一种行政处分，自然和个案联系在一起。也就是说，作为具有拘束意志表示的行政承诺针对的是具体的个案，而不是抽象的规则。

有人认为抽象行政行为是行政承诺的一种类型。比如，某省交通厅承诺在全省所有高速公路上，交通部门将免费牵引发生故障的车辆。又如，某县城乡规划局承诺建设工程规划许可（民房）和临时建设工程规划许可审批时间由20个工作日缩短为15个工作日。[35]还有一个例子：南通市劳动局实施的“191要就业”服务承诺，出台的文件规定，凡领取《就业登记表》的失业职工和已领取《下岗证》的下岗职工，本人迫切要求就业并对岗位不挑不拣的，15日内为其提供岗位。[36]这三个例子都属于抽象行政行为，是行政机关制定行政规范的行为，并不是行政承诺，因为它们面对的不是个案。个案处理是行政处分的典型特征。

马加爵案、武汉建行网点爆炸案、周克华案中公安部门承诺奖励举报人员的行为是不是行政承诺呢？行政行为针对的事务可以分为抽象和具体，针对的相对人按其范围是否是单个个体，可分为个别、普通两类。抽象行政行为是抽象、普通的规制，行政处分是具体（或抽象）、个别的规制。作为行政处分之一种的“特定范围的多数人”或“可确定范围的多数人”一般处分是具体、个别（或普通）的规制。[37]承诺奖励举报人员的案件属于具体、普通的规制，所以按照通说，是行政处分下的一般处分。虽然三个案件承诺奖励的行为属于行政处理（行政奖励），但由于承诺针对的是不特定的普通对象，所以不属于行政承诺。温兴利案和陈增月案也是如此。

（三）行政合同

行政承诺是单方的意思表示，不是行政合同。德国学者平特纳认为行政承诺是行政机关在将来做某事或不做某事的单方表示。其“可在公法合同范围内产生；它可单独作为合同的内容存在，也可作为行政机关单方意思表示从属于一公法上的债务关系，或为一行政行为进行准备”。[38]行政承诺的特性是单方的意思表示、单方的拘束力。而行政合同是双方的协议、合意，因此不可能是行政承诺。

2009年1月1日起施行的《重庆市促进开放条例》第29条明确规定：“市、区县(自治县)人民政府及其有关部门按照招商引资政策对投资者承诺的重大事项，可以书面形式约定。政府及其有关部门未兑现承诺的，应当依法承担责任。”

该条例中的约定性质如何，需要具体分析。如果双方约定责任，如投资者负担解决多少劳动者就业，或完成多少税收，那应该是一份行政合同。如果比较约定中双方的责任，投资方责任较轻或几乎没有，那么属于行政承诺的可能性就较大。

（四）事实信息的提供（告知）

政府信息公开法律规范中的信息提供，一般来说属于告知的行为。

某自治区公安厅交警总队承诺了16项便民措施：对违章停车、临时停车，经民警指出现场立即整改的，不予罚款。这项承诺与《道路交通安全法》第93条相符。某市财税系统公开承诺财税机关复议期限为：复议机关收到行政复议申请后，在5个工作日内进行审查，决定是否受理；复议机关自受理申请之日起60日内作出复议决定，经批准延长的，延长期最多不超过30日。这项承诺与《行政复议法》第31条的规定完全一致。这些行为表面上是承诺，由于没有产生新的法律效果，应该属于行政事实行为的范畴。[39]

如果说上述两项行为都是事实行为，那么它们就应该是事实信息的提供，即单纯的告知。实际上，问题并没有这么简单。便民措施并不是与《道路交通安全法》第93条完全相符，该法条是这样规定的：“对违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定的，可以指出违法行为，并予以口头警告，令其立即驶离。”应当注意的是该条中的字眼是“可以”，便民措施中的“不予罚款”是在该当事实面前的一种无空间的裁量。所以这是裁量权的缩减，其中蕴含了自我课与的任务。如果说是没有产生新的法律效果，那是误读的结果。但这项措施是抽象的规则发布，所以并非行政承诺。后一项行为倒类似事实信息的提供。[40]

（五）事先裁决

事先裁决具有阶段性，不是对将来许可行为作出许诺，而是仅就部分的许可要件先作成决定，日后再对其作出终局的决定。承诺行为是行政主体对将来的特定事实预先作出整体判断、表示观点，而事先裁决是对特定事实作出决定性的部分处置，是部分判断。[41]我国台湾地区“公司法”第6条规定：“公司非在中央主管机关登记后，不得成立。”该法第18条第5项规定：“公司名称及业务，于公司登记前应先申请核准……”此即事先裁决的法定内容。

