摘要：人格权制度相对于民法典的其他制度出现较晚，其主要原因在于传统民法典是以财产权为中心而建构的。法国的人格权立法出现尤晚，其主要原因在于法国民法典第1382条宽泛的措辞，侵权法对人格权提供了比较周延的保护;当代法国的人格权以第9条私生活受保护为中心而构建。德国人格权保护最为显著的特点是其宪法保护体系，联邦基本法和宪法法院成为人格权保护的坚实基石;法院判例发展出的一般人格权是人格权发展的母体。瑞士人格权制度的特色是债法典与民法典的二元格局，民法典规定了人格权作为绝对权的效果，而债法典则规定了侵权责任的效果。魁北克民法典中人格权的立法是对魁北克人权宪章的具体化，二者之间的和谐一致关系确保民法典对宪法基本权利赋予有效保护。从总体上看，人格权立法存在如下趋势:人格权保护具有明显的宪法维度;法官和司法判例在人格权保护中发挥不可替代的重要作用;人格权立法仍然存在不断强化的趋势 ;身体权、隐私权和个人信息在当代具有越来越重要的价值;一般人格权制度有其独特的制度语境，不宜简单照搬。

人格权得到民法的承认，是民事权利体系的重大发展。瑞士著名学者、曾主持瑞士民 法典人格权部分修订工作的Pierre Tercier 教授曾这样形容人格权与财产权的差异:“人格 (personnalité)”首先关注的人的“存在(Être)”，而“财产(Patrimoine)”关注的则是人的 “所有(Avoir)”。与其他民事权利制度一样，人格权制度也经历了历史的演进与发展。

从历史渊源来看，人格权保护的制度发端于罗马法。在罗马法时代，并不存在现代的人格权概 念，罗马法所保护的人格要素限于(自由人的)生命和身体、尊严。罗马法后期，形成阿奎利亚法之诉与侵辱之诉并存的二元格局。在阿奎利亚法之诉(Actio legis Aquiliae) 中，只能针对具有市场价值的财产的损害给予赔偿，而自由人的身体是不可能以金钱来衡量其价值，因此，无法对身体伤害给予赔偿。但这一原则也有例外，根据学说汇纂的记载，一位具有自由人身份的学徒的眼睛由于其师傅的原因而变瞎，学徒的家父(paterfamilias)通过阿奎利亚诉讼主张赔偿，因为医疗费是有市场价格的，因而可以获得赔偿;此外，家父还主张:其子由于残疾，在未来数年里将无法工作，因此影响家庭收入，而家庭因此而减少的误工收入也是可以通过市场价格来计算出来的;法官最后支持这位家父的主张。为此，乌尔比安有一段论述，后来在中世纪产生重要影响:阿奎利亚法之诉对自由人的确具有意义，不过他不能直接提起诉讼，因为任何人不能被认为是其身体的所有者。从上述内容出发，中世纪的罗马法学家们认为，阿奎利亚法之诉阿奎利亚法之诉中，受害人可以就医疗费用和收入损失来主张赔偿。1215年，博洛尼亚的法学家Roffredus Benventanus在其著述中，将收入减少的损失扩张至受害人死亡后其近亲属遭受损失的情形。事实上，乌尔比安还曾提出过类似于“余生推算法”的方法来计算赔偿。但这一方法后来遭到中世纪神学家们的批评，他们认为这一方法并不公平，死者本应获得的收入并不应该偿付给其继承人;只有在近亲属与死者之间存在经济依赖关系的时候，亲属才可主张因受害人死亡而遭受的收入损失。譬如，托马斯·阿奎那就认为，对于致人死亡或者伤 残的案件，法官只应考虑侵权的具体环境和当事人的财产状况。据此，中世纪的自然法学家们认为，并非是死者的继承人有权获得赔偿，而是那些其生活因受害人死亡受到威胁的人才有这样的权利。

罗马法时代还存在所谓侵辱之诉(actioinjuriarum)，“iniuria”一词本来指任何类型的不法行为，包括攻击、殴打;侵辱之诉主要用来报复侵权人对自由人身体的侵害行为(尤其是杀人、侮 辱、殴打等行为)。侵辱之诉采取罚金的形式，以“阿斯(ass)”为单位计量。侵辱之诉仍然具有很强的同态复仇的报复性(retaliatory)目的，带有惩罚性的刑罚色彩(例如，对于持械进行暴力抢劫侵害他人人身者，罚金为所抢劫金额的四倍)，而且并不要求损害要件，侵辱的主观意图也经常被法官推定;而阿奎利亚之诉则是明显的补偿性(compensatory)特征。与以市价为基础的阿 奎利亚法赔偿责任不同，侵辱之诉的赔偿是由受害人和法官根据侵辱事实共同作出的评估。在阿 奎利亚法中，受侵害的是个人的动产和奴隶; 但在侵辱之诉中，受侵害的对象不仅是个人的身体、名誉、尊严，而且包括城邦共同体的一般道德要求。对于人本身的“私犯”，不能仅仅使用填补财产损 失的方式来解决，其所遵循的法律路径是以补救和惩罚为双重目的来规定法律后果;与此相反，对于 物的“私犯”，其遵循的路径是纯粹以填补损失为目的来规定法律后果。用斯奇巴尼教授的话说:对于人的尊严的侵犯，不是一种“需要赔偿的损害”，而是“应该使得被侵犯的人重新得到满意”。阿奎利亚法之诉与侵辱之诉并存的二元格局，深刻地影响了后世大陆法系国家的人格权法体系。

一  法国的人格权立法

就法国而言，在19世纪初法国民法典诞生之时，囿于时代的局限，法国民法典显然谈不上对人格权的重视与保护。法国民法典在很大程度上是以所有权为核心而构建，这种所有权中心不仅体 现于上述第544条“以最绝对的方式”的措辞，而且还体现于整个民法典的体例架构上的“所有权中心主义”:合同仅被视为实现所有权的手段，因为正是通过买卖、租赁、完完全全赠与等合同方式，所有权人才得以实现使用、收益所有物的目的;故此，在法国民法典中合同与继承等制度都被视为是“取得财产的不同方法”(第三编)，服务于所有权的取得和流转;尽管该编的许多内容(例如婚姻财产制度)其实与所有权的取得没有太大关系，但是通过将改编命名为“取得财产的不同方法”，民法典的起草者传递出强烈的象征意义:新的社会将立足于个人所有权而构建:“对于民法典而言，个人所有权是社会组织的基石。所有的财产权(物权、债权)以及其取得与丧失的方式(继承、合同等)都 要根据所有权来加以研究和规定”!另外，在物权体系内部，受到17-18世纪英国(洛克)、荷兰 (格劳秀斯)和德国(普芬道夫)的自然法思想的影响，波蒂埃在18世纪后期提出所有权“权能分离”的思想。由此，1804年法国民法典第543条首次在近代民法上规定他物权制度，以分割所有权的具体权 能为手段，使得所有权的经济价值能得到更好的实现;显然，这里所体现的仍然是所有权中心主义的立 法逻辑。正因为如此，Bonnecase曾讥讽民法典其实是“财产法典(Le Code des biens)”。

不过，法国民法典著名的第1382条的宽泛措辞，为法院对人格权进行保护提供广阔的舞台。由此，在1858年的Rachel案中，一名著名演员临终时的肖像被媒体所刊载;法院认为，未经其家属的同意，对他人临终状态肖像的复制和刊载，损害近亲属对死者最为亲密和尊重的感受;近亲属享有阻止复制和刊载死者肖像的绝对性权利。这是法国法第一次承认肖像权。到19世纪后期，法国法学家普遍承认肖像权是一项独立的人格权，这并非基于所有权规则，或者基于文学艺术作品的有关规则，而是基于每一个人的人格应当得到尊重的权利。另外，姓名权也逐渐被得到承认;但是，值得注意的是，在最初的很长时间内，姓名被视为是一项财产而非人格要素。另外，刑法规范也开始保护人格权，1868年5月11日的新闻法规定，期刊杂志非法刊载他人隐私，可判处500法郎罚金。这一法案后来被美国学者Warren和Brandeis在其著名论文“论隐私权”中被认为是法国法 对隐私权的正式承认。这一法案其实比较短命(为后来的1881年法律所废除)，不过仍然促使 法院做出一些制裁侵害隐私的判决。法国法院仍然是通过援用侵权法规则来予以保护，并非明确承 认其为一项独立的主观权利。不过，就通信秘密，法院则以判决承认其是一项绝对性权利。到20世 纪初，法院将其与人格保护相关联，并以此作为保护隐私权的起点。另外，法国法院也开始承 认在著作权中存在精神权利，与作者的人格存在内在联系;这也是今天所说的著作人格权。另外， 就对名誉的保护而言，法国法院显然是受到了罗马法侵辱之诉的影响。就对名誉的保护而言，在很长时间内，法国法对名誉的保护一直主要由刑法来承担。除了刑法所规定的侮辱诽谤罪之外，1881年新闻自由法也规定对诽谤行为的制裁。根据该法，对名誉权的侵害主要是公开或非公开的诽谤 (diffamation);被告可援引的抗辩事由有:真相例外、媒体出于善意、三个月短期时效等。在19 世纪末期，法国有部分学者开始关注人格权问题;然而，有趣的是，率先关注人格权这一领域的是一些法哲学学者，而非是实定法学者。

