摘要: 我国行政诉讼法上的确认判决是行为诉讼中的判决，而非法律关系的一般确认诉讼的判决。只有确认事实行为违法判决和确认无效判决具有独立性，其他的确认行为违法判决、确认不作为违法判决均为撤销诉讼、课予义务诉讼的衍生品。因撤销判决、履行判决不仅具有确认违法的功能，还能施以直接有效的救济，故而应当优先发挥撤销判决、履行判决的功能，只有无法作出撤销判决、履行判决时，才有发挥确认违法判决作用的空间。鉴于行政活动存在多样性，我国应增加新的判决种类，以期实现权利的无漏洞实效性救济。
关键词: 确认之诉；行为之诉；法律关系诉讼；确认违法判决；确认无效判决；确认利益
我国现行的行政诉讼法并未确立诉讼类型制度，而只有判决类型的区分。各种判决类型直接承载着权利救济和监督依法行政的使命，同时也从诉讼程序的末端影响着整个诉讼制度的运作。确认判决是较为复杂的一个类型，对应的诉讼情形多种多样。但确认判决往往只有有限的功能，只有与其他判决类型合理分工、相互配合，才能实现行政救济的有效性和充分性。本文拟将我国的确认判决与外国的理论实务进行对照，同时比较各种判决类型与确认判决之间的关系，以期在行政诉讼体系中准确定位确认判决，并展望相关制度的可能拓展空间。
一、我国行诉法上确认判决的定位
我国行政诉讼法上的确认判决有其特殊之处，这里先来简述实定法上确认判决的发展衍变，再与国外相比较，明确我国确认判决的所处位置。
（一）现行法上确认判决的出现与衍变
在诉讼法史上，确认之诉是出现较晚的一种类型。行政诉讼法上的确认之诉源自于民事诉讼法上的确认之诉。在民事诉讼中，狭义的确认之诉或者说一般确认之诉是指原告要求法院确认其主张的法律关系存在或不存在的诉讼。确认之诉的对象仅为法律关系，亦即权利、义务或法律地位。在我国早期的行政法学教材中，也曾参照民事的确认之诉主张建立行政诉讼中的确认判决，即法院通过判决确认某种法律关系成立或不成立、某种法律事实存在或不存在。[1]但这种主张并未被行政诉讼立法采纳。
与我国1914年《行政诉讼法》、1932年《行政诉讼法》一样，1989年《行政诉讼法》也没有确认判决的规定。在行政诉讼法实施后不久，法院便依据“参照民事诉讼法的有关规定”，根据现实需要在实践中发展出了确认违法判决。[2]2000年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称为2000年行政诉讼法解释）确认了这一实践做法，规定了确认合法、有效判决（第57条第1款）、确认违法判决（第50条第3、4款、第57条第2款、情况判决第58条）、确认无效判决（第57条第2款第3项）。该解释拒绝“机械地将民事确认判决的概念移作行政确认判决的概念。行政诉讼所要解决的问题是被诉具体行政行为的合法性，而不是行政相对人与行政机关之间存在或者不存在某种行政法律关系。”[3]
2000年行政诉讼法解释的这种创新也基本得到2014年《行政诉讼法》的确认。但该法律只规定了确认违法判决（第74条第2款、情况判决第74条第1款第2项）和确认无效判决（第75条）两种，取消了确认合法、有效判决，并增加了程序轻微违法不产生实际影响（第74条第1款第1项）这一确认违法判决的具体情形。2014年行政诉讼法没有认可确认合法、确认有效两种判决，其原因或许与废除维持判决是一个道理。当初确立这两种判决的适用条件是，“人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决”。[4]但2014年行政诉讼法比较强调“诉判一致性”的要求，原告通常不会请求确认合法、确认有效，故而也不必有相应的确认合法有效的判决。
（二）法律关系的确认判决与行为违法的确认判决
在德国，早期的行政审判倾向于在总体上拒绝确认之诉。[5]但随着行政活动方式的多样化，确认之诉在撤销之诉之后得到确立。德国《联邦行政法院法》第43条第1款规定，“只要原告对即时确认拥有正当利益，可起诉请求确认法律关系存在或不存在，或请求确认行政行为无效（确认诉讼）”。第43条规定了法律关系的确认诉讼与行政行为无效的确认诉讼，但它并没有一般的行为违法的确认之诉。行政行为违法且侵害私人合法权益的，就应当予以撤销，而非仅仅确认违法。但有时行政处理已先于法律争议之前完成，撤销也没有意义，这时可根据《联邦行政法院法》第113条第1款规定作出确认违法判决。这种诉讼就是继续确认之诉，带有确认违法判决的功能。[6]
在日本的法律上并不存在行为违法的确认之诉的明确规定。《行政案件诉讼法》规定了确认不作为违法之诉、确认无效等之诉（包括处分或复议裁决的存在与否、有无效力），这两种确认之诉都属于抗告诉讼；2004年修改《行政案件诉讼法》时，在第4条后段中明确规定了“关于公法上法律关系的确认之诉”，作为实质性当事人诉讼的一个类型。作为抗告诉讼的确认之诉，是不服行政权行使的一种诉讼类型；而作为当事人诉讼的确认诉讼，则是对法律关系的存在与否请求确认的一种诉讼类型。[7]在“关于公法上法律关系的确认之诉”得到实定化之后，关于行为违法的确认诉讼的讨论变得越发热烈起来。有学者主张，“行为的违法确认”应当得到应用。理由在于，第一，即使是民事诉讼中确认之诉，在根本解决纠纷的必要情形下，也能例外地对过去的法律关系和过去的事实作出确认。第二，在公法的世界里，控制司法介入、考虑当事人自治的原则是不妥当的，应当更为广泛地承认“确认利益”。[8]
