【摘要】 在对合伙之本质特征、缔结基础、演变轨迹、存在形式进行正本清源之后，不难发现合伙既具契约性又具组织性之双重属性。此双重属性决定不能简单地、绝对地或以契约或以组织而称之，合伙在现实生活与营业中的真实存在应既可是契约、也可是组织。在民事合伙中，一般为契约形式，但也不排除合伙组织；在商事合伙中，则以组织型的合伙企业为典型形式，但临时性、偶然性、一次性的商事合伙合同仍然大量存在；据此，合伙立法既涉及到主体法，又应涉及到行为(契约)法。在我国《民法总则》第102条和《合伙企业法》已总体上对组织型合伙进行主体性定位的前提下，正在编纂的民法典分则“合同法编”还必须正视合伙的契约性问题，应以适当方式、条款对契约型合伙作出相应的规定。
【中文关键词】 民法典；合伙合同；契约型合伙；组织型合伙；合伙企业
一、合伙立法体例之争缘起于合伙法律属性之争
在合伙立法中，一个在理论与实务上带有源头性、基础性的争点，即合伙究竟是主体性的组织，还是行为性的契约，对此，无论在立法上，还是在学理上，其规定或看法可谓大相径庭。
在立法上，这一争点又注定与1986年制定的《民法通则》有着直接的历史渊源。在《民法通则》起草与征求意见之时，这种争议就见端倪，问题集中在公民(自然人)与法人之外的合伙经营体，应否作为其他民事主体，[1]当时就存在不作规定、在自然人与法人相关章节分别规定、以独立章节作专门规定等三种不同意见，[2]多数学者和业界人士主张合伙经营体不能作为第三民事主体，应分别纳入自然人或法人章节予以调整。[3]事实上《民法通则》也正是按照公民(自然人)与法人的二元主体结构之立法思路，把实质上属于合伙经营体的“个人合伙”和企业之间“非法人型联营”(包括合伙型联营)分别规定在第二章“公民(自然人)”第五节“个人合伙”和第三章“法人”第四节“联营”第52条，使同样具有合伙性质的非法人经营共同体被人为地分割在不同章节，很显然，立法最后选择的方案无疑是分离式的。[4]但是，《民法通则》这一对合伙的分离式立法体例在随后的一系列单行民事基本法、民商事主体法和其他自治性组织法中，被一再突破。《民法通则》之外的各种立法文本或规范性文件早已在自然人、法人之外以“其他组织”、“单位”或“团体”等称呼，赋予合伙企业以民事主体地位，但合伙立法的零、散、乱等问题并未解决；至于合伙究竟是契约还是组织，既有规范性文本往往语焉不详，1999年通过的统一《合同法》对合伙契约只字未提。
在学理上，学界对合伙的各种看法和代表性观点也莫衷一是。《民法通则》通过后，由于分离式规定本身具有极大的模糊性，学界对其理解各不相同，部分学者认为，既然合伙被安排在民事主体部分，则合伙应有民事主体地位；而另一部分学者则认为，合伙分别规定在自然人和法人不同章节，恰恰说明合伙本质属性和法律地位的不确定性；也有部分学者认为，《民法通则》作如此规定，既可理解为合伙是民事主体，也可理解为公民或法人参加民事活动的特殊形式。[5]进入1990年代中期以后，论争的范围则集中于合伙企业的法律地位，各种观点纷纷出台，所谓独立民事主体说[6]、第三民事主体说[7]、法人说[8]、广义法人说[9]、次法人说[10]、中间团体说[11]、限制性民事主体说[12]、非法人组织说[13]等观点，不一而足。受各种代表性观点影响，反映在民法典立法方案和合伙体例安排上，分歧则更大，诸如延续《民法通则》的分离模式[14]、债法与合同法编模式[15]、主体与债法混同体例[16]、广义法人模式[17]、次法人模式[18]、第三主体模式等各种主张[19]，堪称盛况。其中最具代表性的几部《民法》草案和《民法典》专家建议稿，对合伙立法例的选择，在展现着鲜明个性的同时，也显示出彼此之间的巨大分歧；非但没有起到示范、统一、止争的效应，反而因为编写者所秉持的学说背景和倾向性的理论支撑，引发了更大的争议与分歧。
足见，合伙的立法定位，这一存在巨大分歧、争议已久、且纠缠了30余年的议题，由于在合伙法律属性上的一再纠结与长期论争，一些本属合伙的常识性问题竟然也无法形成起码的共识。受此影响，各种关于民法典编纂中合伙立法定位、体例安排和技术路径的具体方案，也就缺乏基于适当理论支撑的宏观布局和顶层设计，自然不能圆满解决合伙这一重要的民事立法问题。2017年3月15日，十二届全国人大第五次会议通过的《中华人民共和国民法总则》(下称《民法总则》)，在第102条第2款，以列举的方式把“合伙企业”归于“非法人组织”的范畴，[20]很显然，新通过的《民法总则》作为民法典的统领部分，已经把组织型合伙作为主体，纳入到非法人组织的框架内；不仅如此，在之前1997年通过并于2006年修改的《合伙企业法》中，作为组织型商事合伙的合伙企业，其商事主体地位早已得到立法的确认，这些均说明，组织型合伙的主体性问题，在我国《民法总则》和合伙企业单行法上，已得到比较圆满的解决。但是，这些是否意味着合伙立法问题的彻底解决呢？或者说，接下来的民法典分则，特别是民法典分则“合同法编”，是否还需要对契约型、协议型的合伙合同作出必要的规定呢？基于此，笔者认为，回归合伙的常识，对合伙之法律属性作正本清源的分析，并非老调重弹、旧话重提，合伙的法律属性对民法典编纂特别是民法典分则“合同法编”中有关合伙合同的立法定位、体例安排和技术路径，仍具有基础性意义。
二、立法视角下合伙法律属性的比较法考察
(一)大陆法系国家或地区对合伙法律属性的定义
1.奉行民商分立的国家或地区之民法典与商法典对合伙的基本态度
大陆法系奉行民商分立模式的国家或地区，其民法典对合伙的定义存在如下几种代表性的体例模式：