由于民法典第1382条是典型的侵权责任一般条款，法官可以依据该条文，广泛地对未经授权而使用他人姓名或肖像的侵权行为进行制裁，而毋需明确这些权利的性质为何。恰如由比较法学 者所指出的，显而易见，“法国通过侵权法对人格利益进行了相对来说比较有效的保护，这反而限制了人格权理论在法国的发展，与其他国家譬如说德国的情形相反”。由此，不难理解的是，法国法上系统的人格权理论出现于20世纪初，晚于邻国的德国和瑞士。法国民法上对人格权 的研究，始于1909年Perreau在《民法季刊》杂志上发表了著名论文“论人格权(Des droits de la personnalité)”;他指出，人格权是一个新型的权利范畴，性质属于非财产性权利，其客体并非外在于人的事物。该文并提出物质性人格权和精神性人格权的区分;他指出，这些权利具有绝对性对抗效力，不可转让、不受时效限制、不能继承。针对人格权这一新的权利类型是否属于主观权利，1939年，Nerson发表了其博士论文“论非财产性权利(Les droits extrapatrimoniaux)”。他指 出:人格权的主体是人，所保护的客体并非是人而是人格利益(bien de la personnalité)。他否认人格权是主观权利，认为人格权仅仅赋予主体以诉权;不能认为一个人具有对生命的权利、对身体完整的权利、对名誉或荣誉的权利等等。在损害发生之前，受到民法典第1382条保护的受害者完全没有什么“抽象的”权利;其权利仅仅在损害发生之后才出现。Nerson的上述观点得到其老师Roubier教授的赞同。Roubier在1963年出版的“主观权利与法律情势”一书中指出，所谓的人格权缺乏主观权利通常所具有的外观。因此，完全不存在对注入肖像、名誉等人格要素进行占有支配的问 题;这些要素根本不能成为占有支配的对象。然而，更多的学者认为，人格权在性质上属于主观权利。1952年，比利时学者Dabin在“论主观权利”一书中给人格权进行定义:人格权的客体是组成人 格的各要素，包括多个层面:物质性和精神性的，个人和社会的维度。赞成派学者认为，从主观 权利的范式来看，人格权完全符合主观权利的构成，因此，应当承认人格权的主观权利属性。

就立法层面的进展而言，值得特别注意的是，二战结束后，法国政府即着手开始修订法国民法典，并成立了“民法典改革委员会”;委员会随后陆续出版了其研究成果和草案。委员会在1950- 1951年出版了第六卷报告，主要内容有权利滥用、人格权、姓名、住址、亲子关系、特留财产等。 其中，人格权草案一章一共包含了18节;草案的很多规定具有创新性。例如，第164节规定，人格权 不得转让;限制他人人格权行使的协议，如果违法或者违反公序良俗，则无效。第165节规定，受害人可以请求禁令救济形式来制止对人格权的侵害。草案还对身体(包括遗体)的处置做出规定。草案还特别规定，未经许可，禁止拍摄、刊载他人葬礼和遗体的有关照片。草案还规定对通信秘密的保护。尽管民法典修订的草案最终由于政治原因未能通过，但是，这一事实说明战后各国普遍开始重视人格权，并尝试进行立法上的努力。

另外，受德国和瑞士的影响，法国民法典的修订者们曾建议在法国民法典中引入一般人格权， 但是这一主张遭到绝大多数人的反对。1959年，Nerson曾表示:“有一件事是大家所一致接受的: 在法国，每个人都认为在技术层面并不存在着一个所谓的一般人格权”。尽管后来有一些学者仍然尝试继续探讨这一问题，但是，整体上，法国学界主流并不认为有必要采纳德国法的一般人格权概念。恰如有比较法学者所指出的，“一般人格权的概念确实不适合法国法。个体的人格可能是独一无二，在所有的方面都值得保护，但是，这并不意味着人格所有方面的保护都必须采取主观 权利的方式。很多利益受到法律保护，但并不需要将其承认为主观权利。所谓的一般人格权的模糊 不清和发散式的属性，并不针对某一具体特定的要素，似乎很难与主观权利的定义相契合......实际 上，法国并不承认存在着一个一般性的人格权，而只有对人格进行保护的一般性原则”;显而易见，法国学界反对纳入一般人格权，其根源仍然在于法国民法典具有第1382条这样的一般条款，足以对人格利益进行广泛的救济。

与此同时，人格权的民事权利(主观权利)属性在司法判决中逐渐得到承认。1955年，巴黎上诉法院在著名的玛琳·黛德丽(Marlene Dietrich)案中指出，私生活是个人的精神性人格权利的组成部分，未经许可他人不得公开。考虑到受害人所遭受的精神痛苦和财产损失，法院史无前例地 判决被告承担120万法郎的赔偿义务。在1966年的菲利普案中，法国最高法院针对隐私泄露的风险首 次采取了禁令的责任形式，并明确禁令这一责任形式针对“对私生活无法忍受的侵犯”。

法国人格权立法的关键性改变是1970年7月17日的立法。受1950年《欧洲人权公约》第8条的直接影响，该法在法国民法典中增加了著名的第9条:“每个人均享有其私生活受到尊重的权利”。这是法国民法典所承认的第一项人格权(也被一些学者认为是法国民法典中唯一的一项人格权);加上此前为判例所承认姓名权和肖像权，三者共同构成法国人格权的核心。法国法院经过大量的判例，确定私生活的范围包括:肖像、情感生活、家庭生活、性关系、财务状况、私人回忆、健康状况、政治和宗教 信仰等;私生活受保护的权利还包括声音权、名誉权和荣誉权。法国刑法对于侵犯私生活的罪行也进行制裁，包括:侵犯住宅、侵犯通信秘密、侵犯商业秘密等。法国民法典第9条在1999年被法国宪 法委员会确认具有宪法价值，与《欧洲人权公约》第8条、第10条和1789年人权宣言第11条具有同等的 宪法价值;宪法委员会并认为:当这些原则之间存在冲突的时候，必须寻求它们之间的平衡。

身体权是当代人格权立法的重要内容;经过长期的探索与争鸣，立法机关最终决定将伦理法的有关内容纳入到法国民法典之中。经1994年7月29日的法律修订后，法国民法典第16条规定:“法律 确保人的优先性(primauté)，禁止对尊严的一切侵害;自人的生命伊始(dès le commencement de sa vie)即确保对人的尊重”。这是法国民法典直接对尊严这一基本原则做出规定。自人的生命伊始即确保对人的尊重，这意味着对人体胚胎要给予特殊保护的措施。

民法典随后的多个条款详细规定了人体完整权的具体内容。第16-1条规定，每个人的身体均有 权受到尊重。人体不可侵犯。人体、组成要素和产品不得成为财产权的标的。这是对人体商业化利 用的禁止。第16-1-1条规定，对人体的尊重不因死亡而终止。死者的遗骨，包括火化后的骨灰，应以具有尊重、尊严和体面的方式来处理。第16-2条规定: 法官得采取一切必要措施，防止或责令停止对人体的不法侵害或对人体的组成或产品的不法行为，包括在他人死亡之后。第16-3 条规定: 对身体完整的损害只能在对医疗必需的情况下进行，或者基于治疗他人的目的的例外情况下进行。治疗必须征得本人事先的同意，除非情况紧急确有必要采取治疗措施。第16-4条禁止优生实践，以及以繁殖与另一生存或死亡的人相同的婴儿的生殖性克隆。第16-5条规定，涉及人体、组成部分及其产品的有偿协议无效。第16-6条规定，不得给予自愿接受医学实验的人以报酬。第16-7条规定，代孕协议无效。在民法典中直接规定代孕协议无效，这在全球的民法典中也是少有的，足见法国立法者对人的尊严及身体不得进行商业化利用的重视。

其余一些条文，规定了人体组织、器官的捐赠、遗传信息的检查等。第16-8条规定，有关机构应该对人体器官或者组成部分的捐赠者的信息严格保密，禁止泄露;捐赠者和接受者彼此不应知晓彼此的信息。在医疗紧急情况下，仅有捐赠者和接受者的医生可获得相关信息。第16-9条规定，上述规定为公共秩序的内容。这意味着禁止当事人以协议规避其适用。第16-10条规定，人的遗传特征的检查只能基于医疗或者科学研究目的。为此，应该得到本人事先在了解其性质和目的之后的书面同意;此种同意在任何时候可以任何形式撤销。第16-13条规定，任何人不得基于其遗传特征而遭受歧视。

无罪推定也被法国法视为是为一项人格权。2000年6月15日法律在法国民法典中增加第9-1条， 规定所有人享有无罪推定的权利。法官可根据具体情况，对于损害他人无罪推定权利的行为责令其 停止侵害，或者责令更正或者发表声明。