这里涉及行为诉讼与法律关系诉讼的一对范畴。所谓行为诉讼，是指针对行政的行为进行争议的诉讼，其诉或请求是行为的确认违法、撤销或纠正，或者课予行政机关这些义务。法律关系诉讼是指针对与行政相关的法律关系或者权利义务是否存在等进行争议的诉讼。行为诉讼关注的是让权利义务发生变动的原因行为，而法律关系诉讼针对的是权利义务或法律地位的存在与否。[9]这种法律关系可能源于某一行政处理，但也可能源于行政规划甚至立法。民事诉讼主要是法律关系诉讼，即主要围绕权利义务的存在、形成、消灭而展开，至于如何形成或消灭权利义务等则交由当事人意思自治去完成，司法不予干涉。而行政诉讼则不同，行政权并不自由，在实体和程序上均受法拘束，与民事诉讼在构造上存在一定差别。所以，针对行政行为合法性的行为诉讼从一开始就在行政诉讼中占据主导地位。撤销诉讼就是一种典型的行为诉讼，法院要对系争行政行为进行全面审查。行政诉讼中的形成之诉、给付之诉均为行为诉讼。当然，在行政诉讼上，行为诉讼与法律关系诉讼并非泾渭分明。例如，撤销课予私人义务的某行政行为，这是行为诉讼的问题；而从私人的角度来说，则涉及私人是否存在某种义务，这又是法律关系诉讼的问题。
法律关系极为广泛，能包含形成权利义务的种种行为。所以，一切公法上的纷争都能通过确认之诉来解决。因此，立法者必须明确形成之诉、给付之诉的优先。[10]换言之，一般确认之诉相对于形成之诉、给付之诉具有补充性，这种补充性是在两者均可适用、优先适用其他种类诉讼意义上而言的。适用补充性原则，才能有助于防止规避起诉期限、复议前置等规定。而且，对于原告而言，形成之诉、给付之诉相较于一般确认之诉更为直接、有效。例如，诉请撤销侵害自身合法权益的行为，远比诉请确认自身合法权益的存在直接。行为诉讼的好处在于能提供十分直接、有效的救济，而法律关系诉讼只是确认了某种权利义务的存在，间接拘束行政机关的下一步行动。在行为诉讼中，先有行政行为的存在，法院运用行政的行为规范审查业已存在的行政行为，也不侵害行政的首次判断权（只有在确认不作为违法判决中才有预防的功能）。但这也正是问题所在，没有业已存在的行政行为，就没有行为诉讼，其灵活性、预防性不足。而法律关系诉讼不以行政行为为前提，可拓展既有的救济领域和途径。
在德国，现今形成之诉与给付之诉的诉讼类型较为充分，所以，法律关系确认之诉的功能并未得到充分的彰显。而在日本，作为行为诉讼的抗告诉讼有较多限定，撤销诉讼仅针对狭义行政行为，所以学界在呼吁拓展实质性当事人诉讼的功能。当事人诉讼活用论的主要倡导者高木光认为，“行政活动以多样的方法与行为形式进行，仅仅用以行政行为为对象的诉讼形态不可避免地变得不充分。通过扩大撤销诉讼对象来突破这一困难，这种诉讼法思考不仅是回避问题，在战略上也是有疑问的”。[11]2004年司法制度改革推进总部行政诉讼研讨会发布《重新认识行政诉讼制度的见解》指出，“从应对行政活动、作用的复杂多样化、实现国民权利利益实效性救济的观点而言，活用确认诉讼是有益而重要的。通过活用确认诉讼，确认权利义务等的法律关系，让不限于撤销诉讼对象的行政的行为，与国民和行政之间多样关系相对应的实效性权利救济成为可能”。[12]据此观点2004年对其行政诉讼法实施了修改。灵活运用实质性当事人诉讼不仅可扩大行政诉讼的审查范围，还能加强对行政活动的法的约束。[13]
与德日的情况不同，我国现行的行政诉讼法是以行政行为的合法性审查为原则、以行政行为为核心概念建构起来的。我国的行政诉讼法总体上并无法律关系的一般确认之诉，而仅有行为的违法确认之诉与确认无效之诉。现有的判决种类都是以行为诉讼为对象而产生的。我国的确认判决并非法律关系确认之诉的判决，而是在撤销诉讼、课予义务诉讼中产生的。过去理论上一般确认之诉相对于其他诉讼类型的补充性等原理，在我国行政诉讼法上未必能当然适用于确认判决，这需要进一步检证。在法律关系的一般确认之诉中，较为强调确认利益的存在，[14]诉的利益（权利保护必要性）也是从确认利益开始一般化的。因确认对象无限定，要求有确认利益，就有助于防止私人藉由确认之诉将法院变成法律或政策咨询机构。[15]但这种确认利益在行为诉讼中是否也需要强调呢？这也需要进一步考察分析。
二、行诉法上确认违法判决与其他类型判决
行为诉讼中的确认判决主要有确认违法判决与确认无效判决，两者差别较大。确认违法判决又可分为确认行为违法判决和确认不作为违法判决两种，这里先来分别分析。
（一）确认行为违法判决与撤销判决
撤销诉讼是请求撤销被诉行政行为的诉讼，是一种典型的行为诉讼。这就与行为违法的确认诉讼之间可能发生关联。这里先来看看确认行为违法判决与撤销判决之间的关系。
1. 撤销判决的确认违法功能