(1)体例上归于债法或合同，但法条定义则由契约型合伙转型为组织型合伙。典型的如法国，合伙在1804年《法国民法典》中被安排在第三编“取得财产的各种方法”之第九章有关“合伙”的规定中，且合伙被定义为“二人或数人同意将若干财产共集一处，而以分配其经营所得利益为目的的契约”，[21]明确把合伙规定为“契约”；直至1978年《法国民法典》第78-9号法令修订案，该法案第1832条第1款规定，公司或合伙“由二人或数人依据一项契约约定，将其财产或技艺用于共同事业，以期分享利润或获取由此可以得到的经济利益而设立”；又第1842条第1款规定：“除第三章所指的隐名合伙以外的公司(合伙)，自其登记注册之日起享有法人资格”，[22]从而完成了由传统契约性质的合伙向现代主体性质的合伙之转变，但隐名合伙则不具有法人资格，不以主体论，仍然视为当事人之间的合同。西班牙的做法与法国基本相同，虽然根据《西班牙民法典》第1665条与第1669条的规定，除“约定合伙人之间彼此不公开身份的，合伙人分别以自己的名义与第三人签订合同的”，适用有关合同或共有财产规定外，“二人或数人同意将其金钱、财产或劳务共集一处，而以分配其经营所得利益为目的”设立的合伙，具有法人资格。[23]
(2)体例与法条均明确规定合伙为合同或契约。典型的如《德国民法典》，其有关合伙的规定在第二编“债务关系法”第十四节(现第十六节)“合伙”之中，如根据第705条的规定，合伙为“合伙人相互间有义务以由合同指定的方式促进共同目的的实现，特别是缴纳约定的出资”的合同。[24]足见，在《德国民法典》的立法体例中，合伙为典型的合同或契约。葡萄牙、日本等国家或地区，基本选择了德国此一法例和学理。如《葡萄牙民法典》第四卷“债法”第二编“各种合同”第三章“合伙”第980条规定，合伙为“两人或两人以上有义务提供财产或劳务，以共同从事某种非以单纯收益为内容的经济活动，谋求达到分配从该活动所获得之利润之合同。”[25]又如《日本民法典》第三编“债权”第二章“契约”第十二节“合伙”第667条规定，合伙为“各当事人约定出资以经营共同事业”的契约。[26]
(3)在体例上把合伙归类于合同，但同时又规定合伙可为主体或法人。如《智利民法典》第四编“债的通则和各类合同”第二十八章“合伙”第一节“通则”第2053条第1款规定“合伙或公司为两人或更多的人约定将若干财产集为共有，以分享由此产生的利益为目的的合同”；但同时该条第2款又规定“合伙构成法人，区别于被单个考虑的各合伙人”，[27]这说明《智利民法典》既把合伙界定为合同，同时在合伙作为共同体存在时，赋予其法人或主体资格。又如《阿根廷民法典》有关合伙的规定虽然安排在第二卷“民事关系中的对人权”第三编“产生于合同的债”第七章“合伙”，但该法第1720条又规定“由管理人引致损害时，合伙准用‘法人’一章的规定”，[28]也说明《阿根廷民法典》有时是按照组织或主体来处理有关合伙债务问题的。又如1948年的《埃及民法典》第一编“债或对人权”第二分编“有名合同”第一部分“转移所有权的合同”第四章“合伙”即为合伙的有关规定，其中第505条把合伙定义为“两个或两个以上的人约定以提供金钱或劳务的方式出资，组成营利性团体，共同分享利润以及共同承担损失的合同”；但紧接着第506条第1款又规定，“依其成立的事实。合伙被视为法人。自所有法定的公示程序完成之后，此等法人人格对第三人产生对抗效力。”[29]再如，《阿尔及利亚民法典》第二编“债与合同”第七分编“转移所有权的合同”第三章“合伙合同”第416条、第417条，有与《埃及民法典》完全相同的规定。[30]
(4)体例和法条均明确规定合伙为主体或组织。典型的如1960年颁行的《埃塞俄比亚民法典》，有关合伙的原则性规定存在于第一编“人”第三部分“社团和财团”第2章“社团”中，其中第405条即为合伙的有关规定，但是埃塞俄比亚《民法典》与《商法典》对包括合伙在内的社团是有明确分工的，如第404条所规定的社团“是两个或两个以上的人为了实现除获得或分享利润以外的目的组成的集合”，而有关以“获得或分享利润为目的组成的集合”(商事合伙)或“经济利益的集合”(如公司等)，第405条则明确规定“适用商法典关于合伙的规定”;[31]而依据《埃塞俄比亚商法典》，合伙(公司)均为商主体。又如在2005年新《越南民法典》中，合伙被安排在第一编第五章“家庭户、合作组”第二节“合作组”，与第三章“自然人”、第四章“法人”之中，同属民事主体的范畴，其中第111条第1款规定，“合作组是3个以上的个人以经乡、坊、镇人民委员会签证的合作合同为基础，为从事某项事业，共同出资、共同劳动、共享利益、共分责任，是民事关系的主体”;“合作组具备法律规定的成立法人的全部条件时，可以在有权的国家机关办理法人登记”;[32]其内容实则为有关合伙的规定。
(5)体例和法条上既规定为主体，又规定为契约。典型如1949年颁行的《菲律宾民法典》第一编“人”第一部分“民事人格”第三章“法人”就把合伙揽入其中，如第44条第3项规定，“法律授予法人人格的为私人利益或目的的公司、合伙和协会，该人格与各股东、合伙人或成员的人格相分离与不同”；不仅如此，《菲律宾民法典》又在第四编“债与合同”第九部分“合伙”(第1767-1867条)中对合伙合同作了更详细的规定，其中第1767条为对合伙合同的原则性规定，而第1768条则为合伙性质的规定，即“合伙具有独立并且区别于各合伙人的法律人格”;[33]足见，《菲律宾民法典》选择的是混合式的合伙立法体例。
值得注意的是，与民法典对合伙性质定义表现出较大差异相对应的是，大陆法系奉行民商分立法例的国家或地区之商法典，则比较一致地规定商事合伙为主体性营业组织。如在《法国商法典》里，合伙为第三编“(商事)公司”的一种形式。[34]又如在《德国商法典》第二编“公司与隐名合伙”中，除第三章“隐名合伙”外，合伙为“非独资的商事企业”，具有与公司相当的法律地位，并应完成注册登记。[35]比较例外的是日本，《日本商法典》第三编“商行为”第四章则明确规定“隐名合伙”为“当事人双方间约定当事人一方为对方营业出资并分配其营业利益的有效协议”，为商行为性质的契约；[36]但是，1998年日本制定的《投资事业有限责任合伙法》、2005年制定的《有限责任事业合伙法》，则又赋予有限合伙以企业法人地位。[37]
