【摘要】 近年来随着疑难案件的增多，后果主义论证已经严重威胁到法教义学推理论证方法在司法裁判中的地位。法教义学方法虽然可能带来后果问题，但是它既能合理化裁判过程，又能避免“通盘考量”。而后果主义论证虽然能够解决后果问题，但是会带来“通盘考量”的泛滥。因此，将法教义学方法和后果主义方法做一阶/二阶的区分，划定二者的各自领域，乃是必要的学术工作。法教义学方法适用于一般案件，而后果主义方法适用于疑难案件。对于如何客观地区分一般案件与疑难案件的难题，通过解释学的立场，从舆论和民意着手可以获得有效的解决。
【中文关键词】 后果主义；法教义学；社科法学；疑难案件；依法裁判
经过了若干年后的今天，我们才发现2006年的“彭宇案”对我国司法裁判的影响之深远：2018年1月下旬，河南省郑州市中级人民法院在对“电梯劝烟猝死案”进行二审后改判杨某无责，该案判决书明确指出“司法裁判对保护生态环境、维护社会公共利益的行为应当依法予以支持和鼓励，以弘扬社会主义核心价值观。”[1]我们甚至能够想象，该案的二审法官在审判时，脑海里必定闪现过彭宇案。而“电梯劝烟猝死案”的二审判决一经作出，各大媒体便竞相报道，大赞法院公正。于是，有意无意地，“让中国道德倒退五十年”的彭宇案，[2]就成为了该案的背景。
从“彭宇案”到“电梯劝烟猝死案”，其差别不仅仅在于一个千夫所指，而另一个获誉满满，更根本的是，在前一个案件中，法官聚焦于法律规则以及如何正确地适用和解释规则；在后一个案件中，法官的重心已经不在于法律规则，而是(公共利益等)后果。[3]当然，此过程也并非一蹴而就，从尊重规则到重视后果的倾斜，经历了2008年的“许霆案”、2009年的“邓玉娇案”、2010年的“南京副教授聚众淫乱案”、2011年的“药家鑫案”、2015年的“贾敬龙案”、2016年的“天津老太摆射击摊获刑案”、2017年的“于欢案”等引发全国大讨论的案件。这些经典的疑难案件之“疑难”，在于规则与后果的难以协调：一方面是公众对案件结果公正性的质疑，另一方面是司法机关对其依法裁判工作之正当性的辩护。可以说，规则和后果的冲突，长期困扰着我国的司法裁判：如何兼顾规则和后果？偏重规则还是后果？而“电梯劝烟猝死案”是否意味着一个契机(亦即究竟应当是后果主义取代规则主义，还是法教义学占据司法裁判的主导)，显然是需要慎重考虑的问题。
在司法裁判中强调“后果”，即意味着在司法裁判中居于核心地位的是对后果的考量，而不是以规则为基础的解释和推理过程。“后果主义的基本观点是：一个行为的伦理地位取决于其后果的价值。行为的后果这一概念是这一理论最重要的部分。”[4]规则主义、法教义学进路当然可以获得一个规范后果，然而法教义学的裁判理论不是“后果主义”的，因为它的重心不在于后果，而是“通过规则获得后果”。如此，一旦后果主义盛行，规则主义、法教义学的进路将如何自处？当法律人习惯性地从规则的角度考虑问题时，可能要反思为什么要重视规则，我们如何应对后果对规则的挑战？规则和后果主张是不是难以兼容，或者它们将以何种方式共存？此外，当我们采取一种“后果主义”的裁判立场时，“后果”如何率先获得以引导整个裁判？基于对上述问题的考虑，本文分为三个部分予以探讨：第一部分分析规则主义、法教义学方法的价值是什么，它何以会产生后果难题；第二部分分析后果主义方法在司法裁判中的可行性、既有的两种进路及其问题；最后一部分从解释学立场重构后果主义方法与法教义学方法在司法裁判中的各自地位与地盘。
一、法教义学的后果难题之成因
(一)依法裁判与法教义学
法教义学方法何以会出现后果难题？对此问题的回答，需要追溯法教义学方法在现代法治体系中的地位和价值。依法裁判是现代法治的要求，是法治国家的标志之一。《中华人民共和国法官法》7条规定：“法官应当履行下列义务：(一)严格遵守宪法和法律；(二)审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法……”但是，“依法裁判”显然并不能“与依法律规范裁判”画上等号。“法律是什么”这一问题，特别是法律是不是规范，时至今日仍然聚讼纷纭。