撤销判决是行政诉讼的主要判决类型，也是针对已作出的行政法律行为的判决。撤销判决是一种形成判决，生效判决一经作出，就能形成撤销被诉行政行为的效果，恢复到行政行为未曾作出的状态。这就是撤销判决所具有的撤销功能。这是一种直接的权利救济。但不可忽视的是，撤销判决还有一项功能，即确认违法功能，法院首先是确认被诉行政行为违法，但仅仅宣告违法并不充分，这时才根据需要将其撤销。确认违法功能是撤销判决发挥撤销功能的前提。[16]撤销判决是撤销违法行政行为的判决。
确认违法诉讼是以确认行政的行为违法性为目的的诉讼，即使有确认违法判决，也留有违法行为，行为的违法性与有效性出现分离。违法状态的纠正委诸行政机关。行政机关是消除违法行为还是仅为修正违法行为、何时采取这些措施、溯及既往地予以消除、何时再作决定采取如此行为，这些都有一定的裁量权。认可弹性应对的余地，是确认违法诉讼的特色。这种弹性的应对从行政与司法的平衡而言是一种可能的形式。[17]正是在这一意义上，撤销判决在救济效果上较确认行为违法判决更为充分，确认行为违法判决相对于撤销判决具有补充性。只有在不能作出撤销判决时，才能作出确认行为违法判决。
2. 我国的确认行为违法判决类型
我国的确认行为违法判决大致有以下三种类型。第一是情况判决。《行政诉讼法》第74条第1款第1项规定，“行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”，“人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为”。这就是理论上常说的情况判决。显然，原告提起的是撤销诉讼，被诉行政行为本应当撤销，只是在利益衡量之后，法院作出确认行为违法判决而不予撤销。[18]情况判决包含着两项内容，一项是确认被诉行政行为违法，它以行为时为违法性的判断基准时间，与撤销判决保持一致；另一项是驳回原告撤销的诉讼请求，它却以判决时的情况为判断基准时间，这时就与撤销判决出现分裂。情况判决较为典型地显示出撤销判决与确认行为违法判决之间的补充关系，但也较为典型地体现着两者之间的紧张关系。情况判决系日本首创的制度，在日本也饱受争议。[19]情况判决有可能使法治原则空洞化，[20]而且司法的法院也不适合作为公益的担保者。[21]“如果一般性地容许撤销诉讼作为确认违法诉讼来运用，将会导致情况判决制度的扩大，将会剥夺原告起诉要求撤销行政之行为的撤销请求权。”[22]
第二是程序轻微违法的确认行为违法判决。《行政诉讼法》第74条第1款第1项规定，“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”，“人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为”。从体系解释而言，轻微以上程度的瑕疵适用撤销判决。程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响，可以说权利保护必要性是不充分的，但对于这种程序瑕疵仍然要确认违法，无疑是体现出立法者对此的严格立场。[23]
第三是不可撤销行为的确认违法判决。《行政诉讼法》第74条第2款第1项规定，“行政行为违法，但不具有可撤销内容的”，“人民法院判决确认违法”。该项对应的情形主要有两种。一种是行政处理（狭义行政行为）在判决前已经终结，诸如已被其他行为取代、执行完毕、期限届满等等，已无可供撤销的内容，这时法院确认违法，该判决属于撤销诉讼的衍生品。如此，在这里也出现了两种判决之间的分工：“违法确认诉讼既以‘已解决’之行政处分（即行政处理——引者注）为要件，则‘有效存在、尚未解决’之行政处分，自应透过撤销诉讼予以排除，而无由确认诉讼予以救济之余地。反之，已解决之行政处分则仅能做为确认违法诉讼之程序标的。”[24]另一种是不可撤销的事实行为。撤销判决针对的是行政处理，而行政事实行为原本就没有可以撤销的内容，对于这种行为也无法适用撤销判决。所以，这种针对事实行为的确认违法判决具有独立性，与撤销判决之间并不存在补充性的关系。但遗憾的是，这种独立的确认行为违法判决仅限于针对事实行为，较法律关系诉讼的确认判决要窄，没有针对行政规划、行政立法等的确认违法判决。[25]
业已终结的行政处理虽然已无撤销的必要，但仍有违法的可能；事实行为虽然具有不可撤销性，但并非没有合法性问题，事实行为的作出也应当遵循法定主体、法定职权、法定程序等要件。但法院仅仅判决确认违法是没有意义的，尚需与国家赔偿相结合，才能形成实效性的救济。《行政诉讼法》第76条规定，“人民法院判决确认违法……的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”。
（二）确认不作为违法判决与履行判决
《行政诉讼法》第74条第2款第3项规定，“被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的”，“人民法院判决确认违法”。由此来看，只有在不适合作出履行判决的时候，才可能作出确认不作为违法判决。在这一意义上，确认不作为违法判决是履行判决的补充。