2.选择民商合一体例的国家或地区之民法典对合伙法律属性的归纳
在奉行民商合一立法体例的国家或地区，有关合伙的定义也存在较大差异，典型法例如：
(1)编入债法部分且定义为契约。如1944年《意大利民法典》虽然把一般合伙安排在属于商主体部分的第五编“劳动”第五章“公司”之下，但无论其对公司的定义，还是对合伙的界定，均以契约称之，如根据第2247条、第2251条的规定，公司契约、合伙契约是“以分享利润为目的、两人或数人按照约定为共同从事经营活动而提供财产或劳务的契约。”[38]又如1947年制定并于1992年修订的《荷兰民法典》，其合伙就规定在第七编“有名合同”第13章“合伙”之中。[39]再如我国台湾地区“民法典”第二编“债”第二章“各种之债”第十八节“合伙”第667条规定：“称合伙者，谓二人以上互约出资以经营共同事业之契约。”[40]
(2)规定于债法编但定义为组织。如在《瑞士债法典》中，合伙虽然被安排在第二编“各种合同”的第二十三章“一般合伙”，但第530条第1款规定，合伙是“两人或者两人以上为了共同目的，通过合同共同投资、联合经营的组织。”[41]显然，《瑞士民法典》把合伙定位为典型的主体性组织。
(3)体例不定但法条以合伙是否登记界定为契约或组织性质。典型的如2002年以后的《巴西民法典》，虽然该法典在总则第一编“人”第二部分“法人”第44条有关“私法法人”的列举选项和分则第二编“企业法”第二部分“合伙(公司)”中，对作为主体资格的合伙作了原则性规定，但合伙是否成就为企业或法人，则应视其登记而定。如根据第981条、第985条的规定，合伙(公司)合同系“以从事经济活动并分配其结果为目的，数人互相负有义务以财产或服务出资”而缔结；合伙(公司)合同缔结后，“在适当的登记机构，按法定的形式对创设文件进行登记后，合伙(公司)取得人格”。据此，《巴西民法典》把合伙析分为无人格合伙(即合伙契约，包括共同合伙、隐名合伙)和有人格合伙(主体性、法人型的合伙企业或组织，如普通合伙、无限合伙公司、有限合伙等)。[42]又如《泰王国民商法典》，虽然合伙总体上被安排在第三编“典型合同”之下的第二十二章“合伙和公司”，但根据该法第1012条、第1015条的规定，合伙人或股东之间所达成“同意合作从事经营并期望分享从经营中获取的利益”的协议，只有按照法律规定进行登记后，合伙或公司才能“成为不同于组成合伙或公司的合伙人或股东的法人”。[43]
(二)英美法系国家或地区普通法与制定法对合伙的定性
在英美法系国家或地区，合伙一直被视为合伙人之间通过契约而形成的集合，[44]但该集合是契约还是组织，在相当长的时间内，普通法上并无定论。但自1715年英国衡平法院法官考伯勋爵(Lord Chancellor Cowper)在克劳德一案(Ex Parte Crowder)判决中确立了“双重优先”(Dual Priorities)的合伙债务清偿原则，即“由于共同财产或合伙财产优先用于清偿共同债务或合伙债务。那么同样地，单独财产也应优先用于清偿个人的一切债务”[45]之后，合伙经营体的相对独立性与主体地位相继为英美法系司法判例和学者所接受。但英国与美国对合伙的定义则存在明显差异，1890年英国《合伙法》把合伙性质界定为“从事共同经营的人之间为了营利而存在的一种关系”；但被登记为公司或团体除外；[46]这表明英国对合伙性质的界定取决于合伙是否进行了登记，未登记则以契约关系视之。而美国1914年《统一合伙法》原来对合伙性质的规定比较模糊，即只笼统规定合伙为“两人或数人作为共同所有者为谋利而进行营业的一种联合”，其法律关系仅仅被当作合伙人的延伸而已；[47]但1994年《统一合伙法》修订后，根据第101节第(6)项之规定，合伙“是指两个或更多的人根据第202节(有关合伙设立的规定，作者注)或其前身或者另一个法域的相应的法律规定，以共有者的身份经营商务以谋取利润的社团”；第201条第(a)款也规定，合伙“是一个与其合伙人不同的实体”;[48]足见，合伙组织的主体地位在美国已获得法律正式的承认。
综上，合伙究竟是行为性质的契约还是主体性质的组织，不同国家或地区立法并无一致性的规定。对合伙立法例的比较法考察，足以说明，仅仅依据某一法系、国家或地区的立法文本或相应规定，自然不足以说明或证成合伙的法律性质。
三、不同学理、学说对合伙法律属性的解读与分歧
学理上，对合伙性质解读的分歧则更大，其代表性观点与学说包括如下几种：
(一)契约说
该说认为合伙本质上应为契约，而非主体。如梅仲协先生认为“合伙系契约之一种，契约当事人即合伙人，以经营共同事业，即互约为出资也”;“合伙虽亦为二人以上之人所组织，但其本身并非权利主体，故与有权利能力社团有别；就外部观察，合伙并非单一之个体，且合伙人之变更，影响事业甚巨，故严格言之，与无权利能力之社团亦有差异。”[49]
(二)组织说
该说认为合伙作为合伙人的联合体，已不是纯粹的契约，而应是具有权利主体性质的社会组织。该说又因其理论依据不同，而表现为：
1.无权利能力社团说。该说是从合伙关系的稳定性、存在形式的团体性、行为与责任的相对独立性等角度，依据《德国民法典》第54条之规定，认为合伙是一种组织或主体，属于无权利能力社团的范畴。
2.非法人团体说。如王泽鉴先生认为，合伙总体上属于“非法人团体”的范畴，但与设立中社团、无权利能力社团有别，不可简单归入无权利能力社团一类。[50]也有学者依据我国《民法通则》与2006年之前《合伙企业法》之规定，认为“合伙”属于“自然人的其他团体构造”范畴，其性质乃“非法人团体”，享有“范围不同的部分权利能力”。[51]还有学者认为，“合伙是联合经营的一种形式，是指两个以上的民事主体共同出资，共同经营，共负盈亏的自愿联合”，属于非法人组织的典型范畴和主要种类。[52]
3.第三民事主体说。该说认为“合伙是指两个或两个以上的人(自然人、法人)为了共同的经济目的，自愿签订合同，共同出资、经营，共负盈亏和风险，对外负连带责任的联合体”，特别是现代合伙，“已具备民事主体的基本条件，应属于一种独立的民事主体”。[53]