二  德国的人格权立法

许多欧洲大陆国家，譬如德国和意大利，对人格利益的保护是由1945年后的新宪法所发起和支 撑的;其表现为民法和宪法法院的大量判例。德国的人格权发展历程在大陆法系中富有代表性; 事实上，德国人格权保护最显著的特征是德国宪法对人格权提供了强有力的保护。

不过，在德国民法典诞生之际，“德国民法对于一般性的人格权制度比较陌生(alien)”。其原因有:

首先，囿于时代的局限性。与法国有1789年人权宣言和美国有1791年人权法案(宪法第一修正 案)列出了基本权利的清单不同，德意志第二帝国1871年宪法中没有任何基本权利的内容。德国历史法学派与自然法学派强调人的基本权利的传统实现了决裂。萨维尼本人深受19世纪自由主义哲学的影响，受洛克“对身体的所有权”比喻和黑格尔法哲学的启发，他拒绝承认人格权，而是将其理解为类 似于对身体的所有权。另外，基于人的尊严和相互尊重的人格权与强调财产权(物权与债权)、强调契约自由和经济权利和财产损害的赔偿的德国民法不相兼容。德国民法典具有明显的财产法的气息，因为强调财产权是这一历史时期市场导向的法律科学所关注的中心点。这就很好解释为何德国法上直 到非常晚近才承认非财产损害(精神损害)的赔偿问题。显然，19世纪所流行的自由主义哲学与立足于保护主义的人格权制度之间难以相容，这也是德国民法典更强调行为自由的原因所在。其次，德国当时的法律科学由于其发展和认识水平，认为人格权具有很大的不确定性，这构成人格权制度法典化的主要技术障碍。罗马法上的侵辱之诉(actio iniuriarum)既可以保护身体的完整，也可以保护名誉和荣誉;19世纪的潘德克顿法学派认为这是人格权保护的典范，因此致力于研究这一诉讼的现代适用形式。但是，在当时的大多数罗马法学家来看，这一诉讼过于模糊和宽泛，难以为法院所有效实施。而且，当时的法学理论以主观权利理论为基础而构建，而人格权难以有效纳入以所有权为样本所构建起来的主观权利范式之中。由此，较之于财产权利而言，德国民法典 中的人格权制度严重滞后:德国民法典除侵权法第823条第一款所规定的生命、身体、健康、自由(与所有权不同，它们没有使用权利的称呼)之外，仅仅规定姓名权(第12条)、信用权(第824条)、贞操权(第825条)等寥寥几项权利。在很长的时期内，德国民法典第823条第一款所保护的权利中甚至不包括名誉权，因为名誉权主要由刑法来保护，只有构成了违反刑法的犯罪行为，受害人才能在民法上请求损害赔偿。 第三，萨维尼的观点对德国人格权制度的发展起到了重要的影响。在萨维尼看来，主观权利是法律主体(权利人)与法律客体之间的某种联系，主观权利授予主体按照其自由意志来处分客体; 对于萨维尼来说，所有权是主观权利的典范;而所谓人格权是“对于自身”的权利，欠缺外在的权利 客体，他认为这纯粹是一个错误和的多余的概念。萨维尼拒绝接受“对自己身体的权利”的概念，因 为他认为这等于承认人有自杀的权利。尽管在当时，基尔克、科勒尔和Gareis等法学家已经发展出了 人格权理论(例如，科勒尔曾指出，人格权不同于知识产权的重要特征在于其不可转让性)，却未能得到当时主流学界的采纳。当然，在今天看来，萨维尼关于人格权的观点其实是混淆了权利 的主体和权利的客体。人不可能既是主体也是客体，因此，人不可能对自己享有权利。但是，就人格权而言，其中一部分权利旨在保护人的精神世界的完整，其客体实质上是关于人的某些信息(譬如姓名、肖像、隐私等)，这些信息是独立于人之外而存在的，可以成为权利的客体;另一部分权利旨在保护人的身体完整，即其物质上的完整，这些权利的客体是人体及其组成部分;人体及其组 成部分是广义上的物，也可以成为权利的客体。如同法国学者Nerson所指出的:“人格权的主体是人，所保护的客体并非是人而是人格利益(bien de la personnalité)”。

由此，德国民法典的起草者们对于侵权法的立法模式产生分歧。一些人主张借鉴法国民法典第 1382条一般条款的模式，广泛地对侵害各种权利的不法行为进行制裁，对不同的利益提供救济。而 另一些人基于行为自由的考虑，主张设立特别的侵权法规则;这样的结果是出现二者的折中与妥协。德国民法典第823条第一款一方面区分所有权与“其他权利”，另一方面也规定了部分人格权利益，譬如健康及自由，立法者对它们刻意没有使用“权利”的措辞;这一措辞后来被认为是发 展出一般人格权的障碍。比较法学者认为，从总体上看，第823条第一款基于康德的法哲学思想和萨 维尼的理论，以主观权利理论为基石;主观权利为主体确定某些特定的领域，在这些领域内，主体可以按照其自由意志行事;对这些权利的侵害引发行为人的侵权责任。在1950年代以前，多数德国法学家都认为“其他权利”主要是指与所有权类似的财产性权利，而诸如名誉、荣誉等人格权利 益由于没有在第823条第一款被明文提及，因此不能认为受到该条的保护。不过，第823条第一款也 为随后的第二款所补充，该第二款款被认为是德国侵权法的第二根支柱，该款规定违反保护他人的 法律者与第一款中的义务人负担相同的义务。这就解释为何起草者在第823条第一款所列举的人格利 益中为何不包括名誉和荣誉:如同起草委员会所明确解释的，刑法典中已经规定侮辱诽谤罪;这些 条款可以被视为第823条第二款中所指的“保护他人的规范”;对于这些刑法规范的违反同样引发行 为人的侵权责任。不过，这也意味着，除了民法典第12条姓名权之外，其他未被刑法规范所保护的 人格权，被排除在民法典的保护范围之外。至于肖像权，在1899年俾斯麦遗体偷拍案后，德国才 于1907年制定《艺术著作权法》( Kunsturheberrechtgesetz，简称KUG)，强调对肖像权的保护。

第四，鉴于德国民法典关于人格权立法的疏漏，德国法院和学理一直在进行补救，其重要成果就是一般人格权制度的诞生。众所周知，一般人格权制度源于著名的1954年Schacht判例，有两个重 要前提:其一，德国1949年联邦基本法规定了一整套具有约束力的基本权利清单，这显然是吸取了 1919年魏玛宪法的教训，防止其沦为没有司法可诉性的具文;其二，德国联邦最高法院(BGH)依 据联邦基本法第1条人的尊严和第2条人格自由发展所进行的法律解释，推导出一般人格权的存在; 联邦最高法院认为，一般人格权也是受到联邦基本法保护的基本权利，既约束国家，也同样约束私 法当事人，这导致了基本权利第三人效力理论的产生。第三人效力理论是对基本权利双重属性(客 观法和主观权利)承认的逻辑后果，侵害基本权利引发与侵害主观权利相同的私法后果。在后来的 多个判例中，联邦最高法院通过解释认为一般人格权制度属于德国民法典第823条第一款所保护的 “其他权利”。德国法院通过大量的判例发展，认为德国民法典第823条第一款所保护的“其他权 利”包括:(1)隐私;(2)肖像;(3)关于主体在公共领域的身份的权利;(4)信息自决权; (5)荣誉与名誉。其三，一般人格权被拉伦茨和卡纳里斯认为是德国民法典制定后侵权法领域 最为重要的变革，一般人格权被认为是包含了人格的所有方面，是所有具体人格权的基础;这些具 体人格权可以是由成文法已经加以规定的具体类型，也可以是法院通过过去和未来的判例所发展出来的新类型，譬如隐私权、彰显身份的权利(肖像、声音等)。一般人格权在性质上已经发展成为 一种一般条款，是人格保护赖以扩展的基石。因此，承认了一般人格权，就没有必要再对具体的人 格权进行列举。

关于慰抚金(Schemerzensgeld)，《德国民法典》原第847条第1款曾规定:在侵害身体、健康以及人身自由的情况下，受害人所受损害即使并非财产上的损失，亦可以因受损害而有权请求合理的金钱赔偿。这一条文所保护的对象仅限于身体、健康和自由三种人格利益，范围过于狭窄，使得联邦最高法院不得不进行“反法(contra legem)”解释，将慰抚金的给付对象扩大到其他受到严重侵害的人格权。这一做法为联邦宪法法院所肯定，后者认为联邦最高法院可以进行创造性的法律解 释，以填补法律漏洞，而没有必要等待立法后来的介入。