从依法裁判到依法律规范裁判的跨越，法治的理念在其中发挥了重要作用。法治也许是一个充满争议的概念，但是法的安定性作为法治的核心理念应该是没有异议的。法的安定性要求决定了司法裁判是一种说理活动，而这种说理活动具体展现为法律推理、法律论证。[5]但是，这种法律推理和论证活动是否一定展现为依据规范的演绎推理和论证过程，依法裁判如何转化为依(法律)规则裁判呢？显然，法的安定性要求无法直接主张“依法”就是“依(法律)规则”，因为除了规则之外，我们还可以从其他地方获得安定性。霍姆斯(Oliver Wendell Holmes，Jr.)甚至不认为规则能够提供法的安定性，而主张法律的生命不在逻辑，而在经验。[6]若沿用他的说法，“预测公共强制力通过法院得到实施的概率”，需要的是社科法学。那么，法治要求规范之治，这种相关性是如何建立起来的？埃塞尔(Josef Esser)对此说得非常透彻：
法治的观念，即应当是制定法的而不是法官权杖(Berufsstab von Richtern)的统治，除了历史—政治的原因之外，也有理智的原因：彼此之间协调一致的规范的普遍性(它作为规范的模式无助于决疑式的冲突解决)，将单个案件个别处理的行为排除在外，并且要求一种“依制定法的(gesetzmassige)”的观念，亦即将特殊案件包含于其内的一般性的规范或者规则观念。这一观念的主旨是，在构思各个案件判决的过程中，将制定法的合理性(Rationalit?t)通过理性(vernünftiger)判决的合理性生产出来。政治—技术的立法权规划和规范上的缺陷，以及不同规范设计之间的不相配合，使得合理性无法成为立法者的赠品，而是在法律的理论和实践中有待实现的要求。历史的多面、复杂性使得体系统一的任务成为法学家的责任。[7]
据此，法律认识的任务可被界定为根据法律规范作出对案件事实的判断。此定义包含如下三个要素：(1)根据既定的标准确定法律上重要的案件事实；(2)从诸多法律规范中寻找到一个规范作为待解决案件的依据；(3)根据前述(1)和(2)的判断作出判决，而这个最后众所周知的判决，根据逻辑三段论从(1)和(2)的判断中得出。[8]将依法裁判等同于依(法律)规则裁判，正是法条主义、规范主义和法教义学的基本立场。[9]
苏力声称，“严格的规则主义、法条主义……成为当代中国法学界、法律界和法律教育界的主流和主导法治意识形态。这种选择说到底不是学术的影响，而是整个社会的一种政治选择，是权衡利弊后的不得已甚或必须。”[10]这一论断显然是不充分的。作为规则之治的法治，不仅有历史政治因素的考虑，更有科学理智因素的分析。
(二)从依法裁判到法条主义
问题在于，规范主义立场，无论是法条主义，还是更具灵活性和适应性的法教义学，不可能根本解决规则的固化问题。延续规则的约束力，正是规则存在的意义。而在规则的坚守和适当拓展之间如何保持一种平衡是个难题。在司法实践中，法官面对的难题也在于此——坚守规则，则可能陷入僵化的法条主义；放弃规则，则枉法裁判的指责扑面而来。如果一位严肃认真的法官没有枉法裁判，但其做出的判决难以让公众满意，那么原因便常常被归咎为该法官僵化理解和适用法条，即法条主义。这是典型的后果主义思维，然而却也无可指责。正如柏拉图(Plato)所指出的，正义是一个非常苛刻的东西，我们不仅因为它本身的缘故，而且因为它造成的结果，我们才选择拥有它。[11]因此，如果裁判结果难以令公众满意和信服，那么严格适用法律规范反而有可能会被视为是僵化的法条主义思维。