4.法人说。该说认为，在我国，合伙与现行法人责任制度存在内在矛盾，从而导致合伙企业地位的不确定性，因此，通过重构法人责任理论，使法人“能够独立承担民事责任”和法人特征相分离，以法人化来完善合伙企业法律制度。[54]
(三)契约与组织兼有说
该说认为，合伙有两种含义，“一是指合伙组织(企业)，一是指合伙合同”。[55]如谢怀栻先生就指出：“合伙一词有两个意思：一是合伙合同，为各国民法中的一种典型合同。二是合伙企业，是指根据合伙合同而建立的一种组织(团体)。”[56]王保树先生认为：“合伙有两种，一是合伙人基于合伙合同建立的一般合伙关系；二是依照民法和其特别法——商事法的规定，由两个以上的合伙人按照合同，共同出资，共同经营，并承担连带责任的组织。”[57]王利明教授也认为，合伙虽然是一种组织，但“乃是由合伙协议与合伙组织两部分所组成的，前者是对合伙人有拘束力的内部关系，后者是由全体合伙人作为整体与第三人产生法律关系的外部形式，合伙大多是这两种关系的结合”，其表现形式有企业型合伙与合同型合伙。[58]
(四)共同共有法律关系说
此说对合伙无定义，认为合伙既非纯粹契约，也非独立组织，只是自然人或法人从事民事活动的一种特殊形式和因这一特殊形式所形成的财产共有关系。如江伟先生认为，“合伙是一种个人权利的联合，并非个人权利的合并，每一个合伙人在合伙中保持独立主体地位，合伙不能显现出团体人格”，因而它不仅不能成为民事主体，也不能成为诉讼主体。[59]龙卫球教授则认为，虽然“合伙是现实中一种不可缺少的经济组织形式”，但是，“从法律性质上说，合伙是不具有权利主体地位的经营性的人合组织，是一种介于个人与法人之间的法律形式，但它并不是一类主体，而是主体之间的一种特殊法律关系，即合伙人以合伙契约建立一种追求共同目的的共同法律关系，其核心内容是就合伙出资和经营财产产生共同共有关系。”[60]
那么，在这众多的观点和学说中，到底哪一种比较接近合伙的本质属性呢？
四、合伙法律属性的正本清源
笔者认为，合伙究竟是行为性质的契约，还是主体性质的组织，不可一概而论。在前述众多的学说和观点中，契约与组织兼有说比较接近合伙的本质属性，这是因为：
1.合伙的人合性使其本身存在契约性与组织性的双重属性。诚如史尚宽先生所言：“合伙有二意义，其一谓合伙契约，其他谓因合伙契约而成立之团体。”[61]合伙的成立基础虽然基于契约，但与一般性契约相比，其结成的法律关系具有稳定性、持续性，自其成立之时起就具有明显的组织特征。也就是说，“合伙的本质是合同性质，同时具有组织体的属性，而合伙协议仅是合伙组织体存续的法律基础”。[62]
2.从合伙特别是商事合伙的发展和演变来看，呈现出明显的由契约向主体的演变规律。最早对合伙进行规定的文献虽然是公元前18世纪《汉穆拉比法典》第99条，即“倘自由民以银与自由民合伙，则彼等应在神前均分其利益”;[63]但人类合伙的实践则远在这之前，而在立法和理论上对合伙作明确定义则始于古罗马。尽管，事实上的广义合伙包括“所有为着共同目的而组织起来的团体”，以合伙契约为基础的合伙组织已大量出现；但从狭义上讲，“合伙则是指二人以互约出资，经营合法事业，共同分配损益的契约”。[64]虽然罗马时代以团体、组织体的名义进行民事活动比较常见，但限于当时的历史条件，罗马法学家并未提出系统、完整的法人理论，“也不可能对法人制度作全面的论述”，仅仅只是提出了所谓的“抽象人格”理论，[65]更遑论合伙的团体性与主体性了，反映在立法上，合伙则总体被归入债法和契约，仍属合意之债、诺成契约的范畴。中世纪，合伙从契约演变为组织的步伐在逐步加快，在马克斯•韦伯看来，中世纪海上贸易、船舶共有中的合伙以及因合伙演变而形成新的康孟达(Commenda)经营形式，使风险“由资本所有者负担”、“利润则按比例分享”等组织性法则，逐步由惯例、约定、章程直至法令等形式“固定下来”；而海上合伙及其衍生的风险共同基金等新的、固定的合伙形式，更使海上合伙与合伙共同基金具有事实上发展为“权利与义务的联合体——代表合伙经营商务的结果”之趋势；更由于陆上合伙的涌现和有限合伙的产生，传统家族共同体、劳动共同体的出现和不断演化，作为共同体的合伙企业逐步从作为组成个体的合伙人中分离、独立出来，“以共同的名字(合伙的字号，作者注)为共同的企业利益而签署的契约”开始出现并逐步增多，“当‘合伙企业’赢得独立存在的地位之时，‘以合伙的名义’签署契约也就发展成为‘使用公司的名字’签署契约——也就是，不再包含所有合伙人名字的合伙企业”开始大量涌现并成形。[66]可见，部分契约型合伙向组织型合伙的转型和演变，实乃合伙发展的一条重要主线和轨迹，也是近代合伙企业和现代合伙企业、公司企业形成的真正起源。无独有偶，美国学者伯尔曼在论述中世纪商业合伙向近代企业转型时也指出：“虽然合伙只是根据协议建立的，但它构成了一种可以拥有财产、订立契约、起诉和应诉的法人。合伙人被授权以合伙的名义联合行事，因而他们对合伙的债务负连带责任。”因此，“12世纪商业合伙的形式，即康美达，与近代商业公司的形式十分相像。”[67]足见，因生活或营业的需要，由纯粹的契约关系逐步走向稳定的组织关系，是近代合伙发展的最基本趋势。中国古代“手工业商业中的合伙制铺店、矿冶工场或一次性的合伙贩卖”，通过近代的“分股合伙”，[68]大量合伙也越来越具有组织体和团体性特征。足见，从合伙的发展与演变的历史来看，合伙明显遵循从原始的行为性契约到后来的主体性组织这一演变和转型过程。