最后，需要特别指出的是，战后的德国法学界普遍承认德国民法典在人格权方面存有疏漏，因此，德国政府不但没有认为德国民法典不需要规定人格权制度，相反，德国在战后曾多次进行修订德国民法典的努力，期望在德国民法典中纳入较为完善的人格权制度，尤其是希冀将一般人格权条款纳入德国民法典:第一次是在20世纪50年代末期，第二次努力是在在20世纪70年代的末期;第三次则是在20世纪80年代初期。但是，由于对传统制度的惯性力量和复杂的政治原因，这些努力都以失败而告终;其主要原因是因为媒体担心一般人格权等权利如果写入民法典，可能对言论自由产生限制性效应。因此，德国民法典中最终没有系统的人格权制度，但究其原因，非政府所不为，而是其所不能。

三  瑞士的人格权立法

瑞士被公认为是第一个建立起现代的人格权保护制度、对侵害人格权的行为提供广泛救济的国 家。而且，瑞士的人格权制度对其他国家也产生过影响。譬如，自1957年起，受瑞士债法典第49 条启发，德国联邦最高法院突破了德国民法典关于非物质损害的严苛规定，开始对受害人授予精神损害赔偿。瑞士民法主要在民法典(CC)和债法典(CO)中规定人格权的保护，其间历经了一 个多世纪的发展与演进;我们有必要对瑞士人格权法百年来历史演进的脉络作一个梳理。

1881年瑞士债法典包含两个保护人格权的条文，分别受到德国法和法国法的启发。第一个条文是该法典第54条(后改为第47条)，根据该条规定，在遭受身体侵害或者死亡的情况下，除了赔偿损害之外，法官还可判决给受害人或其家属支付“合理数额的慰抚金(somme équitable)”。此前，受德国法上的慰抚金制度启发，瑞士的德语区各州几乎都已经采纳了慰抚金制度;而1875年7月1日法律第7 条规定，铁路或者蒸汽轮船企业如果致人死亡或者身体受到伤害，应支付慰抚金。此条文成为了后来的瑞士债法典第47条身体伤害的精神损害赔偿的范本。此外，瑞士联邦法院也就新闻侵权发展出一系列判例，尤其是就媒体侵权的免责事由以及对真实回应的刊载义务，形成了一些判例法规则。

瑞士债法典中的另一个条文是第55条(后改为第49条)。该条规定，在“人身状况(situation personnelle)”遭受严重的不法侵害时，受害人有权获得损害赔偿。该条最初是由瑞士罗曼语区的 起草委员基于法国法院的判决经验而提出的;该条后来成为法典的第49条，率先承认精神损害赔偿 的一般性权利;这也是瑞士法上第一次明确保护人格权。

1909年，瑞士债法典修订，新的第49条沿袭原来第55条的规定，继续规定了损害赔偿和精神损害赔偿;该条承认即使受害人没有感受到精神损害的情况下，亦可主张精神损害赔偿。新条文具有以下特点:首先，要求存在“特别严重的损害”，而原来第55条仅要求“严重侵害”;其次，新条文要求具有特别严重的过错，而原第55条并未有此要求;第三，新条文还规定法院可判决其他的慰抚形式。显然，新条文相对于1881年债法典第55条明显有所倒退，其原因在于来自于媒体的压力， 后者担心精神损害赔偿制度可能被滥用，从而钳制媒体的发展。

1912年瑞士民法典第28条被公认为是人格权保护的基石;该条规定，受害人“人身利益 (intérêts personnels)”遭受任何不法侵害，均有权获得救济。第28条第一款赋予所有受害人要求法官判决停止侵害的权利;该条形成了与瑞士债法典前引第55条所不同的救济方式。该条文源自 1896年7月24日第一稿草案第11条;此条后来一直得以保留，没有引起任何争议，并相继成为1896年草案第20条、1900年草案第26条、1904年草案第29条等。根据民法典起草人胡贝尔教授的说明，前引瑞士债法典第55条已经包含了对人格权的保护。他在联邦委员会解释说，停止侵害诉讼的目的就在于排除侵害行为，而不考虑行为人是否存有过错;而过错在此前的诉讼中都是被要求证实的。

第28条第二款规定了损害赔偿诉讼以及精神损害赔偿，并将精神损害赔偿限定于法律规定的情形。最初，联邦委员会曾想在第28条引入两类侵权诉讼的归责基础(过错与损害);但是议会则希望将这两类诉讼仍然保留在侵权法的框架之内。另外，为了避免媒体所担忧的引入精神损害赔偿制 度的滥用，受德国民法典第253条(慰抚金仅得在法律有明确规定的情形下才可被授予)之启发，瑞士民法典第28条第二款也将精神损害赔偿限定于法律有规定的情形。

根据瑞士民法典第28条，瑞士联邦法院进行了十分重要的发展与造法:首先，尽管该条仅仅提到停止侵害诉讼，法院认为该条也隐含了预防侵害的诉讼，甚至确认侵害行为违法性的诉讼;其次，尽管该条仅包含了一条非常宽泛的陈述，法院从其中发展出多项责任形式，特别是判决的刊载、侵权报道的撤回或者更正。第三，该条文涉及实体问题，实践中法院经常采取临时性措施;而这些措施的具体条件，则由各州的程序法予以规定。

就瑞士债法典第49条而言，首先，判决给受害人的慰抚金的数额通常十分有限;考虑到比值贬 值的因素，实际赔偿的金额甚至出现降低的趋势;其次，除要求刊载判决、判决一瑞士法郎的象征性赔偿之外，法院基本不会采取其他的赔偿形式;第三，精神损害赔偿发端于侵权领域，法院后来逐步将其推广到合同领域。

自1960年代起，由于科技的进步，个人私生活所受到的威胁与日俱增;而且，由于媒体业的发展，部分追求轰动效应的媒体对个人隐私的侵害手段愈演愈烈;一些议员和学者建议对人格权法进 行相应的修订。1970年，在来自洛桑地区的联邦法官A. Lüchinger的主持下成立了专家委员会(史 称Lüchinger委员会)，成员包括法官、学者、政府官员、律师、媒体代表等。Lüchinger委员会于 1974年12月提交了一份报告，名称为“修订民法典和债法典关于保护人格的联邦法律草案”。该草 案主要涉及媒体侵权时行为的不法性的定义、管辖法院、临时措施、回应权、数据库企业的义务、精神损害赔偿、返还不当得利、媒体和数据库企业的无过错责任等。1975年6月，报告被公布，公开征求意见。根据所征集到的意见，所有回复均承认修订的必要性;但其中部分意见认为，草案的 某些内容应当留给单行法去规定;多数回复认可草案的大部分内容，但少数回复对个别条款持有保 留意见。批评意见主要集中在给媒体设定的刊载报道所涉当事人的回应的义务以及媒体和数据库企业的客观责任方面。除了伯尔尼和沃州之外，此前在州法层面已规定了回应权的各州都对草案表示 欢迎;而媒体则严厉批评草案，尤其是关于临时措施、回应权和客观责任的有关条款;媒体声称引入这些条款将无异于引入新闻审查制度，会钳制新闻的自由报道。鉴于草案所引发的批评，联邦政 府司法部1978年决定设立一个新的专家委员会，由弗莱堡大学教授Pierre Tercier主持(Tercier委员 会)，仍然由学者、法官、媒体代表等专家所组成。

Tercier委员会自1978年起开始运作，先后举行了17次会议;其间，委员会并邀请了部分知名的外国专家进行质询。委员会也与媒体业和数据库行业的有关协会进行了沟通。1981年12月，Tercier 委员会提交了报告以及新的法律草案;新的草案保留了Lüchinger委员会草案的主要内容，并对涉及媒体的有关条文进行了缓和。值得注意的是，Tercier委员会还曾研究了数据库在个人信息收集方面 的保护义务;委员会并就向司法部提交了报告和法条草案;但后者认为，这一问题更适宜留给专门 负责此问题的其他委员会去研究;因此，相关内容未能纳入本次修订的草案之中。1982年，Tercier 委员会草案和报告被公开，以征求各界的意见。1982年5月，瑞士联邦委员会通过了草案。草案受到普遍好评，一方面是因为新的草案考虑到了部分舆论对旧草案的批评意见;另一方面也是因为社会整体的思维方式发生了变化，一些媒体已经承认其读者享有回应权。

1981年11月，Tercier委员会草案被提交至瑞士议会的联邦院(上院);1983年3月，联邦院在 稍作修改后通过了该草案;随后草案被转至议会的国民院(下院)。当年10月，在没有异议的情况下，国民院通过了该草案。草案随后被发回联邦院，以消除不同版本之间的差异。最终，草案于1983年12月16日被联邦议会表决通过。该法案于1984年7月被公布，自1985年7月1日起生效。

Tercier草案的主要修订内容有:其一，对瑞士民法典和债法典关于人格权内容的完善。草案总 结了判例的经验，形成了民法典新的第28条和第28a条。第28a条第一款规定了法官可以采取的三种救济形式:禁止即将发生的侵害行为，对正在持续的侵害判令停止侵害行为;对已经结束的侵害行为(譬如侵权报道已经刊载)，确认其违法性。第二款授权法官可以责令采取更正，或者将判决告知第三方，或将判决公布。第三款授权法官在判令损害赔偿和精神慰抚金之外，根据无因管理的有关规定判令侵权人返还不法得利。