（六）暂时性行政处分

此外，承诺行为与暂时性行政处分非常类似，对于未来不明确的结果，保留作成一终局性决定的机会。两者的差别在于，承诺行为基于不明确的事实或法律状态，行政机关给予的承诺是对将来决定内容事先给出明确结果。而暂时性行政处分基于已发生事实的盖然性对外作出的决定，其内容可能与终局性行政处分相同，也可能相反。[42]如我国台湾地区“关税法”第44条第1款规定：“应征关税之进口货物，应于缴纳关税后，予以放行。但本法另有规定或经海关核准已提供担保者，应先予放行。先予放行即是暂时性行政处分。”

（七）服务承诺

湖北省交通厅承诺对缴纳公路规费大户，免费提供送票上门服务。江苏省高邮市物价局提出“文明办公，文明服务”的服务承诺。全面推行办公文明用语和禁用非文明用语活动，使全体机关人员都自觉做到：接听好每个电话，接待好每位来访者，努力做到“来有问声、问有答声、走有送声”，充分体现机关的文明形象。[43]

不论是免费提供送票上门服务，还是推行办公文明用语和禁用非文明用语活动都没有产生行政法上的效果，即没有产生、变更或消灭行政法律关系，所以他们貌似行政承诺，其实是行政事实行为。

 

五、行政承诺型式化中的过程规范

违法的承诺是无拘束力的，但例外的情形下，依照诚实信用原则和信赖保护原则的要求，出于对相对人的保护，行政机关仍须受到承诺内容的制约，这是对违法承诺的一种处置。行政承诺的法律控制要求行政机关在作出行政承诺的时候，在法律规定的范围内依法行政，树立行政机关的信誉。在行政承诺型式化中，可以从以下几个方面进行过程规范。

（一）权限

越权无效是对行政主体的行政行为的要求，越权的情况有：地域越权、事务越权、级别越权以及无权限。越权无效包括广义的和狭义的越权无效。前者涵括狭义的和可撤销的承诺，后者仅指重大和明显的越权无效的承诺。

事例一：区政府承诺减免规费及调节税

1992年，湖南省衡阳市南岳区政府为了兴建“南岳小商品批发市场”，出台了关于招商引资的“第43号”红头文件，文件中承诺“减免一切规费及投资方向调节税”。但政府却无法兑现其承诺，导致客商上访10多年，领导批示20多次，官司30多起。[44]

该案件涉及区政府和税务部门及其他政府部门的级别权限问题。区政府并没有减免一切规费及投资方向调节税的权限，这属于部门权限，区政府不能越俎代庖。如果非要勉强说上级机关对投资人作了间接承诺，考察其法律性质可得知应属观念通知，而非行政处分的行政承诺。

事例二：德国对公务员待遇的承诺

《德国联邦公务员法》第183条规定，公务员只能取得依俸给法所规定的俸额和法律规定程度的生活照顾。如果行政机关作出承诺给予公务员超过俸给法所规定的俸额和法律规定程度的生活照顾，这个承诺就违反了法律的禁止性规定，属于无权限承诺的情况。但从文义解释来看，对于非物质以外的事项担保，如任命、升迁等，只要不违反强行性的法律规定和公序良俗，或对一个事实上没有给付可能的事项担保，都应该是合法的。[45]

事例三：内部管辖权的分配

1989年12月13日，德国联邦财务法院判决认为，税捐机关的承诺行为产生拘束力的要件有三：“……三、给予承诺行为者，必须是有管辖权之公务员或机关首长，且会在日后课税程序中作成决定。”如果内部管辖权分配中，作出承诺的内部公务员无管辖权很公然、明显，那么其所作的对外承诺，应自始无效。但在1981年1月29日，德国联邦财务法院作出判决认为，逾越行政内部签名规定的权限所作出的对外承诺，并不妨碍课税决定的效力。理由为无内部管辖权的公务员违背内部的事务分配权限，违反内部法的情节并不明显。另外，在现实生活中，有权对外代表机关的称为职务担当者，不仅包括机关首长，还有业务单位主管和业务承办人员等，只要在年度业务分配计划中有权限在相关的公文业务上署名的人就属于职务担当者。[46]

（二）手段与目的的平衡

在行政过程中，行政主体会利用各种手段实现行政目的。但在目的的实现过程中常常会涉及公共利益与个人利益之间的平衡。相对人获取的个人利益不能大于公共利益，这也是比例原则的要求。同时，如果在进行行政承诺的过程中，行政主体运用的手段所导致的成本要大于相对人的利益时，承诺应不得作出。