3.合伙的契约与组织呈现出明确的阶段性特征。合伙最原始、最初级、最古老的形式是契约，在中世纪及以前，合伙的常态存在方式无疑是契约；但自近代以来，合伙尤其是商事合伙，更多以企业的形式存在，合伙、公司也大体沿着由契约向组织、由“客体性企业”向“主体性企业”这一轨迹逐渐转变。[69]近代以来，合伙的发展和演化呈现出如下三种比较明显的趋势：(1)部分传统合伙在日常生活中仍然以行为、契约的形式存在，此即典型的契约型合伙；(2)在商事活动和营业行为中，因稳定经营、持续交易需要，而形成既具有相对独立性、但又具有鲜明人合性的合伙企业，此即组织型合伙；(3)从传统合伙财产的共同共有向合伙份额的按份共有演化，并逐步演化为资本本位的近代股份制企业和公司，此即组织型合伙的再度演进与升华。
4.就合伙的实态形式而言，合伙并非绝对或纯粹只以组织或契约的形式存在。即使在合伙组织、合伙企业高度发达的今天，无论是民事合伙，还是商事合伙，契约形式的合伙仍然大量地存在着。一般而言，在营业领域，商事合伙大多以组织型合伙的形式存在，典型的如合伙企业；但人们出于临时、即时、短暂的营业或交易需要，结成一次性、偶发性合伙合作关系，当事人之间既无结成稳定关系的意思和愿望，也无持续的共同利益为基础或动力，更无进行登记的必要和可能，在此情形下，此种商事合伙无疑比较适合、也只能以结成契约的方式而存在。推而论之，在一般日常生活领域，民事合伙则更多地以契约方式出现，典型的如合伙建房、合伙著书、合伙买车等；但民事合伙也非绝对地只能以契约方式存在，涉及到长期合作、金额较大、关系复杂的民间事务，民事合伙也可以或必须选择组织型合伙形式，典型的如律师事务所、合伙型社区矫正机构、合伙型民间自治组织(如业主委员会)、合伙型民间研究机构等。不仅如此，契约或组织也不是区别普通合伙与有限合伙、显名合伙与隐名合伙的关键性条件，也就是说，普通合伙既可以是契约型合伙，也可以是组织型合伙；而有限合伙虽然在绝大多数情况下以合伙企业、甚至以两合公司的形式存在，但并不排除其以契约方式存在的可能性。至于显名合伙与隐名合伙的区别，仅仅只是合伙协议或章程是否记载合伙人的姓名或名称，与其是否以契约还是以组织方式存在，并不具有对应关系。正因如此，有学者在肯定传统合伙契约性的同时，也注意到了近代以来的合伙“除仍旧作为一种契约关系存在”外，“已经出现在合伙契约的基础上具备较为稳定的团体性的合伙组织体”，尤其是有限合伙。[70]甚至有学者认为，合伙严格说来存在仅具合伙协议性质但欠缺组织体形态的协议型合伙(一时性合伙)、既具备合伙协议性质又形成了常态化经营性合伙组织的合伙形式(如商事合伙或称合伙企业)、当事人虽未签订合伙协议或者并非既存的合伙协议的当事人推定合伙(如隐名合伙、表见合伙及禁反言合伙)等三种实态形式；[71]质言之，实态生活中，合伙的存在形式是活泼的、丰富的、复杂的、多样的，绝非或契约或组织可单一而概之。
笔者认为，之所以立法上存在对合伙的不同规定，学者之间存在因不同观点而产生的分歧和论争，主要症结在于模糊了合伙与合伙企业之间的关系和相互之间应有的差异。无论在事实上，还是在学理上，合伙与合伙企业之间均存在着实质性差异。合伙的外延显然要比合伙企业更广泛些，它包括契约型合伙和组织型合伙；而合伙企业则显然仅指组织型合伙。正因为存在如此明显的差异，有些讨论和分歧本身就不是建立在同一语境、同一概念和同一实然事实之上，其讨论的结果无疑就会大相径庭。如持合伙契约论、共同财产关系论、民事主体特殊活动形式论的学者，就比较强调合伙基础法律关系的契约性、财产关系的共有性和民事责任的连带性；而持组织论、主体论的学者则更强调合伙企业中法律关系的稳定性、共同体的相对独立性、营业交易的持续性。足见，他们所讨论的合伙并非同一状态下的合伙。
正如有学者所认为的那样，“片面强调合伙的主体性，不但在理论上面临着困境，还将不得不负担主体法定带来的僵化成本、服从成本和政治代理成本，且不利于合伙组织的创新。”[72]据此，对合伙是契约，还是组织，立法不应简单化、绝对化，而应审时度势，分别不同情形，对其进行分类应对和具体规定。
五、基于双重属性的合伙立法体例之选择
合伙在当今社会以组织体形式存在为常态的现实，说明绝大多数合伙已经事实上演化为民事主体，合伙企业的出现即为明例，因此，2017年通过的《民法总则》第102条和之前的《合伙企业法》，赋予组织型合伙以适当的民事主体资格，应属正视合伙的组织性，对组织型合伙本身主体性地位的真实反映和恰当回应。但是，绝大部分合伙以组织体存在的现实，并不能改变合伙组织基于合伙合同而产生这一基础性原则。也就是说，虽然组织型合伙是现代合伙的主导存在形式，契约型合伙已退居次要地位，但次要存在形式并非不存在。况且，在现实生活中，基于当事人之间的约定、只以完成某一特定民事任务而不以成立稳定组织为目的的契约型合伙关系仍然大量存在，合伙以组织方式存在为常态并不能改变合伙也可以契约方式存在的正当性，更不能因为赋予大部分组织型合伙的主体地位，而否认契约型合伙的合法性，进而否认民间合伙自治行为的有效性。足见，合伙本身品格的活泼性、存在形式的多样性、内部关系的复杂性，远不是纯粹把其划分为契约或主体那样简单，而是既可是稳定性的组织或主体，也可以是一般性的行为或契约；或者说部分合伙的存在形式是组织或主体，部分合伙的存在形式是行为或契约，两者并非零和关系。合伙这一既可为组织又可为契约的法律属性，决定了在我国《民法总则》和《合伙企业法》已解决了组织型合伙的主体性问题之后，民法典分则“合同法编”部分，也要对契约型合伙作出必要的回应，而不可偏一而废。
(一)主体法还是契约法
综前所述，合伙的组织性和契约性之双重法律属性，决定合伙立法既涉及到主体法，又应涉及到契约法。鉴于以稳定组织体存在为现代合伙的常态或主要形式，自然我国《民法总则》第102条把合伙纳入“非法人组织”的主体编章，《合伙企业法》把组织型的商事合伙作为企业类商事主体对待，乃当然之理；然而，这仅仅只是解决了组织型合伙的主体性问题，并非问题的彻底或圆满解决，对部分不以组织体存在、而仅停留于契约形式的合伙，就需要民法典分则“合同法编”部分作出必要的回应或规定，其选择的路径应是：在“合同法编”中另列合伙合同，对其作出具体规定。
(二)总则编还是合同编