其二，对精神损害赔偿的要件进行了改革。此前，受害人主张精神损害赔偿，需证实侵权人具有非常严重的过错;草案取消了这一要件，对精神损害赔偿适用与损害赔偿相同的要件和过错程度。

Tercier委员会对原有的第27条整体上没有大的修改，尽在措辞行文方面稍有调整。新条文规定:“任何人不得全部或部分放弃其人格权的享有或行使;不得转让其自由，亦不得以违反法律或善良风俗的方式禁止他人行使其自由”。该条被认为用来防止当事人做出过度的承诺(engagements excessifs)，损害其人格的发展;因为根据契约应当严守的原理，人应当忠于其诺言，但是，如果过于严格地坚持这一原则，有时候可能会损害债务人的基本权利与自由。此条是一项措辞比较宽泛 的一般性原则，在司法实践中，该条被法官大量地与其他条款结合适用(譬如限制瑞士债法典第19 条第一款契约内容的自由)、竞业禁止无效(瑞士债法典第340条第二款)、委托合同的任意解除 权(瑞士债法典第404条)、情势变更(瑞士债法典第375条)、基于重大理由而解除持续性的承诺 (瑞士债法典第269条租赁合同、第291条转租合同、第337条雇佣合同等)。

根据瑞士的联邦体制，民事诉讼法的立法权限原则上保留在各州;但如果私法的实施要求制定某些法律规则，则联邦亦可立法。鉴于人格权的侵害，通常要求司法机构尽快做出裁决，而且，某 些人格权的侵害后果通常超过了某一个州，有必要在全国统一司法的适用效果。为此，草案在民法典中设立了第28c-28f条，涉及管辖法院以及临时措施;不过，这些条款后来为2008年12月19日法律 所废除(2011年1月1日起生效)。

Tercier草案推出的主要目的之一在于强化针对媒体侵权的人格权保护。修订后的瑞士民法 典第28g条使用了“媒体(法文为médias)”这一术语，它比“报刊杂志(presse)”的含义 更为广泛。第28g条所使用的“媒体”术语，包括“报刊杂志(presse)、电台(radio)、电 视台(télévision)”。但第28g条仅将回应权(droit de réponse)的义务主体局限于定期性 (périodique)的媒体。回应权可能是对抗新闻侵权最为有效的救济手段之一，其目的在于“赋予媒体报道所针对的人以机会，在最短时间内向阅读、收听或观看过原始报告的公众发表其自己的看法”。为此，瑞士民法典新增的第28g至28l条规定了回应权。根据这些条文，回应权是指定期出版发行的媒体(包括报刊、电台、电视台等)如有涉及他人人格之报道，则被报道者有权作出回应。如果所报道的事实系公权力机构所组织的公共活动，则被报道者无回应权。回应必须简明扼要，直接针对系争报道所涉事实;若回应的事实显然不正确或违背公序良俗，则媒体有权拒绝刊发。回应须在知晓系争报道后20天之内作出，最迟应在该报道刊发后三个月之内作出。媒体收到回应后，应及时就刊发回应的日期或者拒绝刊发的理由告知被报道人。

有趣的是，可能是受1949年德国联邦基本法影响，Tercier草案曾建议以瑞士民法典第28条第一款规定“人格自由发展权”。尽管这一新的权利看上去颇有新意，议会联邦院最后却未能同意这一提法;它认为这一表述过于抽象和一般化，因此，在私法中，当事人很难依据此条文向义务人主张新的积极性义务;这种积极性义务，只有在确定的语境和清晰界定的条件下方有可能，这意味着为此需要制定特别法。最终，第28条第一款的规定(“人格遭受不法侵害者，为保护其人格有 权对一切侵害者提起诉讼”)仍然措辞十分宽泛(“为保护其人格”)，为法官留下了宽泛的裁量余地，使得法官可以根据社会的发展和观念、习俗的演进，来为人格保护设定相应的具体条件。另外，其他许多的问题也都留给法官去应对和处理，由于人格权保护案件必须在短时间内迅速审理完毕，初审法官因此在人格权的保护中扮演重要角色。由此，立法者有意选择没有以更明确的方式去 阐释有关的原则，在法律中去列举所保护的人格权类型或者详细规范各种免责事由。Tercier草案的 立法理由报告中指出:“人格的范围不能也不应该以严格的方式去界定。应该交由法官根据社会观 念和对人格的各种危害的变化，来逐渐填补其内容，如同迄今为止的做法一样”。显然，法官在人格权保护领域所享有的宽泛裁量权，与瑞士的司法传统有直接的密切关系:众所周知，瑞士民法典 著名的第1条第二款规定:“法律未规定者，法院得依习惯法;无习惯法时，得依其作为立法者所提出的规则，为裁判”;也即是说，在没有成文法和习惯法的时候，法官自己就被视为立法者，享有 与立法者同等的造法权力。

当代瑞士民法理论将人格权区分为三类:第一类是物质性(physique)人格权，包括生命权、身体完整权、人身自由、性自由、遗体处置权。第二类是情感性(affective)人格权，主要是指情感生活、家庭生活方面的权利，包括对已故亲属的遗物、名誉等的维护等。第三类是社会性 (sociale)人格权，包括姓名权、名誉权、隐私权、肖像权、声音权、经济自由权等。所谓的经济自由权是指“自由从事经济活动以获取所必须的生存条件的权利”;经济自由权显然涉及到反不正当竞争法(LCD)以及卡特尔法等法律;诋毁他人商誉的行为即侵害了此种权利;而未有充分理 由对教练处以禁赛一个赛季的处罚，也被认为是侵害了其经济自由权。除民法之外，瑞士还有一 些特别法也规定了部分人格权，包括个人信息(1992年6月19日法律)、劳动法(譬如禁止性骚扰、 劳动场所尊重职工隐私)、有关媒体的法律、医疗法等。

从诉讼机制来看，瑞士民法典和债法典规定了不同类型的人格权诉讼，实际上仍然是绝对权请求权诉讼与侵权诉讼的二元模式;相关内容分别由民法典和债法典来规定，而非是单一的侵权法保护模式。

其一，防御性诉讼(actions défensives)。瑞士民法典第28a条第一款规定了防御性诉讼 的类型:

1.预防诉讼:其目的在于禁止、即将发生的、对人格的不法损害(第一项);譬如，法官可判 决禁止侵害他人名誉权的文章刊载，或者对有关的侵权书籍进行扣押;

2.停止侵害诉讼:针对正在持续的不法侵害行为(第二项);譬如，法官可判决销毁有关的侵权照片或者书籍;

3.确认权利之诉:如侵害行为虽已结束但损害仍未完全消除，因而请求确认侵害行为的不法性 (第三项);譬如，侵权的书籍或者照片已经出版或刊发;法官可判决恢复受害人名誉的措施，譬如判决登报或公告。较之于前两项诉讼来说，确认权利之诉具有辅助性特点。

其二，赔偿性诉讼(actions réparatrices)。赔偿之诉旨在消除侵害人格行为的后果尤其是 财产法上的后果，力图将受害人置于侵害行为没有发生的状态之中。赔偿之诉并未由瑞士民法典规 定，而是由瑞士债法典的一般条款加以规定，特别是瑞士债法典第41条(侵权一般条款)和第49条 (侵害人格权)的规定。赔偿性诉讼包括:

1.损害赔偿之诉;针对侵权行为已经结束但造成损害的情形，用以解决侵害人格权导致财产损 失的问题;

2.精神损害之诉;值得注意的是，瑞士联邦法庭的判例承认对于无意识者和法人，均可授予精 神损害赔偿。

3.返还侵权得利之诉。瑞士民法典第28a条第三款规定受害人可依据有关无因管理的规定请求侵 权人返还所获利益;这是一种不完全的无因管理，主要目的是让受害人获得行为人所获取的利益; 这尤其适用于侵权人所获利益远高于受害人所受损失的情形，譬如，一个无名小报靠一篇侵害名人的报道而发行量大增，所获得的广告收入也因此而大幅增加。返还侵权利益的诉讼仅需要三个要 件:侵害行为、获有利益、因果关系;与前两项赔偿性诉讼不同，它并不要求过错，因为此诉讼的目的旨在实现财产在加害人与受害人之间的转移;法院认为，由于瑞士民法典第28a条第三款规定依 据无因管理的原理，因此无须要求过错要件;但是受害人必须证明利益的存在及其范围。

上诉两类诉讼的差别在于: 1.赔偿诉讼往往要求证实过错的存在，而防御性诉讼并不要求过错; 2.赔偿性诉讼适用瑞士债法典第60条所规定的消灭时效(知道或者应当知道侵害之日起一年，最长不得超过行为发生之日起十年)，而防御性诉讼不受时效限制;

3.赔偿之诉着眼于损害，可采取损害赔偿和精神损害赔偿的形式，而防御性损害的目的则只在 于预防和消除侵害;

4.赔偿诉讼的管辖法院为当事人的住所地法院(瑞士民事诉讼法第20条)，而预防性诉讼的管 辖地为行为或结果地法院(瑞士民事诉讼法第36条)。如果当事人混合提起赔偿之诉和防御之诉， 则可以在住所地法院和行为地、结果地法院之间进行选择。