事例一：违反成本上限

1997年，湖北省鄂州市杨叶派出所与辖区单位签订责任书，明确双方的治安责任以及权利义务。派出所承诺：如果被承诺企业被敲诈勒索、哄抢，派出所将赔偿一切直接财产损失，并通过赋予相对人在派出所不兑现承诺时要求赔偿的权利。此举被称为“杨叶模式”。[47]这种模式体现了行政的用心良苦，但是，承诺逾越了限度。显然，设想该镇如果同时发生几起这样的案件——当时治安不好完全可能，派出所为此赔偿一切直接财产损失，以该派出所的财力很有可能让其破产或不能运转。这就损及派出所所代表的公共利益。在成本和收益之间，成本大于收益。本案承诺有实际效果但不等于合乎限度。

事例二：违反时间上限

当德国税捐机关对纳税人所提出的请求可能妨碍到其依法定时间核课税捐的根本义务时，税捐机关必须拒绝作出承诺。[48]同样，如果行政承诺的履行有碍于行政目标的及时实现，那么，行政主体也必须拒绝作出承诺。时间上限是对相对人和行政主体双方的要求。

（三）行为明确性

法治国要求法律符合明确性原则，同样在行政承诺领域也适用。因为只有承诺的内容明确，才能让相对人有所适从，达到法治安定的状况，让其有一个稳定的预期。

2012年5月14日，云南巧家县公安局召开新闻发布会，局长杨朝邦表示“可以以一个局长的名义和自己的前程担保”赵登用是5月10日白鹤滩镇花桥社区便民服务大厅爆炸案的嫌疑人。[49]杨局长的承诺符合行政承诺的多种特征，但并不符合行为明确性的要求，因为以局长名义和前程担保是指引咎辞职还是在局长岗位上工作到退休或其他内容并不清晰。并且杨局长承诺时针对的是普通对象，与行政承诺的内涵不符。当然也无法通过行政诉讼追究杨局长的责任。

（四）相关法律原则

一般来说，因为行政承诺对于相对人而言是授益行政行为，所以并没有干涉保留的存在，不必适用法律保留原则。但是当承诺涉及到第三人的利益的时候，尤其是对第三人利益有损害的时候，为了保障其利益，应该遵循法律保留原则。依法行政原则要求行政机关遵守法律优越原则：作成该行为的依据和内容不得违背法律或一般法律原则，即承诺的内容不得违反法律禁止性规定或诚实信用原则（如1961年8月4日德国联邦财务法院作出判决认为：承诺的拘束力来自于诚实信用原则）、信赖保护原则。[50]

（五）程序

《德国联邦行政程序法》第38条规定：“作出所许诺的行政行为之前，因法规需要而需要听证参加人，需要另一行政机关或委员会共同参与的，则行政许诺仅在听证参与人，得到另一行政机关或委员会共同参与之后方可作出。”因此，在承诺涉及第三方的利益时，需要其参与承诺程序，以免在行政机关和申请人之间造成秘密操作的结果而损害第三方的利益。此外，如有时限、其他步骤等一些程序方面的要求也须遵循。当然包括内部讨论、呈报等内部程序。

（六）救济途径

对行政承诺存在的问题不服，可以通过行政复议或行政诉讼寻求救济。在后一途径中，当事人可以利用撤销诉讼、确认诉讼、履行诉讼三种诉讼类型，提起诉讼请求加以救济。但是，如果出现法律、政策的变化或重大事件的发生而导致行政主体改变或撤回行政承诺，相对人不得提起撤销诉讼。

 

六、结语

回顾行政承诺的历史，它其实并不是新鲜事物。在我国现阶段为何成为高频词汇？其中既有行政主体为达成行政目标的需要，也有行政法律制度失却规范的因素。从行政法学的角度来看，如果将各种自称为承诺的现象囊括到行政承诺项下，行政承诺就会丧失自己的专业特征，失去了作为行政法学概念的意义，该概念将不堪重负，终有坍塌的可能。

行政行为型式化的高级发展是其法制化、制度化。目前，我国相关的制度有限，大多出现在各地的规范性文件中，相关法典（如复议法、行政诉讼法、行政强制法等）中并无有关行政承诺的法条，而且行政承诺与久酿不出的行政程序法极有可能失之交臂。因此，面对“承诺之海”，行政承诺型式化的前景不可不谓道远而任重。

 

注释:

*本文系2013年度国家社会科学基金项目“公共私营合作制在我国的实践及其行政法难题研究”（项目编号：13BFX036）的阶段性成果。

[1][德]奥托?迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第60页。

[2]陈爱娥：《行政行为形式—行政任务—行政调控——德国行政法总论改革的轨迹》，《月旦法学》2005年第5期。

[3]赖恒盈：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，台湾政治大学法律学系2002年博士论文，第43页、第47页。型式化与类型化、形式化、模式化只是用语不同，并无太大的差别。但与行政行为的分类不同。行政行为的分类强调类别的对应和整体的周延。