前文的分析足以说明，尽管合伙具有组织性和契约性之双重法律属性，合伙演变发展、类型属性、存在形式这些具有内在规律性的东西，决定了在当今合伙立法的重心应放在组织型合伙的主体立法上，其目的是为组织型合伙提供一般性组织和治理规则，以期保障组织型合伙的规范、有序发展。但是，作为契约的合伙和作为组织的合伙之制度功能是存在很大差异的，一般而言，合伙合同所约束的主体范围主要为合伙合同的当事人，其调整的对象是合伙人之间的内部民事权利义务关系；[73]而合伙组织法如合伙企业法，所约束的主体范围则包括合伙人、合伙组织体、合伙组织体事务执行人以及与合伙组织体存在交易的第三人，除了调整合伙人之间的内部关系外，更主要调整合伙组织体与交易第三人之间的外部民事权利义务关系，即全体合伙人、合伙企业与交易第三人的连带债权债务关系。足见，合伙合同与合伙企业、合伙合同法与合伙组织法之制度功能是不能完全替代的。在我国2017年《民法总则》第四章“非法人组织”和《合伙企业法》已总体解决组织型合伙主体性问题的情况下，即把合伙企业作为非法人组织特殊形式和相对独立部分的前提下，有关契约型合伙，如在逻辑、条款不发生冲突的情况下，应通过正在编纂的民法典分则“合同法编”作出特殊规定。
(三)统一法典还是单行法
合伙关系具有复杂性和活泼性，仅就组织型合伙而言，合伙既具组织性又具契约性的双重属性和特征，决定了合伙组织在实际生活、营业中的高度灵活性和复杂多样性，使具有稳定性的民法典难以全面概览和完全包容；而且合伙组织的自治性和内部关系的复杂性，也难以在具有一般性、抽象性的民法典中得到尽现。为解决法典中一般规范的稳定性与合伙组织实践中特殊存在形式的活泼性之间的矛盾，英美法系国家或地区选择了合伙单独立法，如英国的《合伙法》(1890年)、《有限合伙法》(1907年)、《有限责任合伙法》(2000年)；美国的《统一合伙法》(1914年)、《统一有限合伙法》(1916年)、《统一非营利非法人社团法》(1992年)等；许多原来民法、商法法典化程度很高的大陆法系国家或地区，1990年代以来，特别是在有限合伙立法上，也借鉴英美法例，在法典之外，选择对合伙企业另行单独立法，如德国1994年的《自由职业人员合伙公司法》；日本1998年《投资事业有限责任合伙法》和2005年《有限责任事业合伙法》等等。我国也在1997年制定了《合伙企业法》(2006年修订)。我国2017年《民法总则》第四章“非法人组织”对合伙企业的主体定位和之前《合伙企业法》单行法的立法体例，就已充分考虑到组织型合伙的基本特征和发展趋势，与既有域外传统代表性民法典在处理组织型合伙的立法体例相比，有许多新的突破：(1)延续了传统自然人与法人立法的理论和逻辑，不因合伙组织的立法而破坏已成常识和定论的制度或规则。(2)《民法总则》已正视合伙组织的相对独立性和社会生活中大量出现、普遍存在的现实性，并没有拘泥于域外既有代表性民法典所采用的债法惯例或主流模式，而是着力解决合伙组织最需要解决的主体定位和一般规则问题。(3)照顾到了不同要素、不同功能、不同领域、不同类型、不同形式的合伙组织之间的重大差异，其中很好地解决了一般性合伙组织与合伙企业、特殊合伙企业之间的关系。(4)比较好地处理了《民法总则》一般性合伙组织规定与既有《合伙企业法》、将来可能制定的特殊合伙企业法之间的关系，使之能有效衔接和顺利对接，为我国将来适当时候制定《有限合伙公司法》预留了法律空间。
结论
在对合伙之本质特征、缔结基础、演变轨迹、存在形式进行正本清源之后，不难发现合伙既具契约性又具组织性之双重属性，由此双重属性决定，不能简单地、绝对地或以契约或以组织而称之，合伙在现实生活与营业中的存在既可是契约、也可是组织。由于组织型合伙为现代合伙的主导形式，契约型合伙虽仍大量存在但已退居次要地位，此一合伙存在形式的结构性变化，决定了我们在合伙立法体例的选择上，既不能盲目仿行既有代表性的大多数民法典之债法或合同编章法例，也不应延续《民法通则》的主体分离式立法，更不可通过重构法人制度来延纳合伙，而是应选择主体法与合同法并重模式。《合伙企业法》以及《民法总则》第四章“非法人组织”关于合伙的规定，仅仅解决了组织型合伙的主体定位问题，而非合伙立法的一劳永逸方案。比较理性、圆满的解决方案应是：(1)一般性组织型合伙归入《民法总则》主体章节中的“非法人组织”部分；(2)契约型合伙规定在民法典分则“合同法编”或适用合同规则；(3)特殊类商事合伙组织则由《合伙企业法》、《有限合伙公司法》等单行法作特别规定。鉴于2017年通过的《民法总则》已在第四章“非法人组织”特别是在第102条第2款把“合伙企业”归于“非法人组织”这一主体类型，且尚有单行的《合伙企业法》先前存在，组织型合伙已初步建起《民法总则》和合伙企业单行法的有效立法架构；但是，由于《民法总则》并未给出契约型合伙法律适用的指引路径，契约型合伙的合伙合同之立法定位和体例归属尚存在不确定性。据此，笔者建议，在行将起草和制定的民法典分则“合同法编”中，应单辟一节，对合伙合同作出专门规定，并在“合伙合同”定义条款中，规定“经合伙人发起、设立并登记为合伙企业或其他合伙型组织机构，本节未规定的，适用《民法总则》和《合伙企业法》的有关规定。”
【注释】 *肖海军，湖南大学法学院教授，博士生导师，法学博士，湖南大学商事法与投资法研究中心主任；傅利，湖南大学法学院博士研究生。本文系国家社会科学基金一般项目“我国商事登记制度统一化改革研究”(11BFX036)的研究成果。
[1]参见苏阳：《民法通则(草案)座谈中涉及的理论问题》，《法学研究》1986年第1期，第30页。
[2]参见江平：《共同经营体法律地位初探》，《中国法学》1986年第1期，第21-26页；方流芳：《合伙的法律地位及其比较法分析》，《中国法学》1986年第1期，第26-34页。
[3]参见王汉斌：《关于〈中华人民共和国民法通则(草案)〉的说明》，《中华人民共和国国务院公报》1986年第12期，第395-397页。