四  魁北克的人格权立法

1991年颁布、1994年生效的魁北克民法典可谓当代人格权立法的典范，其中涉及人格权领域的，至少有66个条文，可谓蔚为大观，值得认真研究和借鉴。

1976年魁北克人权宪章以列举的方式规定了基本人权和自由，其中有不少涉及人格权的内容。 第1条规定了生命权、安全权、身体完整和人身自由;第4条规定了尊严、荣誉和名誉受到他人尊重 的权利;第5条规定了私生活受到尊重的权利。

魁北克民法典在其序言部分以明确的措辞规定:民法典应当与1976年魁北克人权宪章和法律一般原则“保持和谐一致”。这一规定首先强调了人权宪章及法律一般原则作为法律渊源的地位;它 也强调了宪章相对于民法典及其他法律的优先性。鉴于民法典作为全部私法的普通法的基础性地位，人权宪章与民法典之间的互动关系尤为重要:与人权宪章之于其他法律的关系相反，人权宪章与民法典之间是一种互补关系;这一关系是其他法律相关条文的基础。由此，人权宪章与民法典之 间的互动并非根据它们的文本所确定的各项具体权利来逐一去分析，而是基于二者在人格权保护中所发挥的角色。宪章是人格权的直接渊源，确立了人格权保护的一般原则，宪章在第1-9条也详细列举了具体的权利，赋予其基本权利的性质。民法典确认这些权利的存在，并进一步巩固宪章所确立的原则;民法典也规定人格权的具体范围和行使条件，并结合多年来依据宪章以及依据侵权法所作出的判例，将法院的一些法律解释纳入其中。民法典通过纳入人格权，使其成为私法中对人格权保 护的主要渊源;民法典还是其他法律的解释基础，并填补其他法律的空白。

与1976年魁北克人权宪章相对应，魁北克民法典第3条规定:“任何人均享有人格权，包括生命权、人身不可侵犯和身体完整权、姓名权、名誉权和隐私权。此类权利不得转让”。此条类似于 人格权的一般条款;该条所列举的权利具体由第一编第二分编规定，该分编为“某些人格权”(第 10-49条)。第一章为身体完整权;第二章为儿童权利;第三章为名誉及私生活的尊重;第四章为对 死后身体的尊重，这是对前引第3条的具体细化。第三分编题为“与人的状况相关的某些要素”;其第一章为“姓名”(第50-74条)。

身体权自20世纪70年代起在魁北克民法典中占有越来越重要的地位。关于身体权，最为核心的是自决权(auto-détermination)和知情同意权(法文为consentement libre et éclairé，直 译为“自愿和经过思考的同意”)。这些原则逐步取代了过去的“医学父爱主义(paternalisme médical)”;为此，需要充分保障患者的知情权，保证其有权获取一切必要之信息。就知情同 意权是否得到保障，法院发挥着越来越大的作用，法院被视为诊疗决定的适当性进行审查的“最后守卫者(gardien ultime)”。

魁北克民法典第 11 条规定，“诊疗”包含检查、取样、摘取、治疗或其他任何形式的医学介入 ;所有的诊疗行为均必须得到本人的知情同意。作为例外，第 13 条第一款规定:“如果人的生命出于危险状态或者其身体完整受到威胁，在合理时间内无法取得本人的同意，则无需要求本人的同意”。 这是此前就已经确立的规则。更值得注意的是其第二款 :“如果进行非常规的治疗，或者治疗无用处，或者治疗的后果非常人所能承受，则治疗需征得本人同意”。此款可谓“例外的例外”，由此回归到 知情同意的一般性规则。此条款被认为避免病人临终前的无望抢救(acharnement thérapeutique)， 体现了强调“生命质量(qualitéde vie)”的理念。不过，这一条款引发了民法典间接承认安乐死的 质疑 ;但主流观点对此加以否认。在司法部的官方评论中，有这样的论述 :“安乐死意味着为终 结生命的某种积极介入，而尊重病人拒绝治疗则更多的是强调病人有权拒绝除了减轻痛苦之外的治 疗方式”。临终前的许多抢救行为的目的在于尽可能采取一切方法来延长生命，但是却很可能是 没有结果的，无法治愈病症，却可能给病人带来巨大的痛苦。“生命权”并不意味着人有“生存的义 务(obligation de vivre)”;正如 Sopinka 法官所指出的:“生命的神圣性价值并不意味着一切生命 都必须以一切代价去保存”;因此，前引第 13 条第二款尊重病人本人就其生命终结所作出的选择。

“法律承认人在死亡面前享有自由，或者承认人有平静死去的权利，但是，这并不意味着人有‘获得 死亡的权利’。二者的区别是重大的 ... 这里涉及一项自由，但是它是一项受到限制的自由，它并不 能构成一项真正的死亡权”。根据魁北克法律，享受临终关怀的有关治疗，要求提供有关的医疗 手段以协助其结束生命者，需具备以下条件 :年满十八周岁 ;可以做出知情同意 ;为魁北克医疗保 险所覆盖 ;患有无法治愈和致死性的严重疾病 ;经历无法控制的生理或心理痛苦 ;生命处于临终状态。另外，前引第 13 条第二款中的“非常规或无用处的治疗”的措辞在实践中也难免引发争议。“非常规” 强调治疗的罕见性，属于例外性措施 ;而“无用处”则是指没有治疗方面的积极意义。对这些关键术语要更多地从客观角度去判断和衡量。

魁北克民法典第12条对代替他人做出同意或拒绝治疗的情况做出了规定。该条第一款要求代替他人做出此种表达，只能基于所代理的本人的利益，并尽可能考虑本人曾经表达过的意愿。该条第二款规定:“如代替他人做出对治疗的同意，该人须确保:1)尽管会带来某些严重或持久的效果， 治疗仍然是有益处的;2)在某些特定情形下，治疗是适当的;3)治疗所可能引发的风险与所预期的受益之间并非不成比例”。该款由此确立了三个标准:1)有益处。此要求强调治疗将能改善患者 的健康状况，甚至有可能导致病情的治愈。这就是医学上的首要标准即有益标准:“首先至少不得有害”。2)适当性。这就要求对患者的病情与其整体的健康状况进行评估;是否合适要根据医学、 社会学的经验和患者本身的生活经历等去评断。3)成比例。此要求意味着必须将所追求的目的与所 使用的手段所引发的负面效果进行评估并追求二者的平衡考虑;如果所采取的治疗手段可能带来巨大的痛苦，而对于改善患者的健康状况并无大益，则应考虑别的治疗方案。 魁北克民法典将治疗分为健康状况必需的治疗(soin requis)和非必需的治疗(soin non-requis)，前者是基于患者的健康状况所必须采取的必要治疗措施。而非健康状况所必需的治疗则是 选择性的。以此为基础，魁北克民法典区分了五种不同的情况:

1)对于无法表达同意的成年人，如果治疗为其健康状况所要求，则根据第15条，第三人可以单独做出同意，前提是遵守前引第12条的标准;

2)如为健康状态所要求的治疗，第三人表示同意但无法做出同意的成年人却表示了笼统拒绝，则根据第16条，必须请求法院做出裁决;这也是自决原则的体现。魁北克司法部的官方评注中指出，“这一拒绝必须是患者自愿和经过深思熟虑所作出的，与不同于其意愿表达的简单的生物学意 义上的反应要有所区别”。

3)根据第16条第一款，对为患者健康状况所要求的治疗，如果第三人被阻止表达同意，或者其不当地加以拒绝，则必须要求法院做出裁决。

4)关于非为无法表达同意的成年人或者14岁以下的未成年人的健康状况所必需的治疗，根据第 18条，第三人(监护人、代理人或保佐人)可以做出同意。

5)对于非为无法表达同意的成年人或者14岁以下的未成年人的健康状况所要求的治疗，如果治疗对其健康可能带来重大风险或可能造成严重或持续性的不良后果，则根据第18条，治疗必须征得 法院的许可。

魁北克民法典第18条及以下条款规定了器官移植与捐赠的有关规则，其中尤为重要的是比例性原则，譬如所引起的风险与所合理预见的利益(包括精神利益，或者让特定第三人受益)之间是相称的(第19条)。第19条允许未成年人和无法表达其意愿的成年人捐赠其身体的部分，前提是经过 第三人(监护人、代理人或保佐人)或法院的授权，以及该部分可以再生且此部分的移除不会对其 健康造成重大风险。第25条第一款规定，人对其人体器官或者组成部分的让与应为无偿;这就确立了人体不得商业化处分的“绝对性规则”，而此前的规则曾经允许可再生器官的有偿转让。该 条还规定，人对其人体器官的让与如果对其健康造成风险，则不得重复进行。在司法部的评论中， 对此有这样的解释:“这些规则的修订考虑到医学实践的发展，目的在于以更为明确的方式强调，人体不得成为商业化的标的，以保护某些群体，防止他们迫于生计而成为他人权利滥用、身体遭受损害的对象”。另外，还值得注意的是，魁北克民法典强调人对于其身体的决定权一直延续到其死 后。第43条规定，为医学或者研究之目的，成年人或者已满14周岁的未成年人在征得其监护人同意后，可以在其死后捐献其遗体或者器官、组织。此等捐献意愿必须得到尊重，除非有重大理由。此处所说的 重大理由包括:违反公共秩序，意愿无法执行，缺乏受赠者，用于移植的器官或者组织处于不适宜移植 的状态，捐赠者意愿的改变等等。此外，对身体的尊重还包括对死后遗体的尊重，因此，第42条规定成年人或者未成年人在征得其监护人同意后，可以自由决定其葬礼的形式和遗体的处置方式。