《行政诉讼法》第72条规定，“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行”。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称2015年行政诉讼法解释，2018年废止）第22条规定，“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理”。该规定也为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称2018年行政诉讼法解释）第91条所延续。据此，履行判决适用的情形“不履行法定职责”被分成了违法拒绝履行、无正当理由逾期不予答复两种情形。相对特殊一点的是“违法拒绝履行”的情形，其表现形式有口头拒绝，也有书面拒绝，后者即为驳回申请决定或拒绝决定。“行政机关的拒绝的本身，应视为是一种作为的答复行为。”[26]故而，过去的做法多是对此适用撤销判决（针对口头拒绝者可能适用履行判决）。但自2015年开始，现在依据司法解释的要求，则是适用履行判决。也就是说，司法解释放弃了日本修法之前的做法，[27]转而采取了德国法的做法。德国法上对拒绝行为不承认单独提起撤销诉讼，[28]在实务中，为了法的明确性，通常在课予义务判决的主文中宣告撤销拒绝行为；[29]在判决上会根据案件成熟性的不同，作出课予决定义务判决（指令判决）与课予特定行为义务判决。
如此，履行判决至少具有以下三种功能，即撤销功能、不作为违法确认功能和责令履行法定职责功能。履行判决本身就具有确认不作为违法的功能，而且确认不作为违法判决相对于履行判决是相对迂回的救济方式，故而，确认不作为违法判决只能是履行判决的补充，也可以说是课予义务诉讼的衍生品。确认不作为违法判决与履行判决一样，都是以判决时为违法性的判断基准时间。
（三）确认原行为或不作为违法的确认利益
《行政诉讼法》第74条第2款第2项规定，“被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的”，“人民法院判决确认违法”。2018年行政诉讼法解释第81条第3款、第4款规定，“被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院应当依法作出确认判决”。“原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出行政行为，原告不撤诉的，人民法院应当就不作为依法作出确认判决。”在原行为或不作为已经得到改变之后，侵害原告合法权益的原行为或不作为就消失了。这时原告仍要求确认行为违法或不作为违法，从监督依法行政的角度而言，法院判决确认其违法未尝不可。但行政诉讼制度并非单纯的监督制度，原告应当证明自身具有确认利益。但现行《行政诉讼法》并没有提出这样的要求。“出气”或者“讨个说法”固然是一种较为重要的国民情感，但它毕竟不是一种法上的利益。
这些在德国法上都属于继续确认之诉的情形。德国《联邦行政法院法》第113条第1款规定，“行政行为已因行政机关撤回或其他方式而得到处理的，根据请求，只要原告人对该确认拥有正当利益，法院仍可在其判决中宣布该行政行为曾经违法”。对于继续确认之诉，只有在原告能够主张一种特殊的确认利益时，才是合法的。一般而言，确认利益在下列情形中都会得到肯定：（1）存在重复危险，（2）为了消除某种继续存在的歧视（恢复名誉的利益），（3）在为了澄清故意的职务责任或赔偿的违法性的诉讼中，（4）在某一重要的基本权利地位受到侵害时。[30]
三、行诉法上确认无效判决与其他类型判决
在确认违法判决之外，我国行政诉讼法上还存在确认无效判决。确认无效判决在我国行政诉讼的判决体系中具有独立性。
（一）确认无效判决与撤销判决
确认无效判决适用于无效行政行为，即存在无效瑕疵的行政行为；而撤销判决仅适用于应予撤销的行政行为，即存在违法瑕疵的行政行为。若是从概念上出发，这两种判决互不相干，各自独立。但是，即便是无效行政行为，也有行政行为的表象，无效与应予撤销并非可以轻易判别。所以，针对无效行政行为也有提起撤销诉讼的做法。
在德国，一般确认诉讼相对于其他诉讼遵循补充性原则，但确认无效诉讼却是补充性原则的例外，即不适用补充性原则。德国《联邦行政法院法》第43条第2款规定，“原告的权利依形成诉讼或者给付诉讼得到实现或可能得到实现的，不得提起确认诉讼。但是，请求确认行政行为无效时，不在此限”。确认无效诉讼之所以成为例外，其原因在于：“在诉讼开始时常常不能确定，该行政行为究竟是自始无效的呢，还是‘仅仅’违法了。为此，不可以苛求原告自己承担潜在于这个有待澄清的问题中的风险。所以，按照正确的见解，应当首先把这些案例中的撤销之诉视为适当的，即便最终结果是对行政行为之自始无效的确认。故此，在实践中，真正的无效性确认之诉，主要出现于辅助请求中，或者它是遵照首席法官的相应指示采取的转换形式。”[31]