[4]参见胡晓军：《论行政命令的型式化控制》，《政治与法律》2014年第3期。

[5]参见山东省东营市中级人民法院[2005]东行终字第43号行政判决书。

[6]参见江苏省东台市人民法院[2006]东行初字第00047号行政判决书。

[7]参见河南省洛阳市高新技术产业开发区人民法院[2011]洛开行初字第39号行政判决书、河南省洛阳市中级人民法院[2011]洛行终字第159号行政判决书。

[8]如关保英：《行政承诺不反悔论》，《河南财经政法大学学报》2013年第5期；杜仪方：《行政承诺不履行的法律责任》，《法学论坛》2011年第4期；汪燕：《行政承诺不作为的司法救济研究》，《政治与法律》2009年第9期等。

[9]如王喜珍：《行政允诺行为的行政法理论透视》，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第4期；王青斌、陶杨：《行政承诺制度研究》，《行政法论丛》（第10卷），法律出版社2007年版；戴俊英：《行政允诺的性质及其司法适用》，《湖北社会科学》2010年第12期；齐建东：《试论行政承诺的法律治理——信赖保护原则视角下的考察》，《云南行政学院学报》2012年第4期等。

[10]林明锵：《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》，载《当代公法理论》，台北月旦出版有限公司1993年版，第347-357页。

[11]朱新力、唐明良：《现代行政活动方式的开发性研究》，《中国法学》2007年第2期。

[12]马荣春：《刑法类型化思维的概念与边界》，《政治与法律》2014年第1期。

[13]同前注[11]，朱新力、唐明良文。

[14]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第157页。

[15]同前注[10]，林明锵文。

[16]同前注[3]，赖恒盈文，第46页、第52页。

[17]前种观点见汪燕：《行政承诺不作为的司法救济研究》，《政治与法律》2009年第9期。后种观点见关保英：《行政承诺不反悔论》，《河南财经政法大学学报》2013年第5期。

[18]参见前注[12]，马荣春文。笔者所论述的型式化界限的探讨受到此文的启发甚多。

[19]李介民：《税法上非正式行政行为之研究》，2007年（台湾）东海大学法律学系博士论文，第194页。德国《联邦行政程序法》第三十八条规定了承诺的形式、参与程序和效力等问题。

[20]齐建东：《试论行政承诺的法律治理———信赖保护原则视角下的考察》，《云南行政学院学报》2012年第4期。

[21][徳]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第215-216页。

[22][德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第124页。

[23]同前注[19]，李介民文，第214-215页。

[24][徳]汉斯?丁?沃尔夫、奥托?巴霍夫、罗尔夫?施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第146-147页

[25]同前注[19]，李介民文，第215页。

[26]德国税捐方面的法律对承诺的规定，涉及的主要条文包括《租税通则》第二百零四条、《所得税法》第四十二之E条、《关税法》第二十三条等。

[27]庄国荣：《行政法》，台北元照出版有限公司2013年版，第554页。

[28]陈敏：《行政法总论》，作者自刊2007年版，第361-362页。

[29]陈传宗：《论行政法上之承诺》，《宪政时代》1991年第1期。

[30]同前注[29]，陈传宗文，第81页。

[31]同上注，陈传宗文，第82页。

[32]叶建明：《行政承诺研究》，中国政法大学2006年硕士论文，第24页。

[33]同前注[29]，陈传宗文，第66-68页。

[34]孙大勇：《山东省委组织部举行“换届我承诺”活动》，《党员干部之友》2011年第9期。

[35]同前注[8]，汪燕文。

[36]杜仪方：《行政承诺不履行的法律责任》，《法学论坛》2011年第4期。

[37]同前注[28]，陈敏书，第319页。

[38]同前注[22]，平特纳书，第124页。

[39]同前注[8]，汪燕文。

[40]事实信息的提供也有可能是行政处罚，须具体问题具体分析。参见章志远、鲍燕娇：《作为声誉罚的行政违法事实公布》，《行政法学研究》2014年第1期。

[41]同前注[19]，李介民文，第217页。

[42]同上注，李介民文，第218页。

[43]王青斌、陶杨：《行政承诺制度研究》，《行政法论丛》（第10卷），法律出版社2007年版，第255页。

[44]同前注[8]，杜仪方文。

[45]同前注[29]，陈传宗文。

[46]同前注[19]，李介民文，第209页。

[47]余凌云：《从行政契约视角对“杨叶模式”的个案研究——治安承诺责任协议》，《公安大学学报》2000年第4期，第45-46页。

[48]同前注[19]，李介民文，第221页。

[49]王秋实：《委托北京律师赴云南巧家县人民法院提起名誉权诉讼赵登用家属起诉云南巧家警方索赔200万元》，《京华时报》2012年9月3日第016版。

[50]同前注[29]，陈传宗文。

 

袁文峰，惠州学院政治法律系副教授，法学博士。

来源：《政治与法律》2014年第8期。