[4]参见江平：《〈中华人民共和国民法通则〉剖析》，《政法论坛》1986年第3期，第5页；张友渔：《为什么制定这部〈民法通则〉》，《中国法学》1986年第4期，第9-10页。
[5]参见魏振瀛：《关于合伙理论与实践的几个问题》，《法学研究》1989年第6期，第63-67页。
[6]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第330页以下。
[7]参见马俊驹：《民法通则与合伙民事主体地位》，《法学评论》1986年第3期，第21-25页。
[8]参见宋永新：《关于我国合伙法律制度的若干问题》，《中国法学》2001年第4期，第110-111页。
[9]参见张力：《私法中的“人”——法人体系的序列化思考》，《法律科学》2008年第3期，第95-106页。
[10]参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第411页。
[11]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第148页。
[12]参见王宝治、潘中喜：《非法人组织在民事实体法和程序法上法律地位之冲突及协调》，《河北法学》2003年第5期，第70-73页。
[13]参见郑跟党：《试论非法人组织》，《中外法学》1996年第5期，第34-38页；赵群：《非法人团体作为第三民事主体问题的研究》，《中国法学》1999年第1期，第92-97页。
[14]2002年12月23日全国人大常委会法工委发布的《中华人民共和国民法(草案)》基本就是按照1986年《民法通则》的思路和体例进行的。
[15]参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿(第三版)》，法律出版社2013年版，第307-313页。
[16]参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由•总则编》，法律出版社2005年版，第201-240页；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由•债法总则编、合同编》，法律出版社2005年版，第662-690页；李永军等：《中华人民共和国民法总则(专家建议稿)》，《比较法研究》2016年第3期，第189页；李永军主编：《中国民法典总则编草案建议稿及理由》，中国政法大学出版社2016年版，第168-169页。
[17]参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第119-127页。
[18]参见龙卫球：《〈中华人民共和国民法典•通则编〉草案建议稿》，http://longweqiu.fyfz.cn/b/872378，2015年11月29日访问。
[19]参见杨立新等：《〈中华人民共和国民法•总则编〉建议稿》，《河南财经政法大学学报》2015年第2期，第15-20页；中国法学会民法典编纂项目领导小组：《中华人民共和国民法典•民法总则专家建议稿(征求意见稿)》，http://www.civillaw.com.cn/zt/t/? id=29169，2015年12月22日访问；于海涌编著：《中国民法典草案立法建议(提交稿)》，法律出版社2016年版，第42-45页。
[20]《中华人民共和国民法总则》第102条规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。”“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”
[21]参见《拿破仑法典(法国民法典)》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1979年版，第255页。
[22]参见《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第412页、第415页；《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版，第423页、第426页。
[23]《西班牙民法典》，潘灯、马琴译，中国政法大学出版社2013年版，第416-417页。
[24]参见《德国民法典》，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社1999年版，第178-179页；陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2015年版，第292页。
[25]参见《葡萄牙民法典》，唐晓晴等译，北京大学出版社2009年版，第167页。
[26]参见《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社1999年版，第117页；渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第144页。
[27]参见徐涤宇译注：《智利共和国民法典》(2000年修订本)，北京大学出版社2014年版，第327页。
[28]参见徐涤宇译注：《最新阿根廷共和国民法典》，法律出版社2007年版，第384页。
[29]参见《埃及民法典》，黄文煌译，蒋军洲校，厦门大学出版社2008年版，第74-75页。
[30]参见《阿尔及利亚民法典》，尹田译，厦门大学出版社2013年版，第53页。
[31]参见《埃塞俄比亚民法典》，薛军译，厦门大学出版社2013年版，第60页。
[32]参见《越南社会主义共和国民法典(2005年版)》，吴远富译，厦门大学出版社2007年版，第28页。
[33]参见《菲律宾民法典》，蒋军洲译，厦门大学出版社2011年版，第9页、第234页。