也就是说，虽然无效行政行为与应予撤销的行政行为是两种不同的行为，但并非就分别适用确认无效诉讼与撤销诉讼。撤销诉讼可以撤销一般违法的行政行为，也可以撤销无效的行政行为。只有在超过撤销诉讼的起诉期限之后，才只能提起确认无效之诉。当然，也正是这种超过一般的起诉期限的确认无效诉讼，才是特别有意义的救济方式，否则与撤销诉讼的功能并无二致。
在日本法上，确认无效诉讼在两种意义上具有补充性。其一，对于无效行政行为也可以提起撤销诉讼。如果因起诉期限、复议前置等制约而不能提起撤销诉讼时，这时可以对无效行政行为提起确认无效诉讼。在这一意义上，确认无效诉讼被定位于撤销诉讼的补充。[32]但这种补充性与一般确认之诉的补充性并非同义词，后者是指两者在竞合的情况下优先适用其他类型诉讼。[33]这与德国法的做法并无不同。其二，日本《行政案件诉讼法》第36条规定，“凡有可能遭受该处分或裁决的后续处分损害者，以及其他对请求确认该处分或裁决等无效具有法律上的利益者（1），在无法通过以该处分或裁决是否存在或有无效力为前提的现存法律关系诉讼实现目的时（2），方可提起无效等确认之诉”。这一条被认为是该法中最难理解的条文，在学说存在一元说（要件1受要件2的制约）与二元说（要件1与要件2无关）的分歧，多数持二元说。[34]即便如此，其中的确认无效诉讼也只是相对于作为当事人诉讼的确认诉讼或争点诉讼具有补充性，而非相对于撤销诉讼等抗告诉讼而言的。
如此，在确认无效诉讼与撤销诉讼的关系上，德日是一致的，均不采用补充性的立场。面对请求确认无效的诉讼，法院应当首先审查被诉行政行为是否构成无效，不构成无效者，适用一般的起诉期限规则来审查，对超出起诉期限者裁定驳回诉讼请求；[35]若被诉行政行为构成无效，则不适用起诉期限规定，判决确认无效。如此，也不会导致当事人借助于主张行政行为无效而逃避起诉期限的一般限制。对于确认无效的申请仍在一般的起诉期限之内，作出确认无效判决抑或撤销判决，均无不可。[36]只是在系争行政行为仅为一般违法时，按照2018年行政诉讼法解释第94条第2款的规定，[37]法院仅可在释明后作出撤销判决。
在前述确认违法判决的案件中，因原告提起的多是撤销诉讼、课予义务诉讼，原告与被诉行政行为之间有利害关系，就有原告资格，并没有必要去证明自己有所谓确认违法的利益。但在确认无效判决的案件中，原告申请的就是确认无效，应当具有特殊的确认利益。“这样的确认，必定能使那种产生于一个自始无效行政行为的法律表象得到消除。其前提是，该行政行为至少会触及原告的法律地位，并且被要求的确认能够使原告的法律地位，在更合法、更经济、或者更理想的意义上得到改善。”[38]
（二）确认无效判决与确认行为违法判决
从理论上而言，确认无效判决是宣告行政行为无效，而确认行为违法判决是宣告行为违法而保留其有效性，两者有很大差别。这两类判决是相互独立的。从我国实定法规定来看，确认无效判决适用于行政行为重大明显违法的情形，确认行为违法判决适用于本应撤销但对公益有重大损害、无撤销内容的行为违法、程序轻微违法、不作为违法四种情形。不作为与事实行为均不存在无效的问题，轻微违法也不构成无效。如此，唯一的特别情形就是情况判决。能否在确认无效诉讼中作出情况判决呢？
我国并未就此作出规定，而仅规定了撤销诉讼中的情况判决。在日本法上，根据《行政案件诉讼法》第38条的规定，情况判决的规定并不准用于确认无效诉讼。其理由在于：当然无效的行政行为在法上是不存在的，没有应当用情况判决予以存续的行政行为。如果着眼于无效行政行为具有重大且明显的违法性，就没有必要保护因该行为而形成的事态以及利害关系人的信赖。如果行政行为无效，即使料想会带来多大的社会不利，法院也不应回避作出无效的确认。与此相对，也不乏主张在确认无效诉讼中承认情况判决的理由：第一，无论行政行为是多么当然无效，在法院作出确认无效判决的时点，既成事实累积起来，也十分有可能形成法院在撤销诉讼中应避免撤销行为的事态。第二，如果是在起诉期限内提起的撤销诉讼中，关心维持行为的行政机关和第三人应当在形成既成事实之前预先考虑行为的撤销。而确认无效诉讼是超出撤销诉讼的起诉期限之后提起的，因而，行政机关和第三人应当事前考虑确认无效及相伴的消除既成事实风险，很难说是与撤销诉讼的情形一样。第三，无效行政行为在撤销诉讼的起诉期限内是能以撤销诉讼进行争议的，其中就有情况判决的适用。如果确认无效诉讼不适用情况判决，就会招致一个不合理的事态，即原告在行政行为之后迅速提起撤销诉讼时承担情况判决的风险，而在怠于提起撤销诉讼而只能提起确认无效诉讼时，却不适用情况判决。[39]固然从体系解释而言，在撤销诉讼中承认情况判决，在确认无效诉讼中只要有作出情况判决的需要，就应当作出情况判决。但是，主张承认情况判决者无非是承认形势比人强、或者法不责众，既成事实要求法院维护更大的“公益”并否定原告的私益。但若此，无异于鼓励将违法之事做大，所谓“窃钩者诛，窃国者侯”。法院确认无效的同时其实就是确认原告权益的应予救济性，这时若仍适用情况判决，则与确认无效判决的功能相悖。故而，在我国未作明确规定的情况下，解作确认无效诉讼不承认情况判决为宜。