魁北克民法典还对人体的医学实验做出了规定。根据其第20条，对于人体医学实验，知情 同意原则的适用尤其重要;必须对接受实验者予以充分的告知义务，使其充分了解试验的性质以及可能造成的后果特别是可能带来的健康风险。根据第21条第四款，所谓“创新性治疗(soin innovateur)”不构成医学试验，该款规定:“经医疗伦理委员会批准，基于患者健康状况所采取 的创新性治疗，不构成医学实验”。所谓的创新治疗，应具有以下特点:治疗方案并非为某些研究 计划的内容;治疗方案的目的是为了改善甚至治愈患者的疾病，而非出于一般的研究性目的;治疗 方案是完全个性化的，针对患者的具体病情而作出的。关于医学实验，第25条第二款规定，除了针对接受实验者给予适当的补偿以外，禁止对其基于任何报酬。这是为了避免出现一些以专门接受人 体医学实验为职业的人(法语为cobaye professeionnel，意为“职业试验品”);这是基于人体的非商业化原则的必然要求。

魁北克人权宪章第4条和第5条规定了尊严、荣誉、名誉、隐私等基本人权。由此，民法典第3条承认了对这些人格权的保护，包括名誉权和隐私权;第35-41条进一步细化了对这些权利的保护。其 中，对荣誉感的判断，尽管与受害人周边的其他人的评价有关，但更多地应采取主观标准，主要考 虑受害人内心的感知。由此，性骚扰被认为是对受害人荣誉感和尊严的一种侵害。而名誉权则必然 参考周围的公众意见，更多地与他人良好的社会声誉而非与内在的尊严感相关，意味着特定范围内 的其他人对其价值、优点的承认;而名誉的受损必然比意味着他人对其的尊重和评价的降低。还值得注意的是，关于新闻媒体侵害名誉等人格权，其他的单行法规定了特殊的诉讼时效。魁北克新 闻法规定，针对新闻媒体的起诉，应在知道或者应当知道侵权报道刊发之日起三个月内提出，至迟 不得在报道刊载之日起一年后提起。

关于人对其肖像所享有的权益，与法国法一样，魁北克民法典将其视为人的私生活的组成部分，对肖像的侵犯也通常被认为构成对私生活的侵害。不过，值得注意的是，与名誉权、荣誉权、 隐私权这些都由魁北克人权宪章加以规定的基本权利不同，人权宪章并未规定肖像权，因此，肖像权不能被视为是一项基本权利;因此，对肖像权可以设定相应的限制，这些限制包括:公共利益、公众的知情权、他人的表达自由等。

就私生活而言，这是一个被公认为极其难以定义的范畴:“对私生活概念的所有定义必然是不 准确的，如同对私人活动的判定标准也必然是模糊的一样，因为不同的人的情况差异很大。私生活 的范围具有浓厚的主观性色彩，与特定主题的身份、社会角色、所实施的特定行为的性质等密切相 关”。私生活受尊重的权利被认为包括两类最重要的内涵:阻止他人对自己私生活进行调查的权 利，以及阻止他人泄露自己私生活范围内的信息的权利;这两项内涵分别对应于两项不同的权利: 保持独处(solitude)的权利和保持匿名(anonymat)的权利。根据这些理论，魁北克民法典第 36条列举了对私生活的侵害手段:

1)侵入他人住宅或从其中取走任何物件;

2)故意监听或使用他人的私人通信;

3)偷拍或者使用他人处于私人场合下的照片或声音;

4)使用任何手段监视他人的私生活;

5)基于满足公众获取合法信息之外的其他目的，使用他人的姓名、照片、画像或声音;

6)使用他人的信件、手稿或者其他私人文件。

毋庸置疑，个人信息权如今已成为一项越来越重要的人格权。从世界范围内来看，1991年魁北 克民法典很有可能是最先规定个人信息的民法典，该法典以第37-41条的五个条文规定了个人就其身 份信息所享有的权利;当然，在民法典之前，魁北克曾经有个人信息保护的单行法，民法典进一步 改进了对个人信息的保护。根据民法典第38条，信息主体所享有的权利有:

--免费查询其信息的权利;

--免费更正信息错误的权利;

--以合理价格复制其信息的权利;

--获取可以辨识的信息复制品的权利;

--纠正不确切、不完整或不明确信息的权利;

--删除过期或者缺乏合理性的信息的权利;

--就其信息发表书面评论的权利。

信息主体对其个人信息的权利的具体行使及其限制，交由相关的单行法予以明确和细化;关于个人信息保护的单行法对侵害个人信息的犯罪行为规定了一些刑事制裁手段。        

五  结语:人格权立法历史演进的趋势

从前文的比较分析可以看出，相对于民法的其他部门，人格权的理论和立法明显出现较晚，肇 端于19世纪中后期。其根本原因在于，传统的民法典包括法国民法典和德国民法典，都是以财产法 (所有权)为中心而构建的，Bonnecase形容法国民法典其实是一部“财产法典”的讥讽，得到了后世学者的普遍认同，说这些传统民法典“重物轻人”的确也不为过;这是人格权制度到很晚才出 现的根本原因。不过，人格权制度自诞生后的一个多世纪以来，受人权保护和社会进步的推动和影 响，发展十分迅速。从比较分析的角度来看，人格权立法存在着以下的发展趋势:

1.人格权保护的宪法维度。英国学者Charlotte Waelde 和 Niall Whitty指出:在人格权领域， 宪法对私法的重要性十分明显，尤其是在阿根廷、意大利、德国和荷兰;在南非亦是如此。冯巴 尔教授也曾指出，在欧洲国家，“只要是属于宪法意义上的人权的内容，私法就必须对其提供相应 的保护”。在荷兰，隐私权由民法典和宪法共同保护;而身体完整、自由、名誉等权利则直接 由宪法加以规定。由于基本权利的客观法和主观权利双重效果，民法典无另行规定这些人格权的必 要;故此，荷兰民法典第6:162条直接规定，侵害权利(包括宪法权利)的行为系不法行为;宪法上 规定的人格权受侵权法的保护。在意大利，最高法院在2003年的一个判例中指出，对宪法所保护 的人格利益的侵害可以让受害人获得非货币性赔偿。

人格权保护的宪法维度，尤以德国为典型。德国的人格权保护体系具有十分明显的宪法维 度，这是德国人格权法体系“最为重要的特点之一”。德国学者Brüggemeier教授指出:“在今天，人权对私法的影响是明显的。除了家庭法和劳动法之外，私法领域中基本权利产生了公认的 (acknowledged)影响的当属于人格权，尤其是隐私权。德国联邦基本法中关于人的尊严和人 格自由发展的规定以及基本权利的清单是德国人格权法最为坚实的宪法基石;而尤为重要的，是德 国联邦宪法法院(BVerfG)对人格权的保护，以及包括联邦最高法院在内的普通法院可以直接援引 宪法。而这样的结果是，“在一个隐私侵权案件中，德国法官比他们的美国同行们更愿意去审查其 中所涉及的宪法利益”。因此，正如张新宝教授所指出的，《德国民法典》虽然没有对人格权作 出详细规定，但由于《德国基本法》对人格权保护有比较全面的规定，因此并不妨碍对人格权的司 法保护。而且，德国有专门的联邦宪法法院，专注于基本权利、人格权方面的案件审理。从更 广泛的意义上来说，人格权是“私法宪法化”现象最为典型和集中的领域。譬如，1991年魁北克民法典中的人格权，基本上是1976年魁北克人权宪章的具体化，民法典在人权宪章之外并无创设新的人格权。考证民法典这些条文的渊源，研究者都无一例外地指出:“很难否认民法典中的人格权与 1975年魁北克人权宪章之间的亲缘联系(kinship)”。正因为如此，魁北克民法典在序言中才专门强调:民法典应与魁北克人权宪章保持和谐一致。