[34]参见《法国商法典》，金邦贵译，中国法制出版社2000年版，第27页、第1-44页。
[35]参见《德国商法典》，杜景林、卢谌译，法律出版社2010年版，第51-76页。
[36]参见《日本商法典》，王书江、殷建平译，中国法制出版社2000年版，第159页。
[37]参见刘成杰译注：《最新日本商法译注》，中国政法大学出版社2012年版，第142-143页。
[38]参见《意大利民法典(2004年)》，费安玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第525-526页。
[39]参见《荷兰民法典(第3、5、6编)》，王卫国主译，中国政法大学出版社2006年版，第13页。
[40]参见我国台湾地区“民法典”第667条，http://db.lawbank.com.tw/FLAW/FLAWDAT0201.aspx? lsid = FL001351&bp=71，2016年4月22日访问。
[41]参见《瑞士债法典》，吴兆祥、石佳友、孙淑妍译，法律出版社2002年版，第162页；《瑞士债务法》，戴永盛译，中国政法大学出版社2016年版，第247-267页。
[42]参见《巴西新民法典》，齐云译，中国法制出版社2009年版，第10页、第138-150页。
[43]参见《泰王国民商法典》，周喜梅译，谢尚果校，中国法制出版社2013年版，第19-20页、第178页。
[44]参见滕威：《合伙法理论研究》，人民法院出版社2013年版，第190页。
[45]Ex Parte Crowder 2 Vern 706(1715)，Crane, Partnership, 2nd ed.，West Publishing Co.，1952，p.512.转引自余红军：《论合伙人债务的清偿顺序和比例》，《中外法学》1995年第5期，第31页。
[46]See Geoffrey Morse, Partnership Law, 6th ed.，Oxford University Press, 2006，p.1.
[47]参见潘华仿：《美国统一合伙法》，《比较法研究》1989年第2期，第31-37页；徐国栋：《美国统一合伙法》，《环球法律评论》1989年第1期，第76页；沈四宝、张丹：《美国统一合伙法及典型案例分析》，对外经济贸易大学出版社2007年版，第5页。
[48]转引自宋永新：《美国非公司型企业法》，社会科学文献出版社2000年版，第381页、第386页。
[49]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第463页。
[50]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第196页。
[51]参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第463-480页
[52]许中缘、屈茂辉：《民法总则原理》，中国人民大学出版社2012年版，第270页。
[53]参见前引[7]，马俊驹文，第21-25页；马俊驹、余延满：《民法原论》(上)，法律出版社1998年版，第190页、第193页。
[54]参见任尔昕：《论我国合伙企业法律人格的选择》，《法学评论》2007年第2期，第37-38页。
[55]马强：《合伙法律制度研究》，人民法院出版社2000年版，第68页。
[56]谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第230页。
[57]王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社2001年版，第46页。
[58]参见前引[6]，王利明书，第330-337页。
[59]参见江伟、王国征：《合伙不具有民事诉讼主体资格》，《法商研究》1999年第1期，第23-24页。
[60]前引[10]，龙卫球书，第415页。
[61]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第683页。
[62]王利明：《论合伙协议与合伙组织体的相互关系》，《当代法学》2013年第4期，第59-68页。
[63]转引自林志纯主编：《世界通史资料选辑》(上古部分)，商务印书馆1974年版，第71页。
[64]参见周枏：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1994年版，第742页、第786页。
[65]参见周枏：《罗马法原论》(上册)，商务印书馆1994年版，第291页。
[66]参见[德]马克斯•韦伯：《中世纪商业合伙史》，陶永新译，东方出版中心2010年版，第17页、第27页、第70页。
[67][美]哈罗德•J•伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1993年版，第431页。
[68]参见刘秋根：《中国古代合伙制初探》，人民出版社2007年版，第23-38页。
[69]参见叶林：《企业的商法意义及“企业进入商法”的新趋势》，《中国法学》2012年第4期，第88-98页。
[70]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第144页。
[71]参见房绍坤、张旭昕：《民法典制定背景下的合伙立法》，《吉林大学社会科学学报》2016年第1期，第82-93页。
[72]参见李凤章：《从合伙的主体性到主体化》，《国家检察官学院学报》2006年第6期，第11页。
[73]参见高在敏、杨森：《浅议合伙立法与合伙的分类》，《人文杂志》1996年第4期，第60-63页。
【期刊名称】《当代法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 5