结语
我国行政诉讼法上的确认判决并非一般确认之诉的判决，我国的确认判决被置于以行政行为为中心的诉讼体系之中，有确认行为违法判决、确认不作为违法判决、确认无效判决等类型，均以行政行为或视为行为的存在为前提。如果不存在行政行为，就无法作出这样的确认判决。行为诉讼中的确认判决只有宣示的意义，“确认判决既不赋予某种名义，也不形成某种法律状况”，[40]而且并没有强制执行的效力。从权利保护必要性角度而言，因确认诉讼仅有间接的功能，当事人应当优先提起撤销诉讼或课予义务诉讼。从权利救济的有效性角度而言，法院应当尽可能发挥撤销判决和履行判决的功能。但即便如此，仍有撤销判决、履行判决等力所不及的空间。
鉴于行政活动的多样性，为了有效地提供更为周全更为有效的行政救济，在不能明确是否有行政行为、或者有先行行为但诉讼目的在于防止后续的类似行为或强制执行、监督行为、或者案件的争议点主要在于权利义务或法律地位时，允许提起法律关系的确认之诉，是可行之举。灵活运用法律关系诉讼的确认判决，可补充行为诉讼的不足。[41]当然，还存在另一种做法，即增加行为诉讼的判决种类，尽可能对应行政活动的多种行为形式。比如，确认义务不存在的确认判决有助于防止行政机关作出某种行政行为、或者在作出某种行政行为之后实施强制执行行为。但是，如果行政诉讼法能确立禁止判决，也能起到法律关系诉讼确认判决的预防性救济功能。目前，我国仅在政府信息公开案件中以司法解释的方式确立了禁止判决。[42]再如，在法律关系诉讼的确认判决中能就立法、规划等规范作出判断，但如果能确立规范审查之诉，也能就规范的合法性作出判决。目前，我国仅允许对行政规范性文件作附带性确认违法（行政诉讼法第64条）。在增加行为诉讼的判决种类（包括拓展确认违法判决的适用情形）之后，法律关系诉讼的确认判决的必要性也将大为下降。[43]
Wang Guisong: On the Location of Declaratory Judgment in the Administrative Litigations
Abstract：The declaratory judgment in our Administrative Litigation Law is the judgment mainly for the litigation on administrative action, but not the judgment of general action for a declaratory judgment of the legal relationship. Only the declaratory judgment of factual administrative act unlawfulness and the declaratory judgment of nullity are independent; on the contrary, other judgments such as the declaratory judgment of action unlawfulness and the declaratory judgment of omission unlawfulness are derivatives of the rescissory action and the enforcement action. Because the rescissory judgment and enforcement judgment not only have the function of the unlawfulness of declaration, but also give the plaintiff direct and effective right relief. Therefore the rescissory judgment and the enforcement judgment should be given priority. Only when both rescissory and enforcement judgment could not be made, the declaratory judgment of unlawfulness can play a role. In view of the diversity of administrative activities, our country should add new types of judgments in order to achieve the integrity and effectiveness of right relief.