显而易见，这与中国的国情完全不同:我们既不存在着宪法司法机构，法院也不能援引宪法; 由于不存在宪法救济制度，在我国对人格权保护的使命主要由民法来承担，对人格权(隐私、名 誉、身体等)的日常侵害也只能主要通过民事责任进行制裁—刑法对人格权的保护只是在侵害行为构成犯罪的情况下才能适用，而刑事附带民事诉讼目前则受到了严格限制。基于这样的原因，在中国显然不可能期待法官依据宪法对人格权进行保护，而只能由民法典承担其保护人格权的使命，这 就决定了我们需要有完善的人格权民法规则;在中国，单纯强调仅需宪法对人格权进行保护的论 调，看上去似乎是提高了人格权保护的层次，而实际上这样的后果是将人格权束之高阁，弃置于民法之外，显然不利于人格权的保护。恰如Brüggemeier 教授所指出的，“宪法对人格权的保护是起点，但私法必然要走得更远”。

2.法官和司法判例在人格权保护中发挥不可替代的重要作用。对作为大陆法系的德国的比较法分析，同样揭示出法官在德国人格权发展过程中所发挥的杰出作用。在德国，1869年最高商事法院 (Reichsoberhandelsgericht)得以建立;1879年帝国法院(Reichsgericht)组建，德国法官并获得 独立地位;它们通过积极的造法活动对德国法律的统一起到了重要作用。“19世纪终结之时见证了一个强大的法院体系(judiciary)的崛起。1902年，Bernburg非常正确的指出法院现在具有比此前 要大得多的信心......一个自信(self-confident)的法院体系对塑造帝国的影响范围经常被人们所低 估。其实，令人不足为奇的是，即便在民法典颁行以后，法官仍然按照他们自己的意见行事，仿佛什么都没有发生一样—他们愿意服从于新颁布的法典的意愿是非常有限的。19世纪确实铸就了经过科学训练和自信胆大的法官—这正是萨维尼所一直为之奋斗的”。有趣的是，在立法者-法官- 法学家的三者角力中，法官成为最终的赢家，一个重要的原因历史背景是19世纪末的法律社会化运 动:德国民法典被批评为“自由主义的晚生婴儿(维亚克语)”，契约和所有权这些制度由于过于 自由而被认为是“反社会(anti-social)”和“误导性(misguided)”的。然而，“社会化而非自 由化是当时私法的主动机(leitmotif)。当时的主导性问题根本不是私法是否应当社会化，而只是如何社会化。德国民法典并没有达到社会的这些预期，因此，在整个二十世纪它为许多法学家所憎 恶”。在这样的背景下，就只能由法官来满足法律社会化的需求，根据社会的需要来对民法典进 行必要的变通、矫正或者创新。

在当代，判例的作用也仍然不可忽略:如同卡纳里斯所指出的，人格权领域从前被视为法律政策 的大量问题，在过去只能诉诸立法来解决;而在如今则被视为法律漏洞的填补，交由法官去承担。以隐私的保护为例，当代都是为判例法所驱动，以至于成文法和非成文法国家的区分如今“显得陈腐”，因为此种区分“难以再准确的反映法律现实”。故此，有学者指出，就隐私权争议而言，“在德国，一个胆大自信的法院体系愿意承担条分缕析地细致分析工作，来审查公开的信息是否仅仅出于‘娱乐’目的”。而在瑞士，Tercier草案的立法理由报告中强调:人格的范围不能也不 应该以严格的方式去界定。应该交由法官根据社会观念和对人格的各种危害的变化来逐渐填补其内 容;赋予法官在人格权保护领域所享有的宽泛裁量权，与瑞士的司法传统尤其是瑞士民法典著名的 第1条有直接的密切关系。

3.尽管判例在人格权保护中发挥着不可替代的重要作用，人格权立法仍然存在不断强化的趋势。 如前所述，法国和德国的政府在二战后都曾经进行过人格权立法的努力(德国还曾经进行过多次立法努 力);只是由于各种政治原因，这些立法努力最终没有成功。而瑞士和魁北克在修订民法典的时候，都增加了人格权在民法典中的条文数量;魁北克则更是以多达六十多个条文的立法而令人瞩目。人格权立法不断强化，一个重要的原因显然在于人格权保护的重要性不断提升，得到各国政府的一致肯认。

而促使各国加强人格权立法的另一个具有普遍性的重要原因是科技的影响。人格权立法的演 进一直与科学技术的发展密切相关。在法国，肖像权的出现是由于摄影技术的发展;而在德国和 瑞士，针对新闻侵权的名誉权与隐私权保护，是随着现代社会大众传媒的发展密切相关。恰如 Brüggemeier教授就德国的人格权立法的变迁所指出的:人格权领域所发生的“法律革命”与德国 民法典的体系架构显然不符，其背后的深刻原因之一是“战后时期社会对个人保护所无可否认的需求”。“这种需求源于对为私生活选择所保留的领域威胁的不断增加，其手段是国家、混合型机构 和私人主体对关键性个人数据的收集和管理;在越来越具有进攻性的广告和营销实践的媒体的驱动 下，对私生活事务的入侵和公开越来越多;最后但并非最不重要的一点是，从纳粹国家对个人和信 息的总体式控制的压迫经历中，全社会认识到对个人隐私的残存领域进行保护以对抗对各种信息的 个人信息的不法取得和转让，是绝对必须的”。

4.正是由于科技发展所带来的“主体客体化”的挑战，身体权、隐私权和个人信息这些新型的人格权，在当代具有越来越重要的价值，它们也是当代人格权立法所着力强调的人格权类型。以身体权为例，法国民法典和魁北克民法典都为此规定了大量的条文。而且，身体权的争议层出不穷，身体权 并且往往与其他权利(譬如，私生活受尊重的权利、人有知晓其身世的权利等)发生交叉或纠葛。譬 如，2017年，西班牙爆出了轰动一时的“达利开棺验亲”案。而有趣的是，该案中从死者尸体上提取DNA来进行遗传学鉴定的做法，在法国法上则是禁止的;因为这被认为是对死者及其遗体的不尊 重，与前引法国民法典第16-1-1条规定不符(“对人体的尊重不因死亡而终止。死者的遗骨，包括火化后的骨灰，应以具有尊重、尊严和体面的方式来处理”)。而欧洲人权法院则没有如此严格。 根据人权法院的判例，针对可能存在血缘关系的子女的要求，如果拒绝同意开棺从死者遗体上提取 DNA信息，可能构成对声称与死者具有血缘关系的人的私生活的侵犯，因为这侵犯了其知晓其身世的权利。但在另一个案件中，欧洲人权法院并未将其适用范围扩大到可能的祖父母身上。

5.德国的一般人格权制度有其独特的制度语境，不宜简单照搬。一般人格权是人格权体系的 开放性的重要表征;一般人格权被判例发展为典型的“源权利(source right)”和“框架性权利 (framework right)”，这是人格权创造非常富饶的源泉;以此为基础，其他具体的人格权得以 建构起来。不过，应当看到的是，德国对人格权的侵权法保护模式的开放性，是以宪法(联邦基本 法)关于人的尊严的基础性条款所决定的。一般人格权是德国联邦法院以联邦基本法第1条人的尊严 和第2条人格自由发展为基础所推导出的;由于德国民法典措辞的封闭性，判例最后只能将其列入第 823条第一款的“其他权利”。基于这种一元性的统一模式，判例得以不断创设新的人格权类型，“这与宪法关于国家有义务保护每一个人的尊严的要求密切相关......由此，人格权才得以像所有权 或自由这些概念意愿，具有弹性，向未来的发展保持开放。这导致了对立足于(基本法)的尊严和 人格的一长串人格利益的创设。总体说来，一般人格权被用来保护荣誉、名誉、空间中的隐私、个性和人格的商业化利用”。而在相邻的法国，主流意见从来都反对引入一般人格权，其主要理由 在于:一般人格权的措辞过于宽泛和模糊，无法与严格的主观权利范式相契合;更重要的是，法国民法典著名的第1382条一般条款的宽泛性措辞，能够为各种新型利益的保护提供有效的法律框架; 引入一般人格权的构造毫无必要。恰如冯·巴尔教授所指出的，在这些国家看来，“在侵权行为法 一般条款中在加进另一个一般条款(即一般人格权)实在毫无意义”。反过来，采用了一般人格权概念的国家如德国和荷兰，都不再对具体人格权进行列举;拉伦茨和卡纳里斯就认为对具体人格 权的列举是无用的，因为一般人格权的特点就在于其开放性和无所不包。而采取了具体人格权列举模式的国家如法国、比利时、南非等，都认为没有必要再去承认所谓一般人格权。此外，特别重要的是，从这些国家的法律文化和传统来看，“一般人格权的概念过于抽象，缺乏实践价值;对特定 人格权的具体化因此仍然是必要的”。

    从这个意义上说，就我国而言，《民法总则》第111条详细列举了“生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权”等权利;《侵权责任法》第2条列举了“生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权”等权利。尽管这两个条款中都采取了“等”的措辞，表明其非为完全性列举，但是，这两个条文仍然属于列举性条文(而且是过分详细的列举)，并非是严格意义上的一般条款，难以成为法官创设新的人格权的规 范基础。但无论如何，这些条款所列举的权利，形成了较为完备的具体人格权清单。在这样的语境 下，《民法总则》第109条关于人身自由、人格尊严的规定是否属于德国法意义上的一般人格权，就无疑是一个值得探讨的问题。

（本文注释略）