Keywords：Action for a Declaratory Judgment; Litigation on Administrative Action; Action for a Legal Relationship; Declaratory Judgment of Unlawfulness; Declaratory Judgment of Nullity; Interest of Declaration
注释:
[1] 参见罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第456页。
[2] 参见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第561-562页。
[3] 蔡小雪：《行政确认判决的适用》，《人民司法》2001年第11期，第14页。
[4] 2000年行政诉讼法解释第57条第1款。关于该条可能的具体情形，可参见甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第161-162页。
[5] 参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第106页。
[6] 参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第326-327页。
[7] 日本二战后一直秉持抗告诉讼与当事人诉讼二元论的观念，肯定抗告诉讼的特殊性，而与当事人诉讼相区分。但在日本最高法院的裁判实务中，有容许抗告诉讼与当事人诉讼并用的判例。尤其是在2004年修改《行政案件诉讼法》之后，有不少学者对严格区分的理论根据、解释论的好处等提出质疑。中川丈久「行政訴訟の諸類型と相互関係―－最高裁判例にみる抗告訴訟と当事者訴訟の関係について」岡田正則ほか編『行政手続と行政救済』現代行政法講座Ⅱ（日本評論社、2015年）71頁以下参照。
[8] [日]高木光『行政訴訟論』（有斐閣、2005年）79頁参照。在我国，民事诉讼中确认之诉的扩张也是不争的事实，虽然有限缩的主张。参见刘哲玮：《确认之诉的限缩及其路径》，《法学研究》2018年第1期，第130-134页。
[9] [日]芝池義一「抗告訴訟と法律関係訴訟」磯部力ほか編『行政法の新構想Ⅲ行政救済法』（有斐閣、2008年）31-33頁参照。我国有学者从六个方面比较了确认行政行为判决与确认公法上法律关系判决的差别。参见章剑生主编：《行政诉讼判决研究》，浙江大学出版社2010年版，第117页（张旭勇执笔）。
[10] 参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第312-313页。
[11] [日]高木光『行政訴訟論』（有斐閣、2005年）159頁参照。
[12] 司法制度改革推進本部行政訴訟検討会「行政訴訟制度の見直しのための考え方」2004年1月6日。小早川光郎ほか編『行政判例百選Ⅱ』（有斐閣、第5版、2005年）523頁。
[13] 在2005年修改法律实施后，日本最高法院有几则著名的判决，将公法上法律关系的确认之诉作为公法上的当事人诉讼加以认可：（1）确认存在因立法不作为而受到侵害的大选投票权——“违法剥夺海外国人选举权确认诉讼案判决”；（2）确认存在因违宪的法律而未获得承认的日本国籍——“撤销发布驱逐出境令处分等请求案判决”；（3）确认不存在基于职务命令的义务——“确认不存在齐唱国歌义务等请求案”。[日]藤田宙靖『行政法総論』（青林書院、2013年）401頁参照。
[14] “只有当原告的权利或地位产生不安或危险时，才能承认确认请求的确认利益，而且原告的这种不安与危险必须是现实存在的。”“如果这种不安或危险是抽象的或者空想的，那么原告只要在不安或危险处于具体化或现实化的阶段提起诉讼即可。”[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第310页。确认之诉的利益，通常从以下三个方面来判断：解决手段的妥当性（确认之诉与其他解决手段之间的作用分担）、确认对象选择的妥当性、应解决纠纷的成熟性要求（即时确定的现实必要）。参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第194页以下。
[15] 参见王贵松：《论行政诉讼的权利保护必要性》，《法制与社会发展》2018年第1期，第132页。
[16] [日]芝池義一「抗告訴訟と法律関係訴訟」磯部力ほか編『行政法の新構想Ⅲ行政救済法』（有斐閣、2008年）36-41頁参照。
[17] [日]芝池義一「抗告訴訟と法律関係訴訟」磯部力ほか編『行政法の新構想Ⅲ行政救済法』（有斐閣、2008年）45-46頁参照。
[18] 与我国不同，日本是依据《行政案件诉讼法》第31条规定作出驳回诉讼请求判决，只是在判决主文中宣告行为违法。这也体现着诉判一致性的原理。当然，我国作出确认违法判决的情况判决更能满足国民情感。
[19] [日]阿部泰隆『行政救済の実効性』（弘文堂、1985年）289-290頁参照；亦可参见王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第180页。
[20] 参见[日]盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第135页。
[21] 参见詹镇荣：《行政法总论之变迁与续造》，元照出版公司2016年版，第545-547页。
[22] [日]芝池義一「抗告訴訟と法律関係訴訟」磯部力ほか編『行政法の新構想Ⅲ行政救済法』（有斐閣、2008年）44-45頁。有学者指出，情况判决“此一旧时代之遗留物既与民主的法治主义理念，扞格不入，今日行政法已发展成熟之瑕疵行政处分之治疗、转换、信赖保护及公法上和解契约等理论，如妥善运用或亦可达到如同情况判决之功能”。吴庚、张文郁：《行政争讼法》，自刊行，2016年修订第8版，第425页。
[23] 但在实践中无法落实这一要求，法院发展出了可忽略不计的瑕疵类型，对此适用驳回判决。参见梁君瑜：《行政程序瑕疵的三分法与司法审查》，《法学家》2017年第3期，第45页以下。
[24] 刘淑范：《论确认诉讼之备位功能》，《人文及社会科学集刊》第15卷第1期（2003年），第103页。
[25] 我国有学者建议对行政立法适用确认判决，确认违法后由有权部门对行政立法再作处理。参见王克稳：《行政诉讼应增加确认判决》，《政治与法律》1999年第6期，第25页。
[26] 罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第531页。
[27] 在2004年修法之后，将拒绝申请处分的撤销诉讼与课予义务诉讼合并提起，成为日本的通常做法。参见[日]盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第119页。
[28] 原因有二：第一，因与撤销诉讼相比课予义务诉讼具有特殊性，能提起课予义务诉讼时通常排除撤销诉讼。在条文构造上，《联邦行政法院法》第113条第5款是特别规定，排斥第1款的适用。第二，没有权利保护必要性。原告可通过课予义务诉讼获得满足，仅撤销拒绝申请的行为，认可判决的效果对原告而言没有任何意义。[日]横田明美『義務付け訴訟の機能』（弘文堂、2017年）133頁参照。
[29] 参见陈清秀：《行政诉讼法》，法律出版社2016年版，第176页。
[30] 参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第333页。
[31] [德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第324页。与此观点类似，有学者认为，之所以不采用补充性原则，其原因在于：“由于一个行政处分违法，究竟是发生得撤销或是无效的法律效果，时常难以判断，因此，对于无效的行政处分，在可提起诉愿或撤销诉讼的期间内，原告可选择提起确认行政处分无效的诉讼外，亦可提起撤销诉讼，亦即不适用确认诉讼的补充性原则。但如果已经超过撤销诉讼期间，则只能提起确认诉讼，固不待言。”陈清秀：《行政诉讼法》，法律出版社2016年版，第233页。
[32] [日]芝池義一『行政救済法講義』（有斐閣、第3版、2006年）116頁；高木光『行政法』（有斐閣、2015年）319頁参照。
[33] 所以，也有学者将这种“补充性”称作确认无效诉讼的“事实上备位性”，而非“法规上备位性”。参见梁君瑜：《论行政诉讼中的确认无效判决》，《清华法学》2016年第4期，第135-136页。
[34] 相关讨论可参见[日]盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第147页以下。
[35] 例如，在白卫东、郭秀梅诉萧县不动产登记局房屋权属行政登记案中，法院认为，被诉房屋登记行为系萧县房地产管理局依法作出，实施主体具有行政主体资格，不属于重大且明显违法应当确认无效的情形。当事人在2000年8月4日已取得涉案房屋所有权证，其提起诉讼的期限应自取得产权证之日起2年内，却在2016年8月26日提起行政诉讼，已经超出起诉期限，依法应予驳回。安徽省宿州市中级人民法院（2017）皖13行终10号行政裁定书，2017年4月10日。在麦凤妙诉南宁市人民政府行政协议案中，法院首先确认了请求确认行政协议无效案件不受起诉期限的限制，之后又认定该案中的行政协议并非无效。广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2016）桂01行初164号行政判决书，2016年8月26日。
[36] 例如，在林书兰诉海口海洋监测站集体土地征收案中，原告请求确认征地行为无效，但法院认为，被诉征收行为仍在起诉期限之内，不存在《行政诉讼法》第75条规定的实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，但是，存在未批先征、未按要求公告征地方案等程序问题。基于国家和公共利益的考量，判决确认征收行为违法，并责令采取补救措施。海南省高级人民法院（2016）琼行终412号行政判决书，2016年10月24日。
[37] 该款规定，“公民、法人或者其他组织起诉请求确认行政行为无效，人民法院审查认为行政行为不属于无效情形，经释明，原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决；原告请求撤销行政行为但超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉；原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求”。
[38] [德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第325页。
[39] [日]芝池義一『行政救済法講義』（有斐閣、第3版、2006年）125-126頁参照。盐野宏也认可确认无效诉讼中适用情况判决。[日]盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第152页。
[40] 胡芬进一步指出，它的真正作用除了既判力之外，就在于“对行政的法律约束和促使行政机关守法”。[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第592页。
[41] 在2014年修改《行政诉讼法》之际，有学者就曾建议借鉴日本经验，保留“具体行政行为”的概念，针对不同行政争议分别设置对应的行政诉讼类型，合理设计不同行政诉讼案件的审理规则，最终实现行政诉讼制度运作与行政行为学理的有序衔接与双向互动。参见闫尔宝：《论行政诉讼法的修订路径：以当事人诉讼活用论为参照》，《中国法学》2014年第6期，第169页以下。
[42] 《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第11条规定，“被告公开政府信息涉及原告商业秘密、个人隐私且不存在公共利益等法定事由的……政府信息尚未公开的，应当判决行政机关不得公开”。“诉讼期间，原告申请停止公开涉及其商业秘密、个人隐私的政府信息，人民法院经审查认为公开该政府信息会造成难以弥补的损失，并且停止公开不损害公共利益的，可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》第44条的规定，裁定暂时停止公开。”
[43] 有学者建议将确认判决的适用情形归为五类：行政行为无效的案件、特殊行政行为违法的案件、行政法律关系存在与否的案件、其他行政职权行为违法的案件以及预防性确认的案件。参见黄启辉：《完善行政确认判决之若干思考》，《河南省政法管理干部学院学报》2004年第6期，第30页。日本学者归纳为三种：原告所具有的法律地位（权利的存在、资格或地位的存在、义务的不存在等）、行政机关的行为（作为或不作为）的违法（含违宪）、具体事实的法的评价（自己的行动不属于行政采取不利决定的事由）。[日]中川丈久「行政訴訟としての「確認訴訟」の可能性—改正行政事件訴訟法の理論的インパクト—」民商法雑誌 130巻6号979頁（2004年）参照。
作者简介：王贵松，法学博士，中国人民大学法学院教授。
文章来源：《政治与法律》2018年第9期，第14～23页。