在此问题上，法教义学和社科法学达成了吊诡的一致，但这种一致却是基于对法条主义这个词的各自使用和理解。根据法教义学的立场，法条主义指的是那种机械、僵化地理解法条的做法，它很容易被与德国的概念法学和美国的法律形式主义相关联，即认为法条穷尽了法律的全部内涵。[12]但在一些社科法学研究者看来，所有坚持规范立场的理论和实践都是法条主义，法条主义者就是唯法条论者，无论对规范进行狭隘、僵化或适应性的诠释，都是僵化地适用法律，即始终拘泥于法条、规范。[13]法条主义者是围绕法律条文研究法律者，无论是机械地适用法律条文(概念法学、法律形式主义)，还是为了回应社会实践从而富有弹性地适用法律条文(法教义学)。[14]
事实上，对于所谓法官囿于法条主义的批评，也是从这两个方面展开的。一方面是法教义学意义上的法条主义批评，指出一些法官判决之所以有问题的原因在于其使用法条僵化，法律解释、推理和论证能力不足。例如，在对许霆案的分析中，陈瑞华、贺卫方、高艳东、赵秉志等学者的论述重点在于证明，许霆案的判决结果之所以有问题，是因为法官没有正确地进行逻辑推理和论证。[15]而这些学者们要做的，就是找到一条正确地解释和论证规范的路径。再如天津老太摆射击摊获刑案，阮齐林认为，“因为法律本身我们说是教条的，是死的，但是社会生活是活的，更重要的是司法人员是活的，因而他应该善于根据具体的社会情理，来灵活地运用法律，来达到一个符合公平正义的结论，这个才是非常重要的，因此不仅要依法律还要凭良心，这个良心我们主要讲的是两点，第一点就是公正公平之心，第二点就是常人常识之心，这两种东西对于司法是极其极其重要的。”[16]车浩选择了一个更聪明的做法，他利用解释学在“非法持有枪支罪”中的“非法”上面展开论证，即如果天津老太赵春华持有的是真枪，是不是就一定构成《中华人民共和国刑法》128条规定的“非法”持有枪支？他认为“非法”之“法”不是指某项具体的法律法规，而是指整个法秩序，“因为在社会生活中，很多行为本身并不具有天然的、绝对的侵害性质和危险性，难以轻易地被语言类型化；与之相应，也很难在立法技术上通过法条禁止某一具体的行为模式，来达到一劳永逸的规制目标。”[17]另一方面是社科法学意义上的法条主义批评。此类主张认为这些疑难案件的根本问题在于法官判决时的规范主义、法教义学立场，即只依据法条进行演绎推理和论证，完全无视个人的(伦理)直觉、法感甚至“良知”，这才是判决失去公正的根本原因所在。
概言之，法教义学坚持认为，法官严格适用法律时发生错误，并非法教义学本身的问题，而是适用法条的人的问题；而社科法学则主张，僵化拘泥于严格适用法律规范本身就是错误的。例如在对许霆案的分析中，苏力认为问题的关键不在于法律推理和论证，而在于结果无法为人们所接受：
显然，广州中院的重审判决，广东高院的裁定书，都听取了许多法学人的建议，有了更好的论证和推理。许多人服了，包括贺卫方教授，但还有人不服。许霆的父亲就不服，不少法律人还在媒体上挑剔这些论证，而且也并非没有道理。而且服的人也大多不因为这两份司法文件的说理，而是这个结果是可以接受的。我不知道接受这个结果的法学人中究竟有几位真的看完了重审的两份司法文件，我就没看完，但我们都是后果主义者，不是彻底的法条主义者。[18]
如此一来，突破规范，偏离规范，采取实用主义立场，在社科法学视角下就变得自然而然。
(三)法教义学立场的后果难题
从依法裁判到依(法律)规范裁判、法教义学立场的确立，符合法治的要求。然而在一些案件中，当法官严格适用法律规范裁判时，却往往陷入被指责为囿于法条主义的困境。该法官自以为经过详细的推理和论证，得出了一个正确的判决，但所获得的却是当头一棒，公众一致认为其判决错误，该法官被指责犯了法条主义的错误。这样的现象在近年来那些富有争议的疑难案件中并不少见。换句话说，从司法裁判的实践来看，除了极少数的情形，法教义学意义上的法条主义界分很难具有客观性，法教义学立场和法条主义之间似乎并不存在客观的界限。
但是，按照某些社科法学者的立场，法教义学立场就是法条主义。若依此推论，那么除非法官放弃或部分放弃法教义学的立场，否则判决结果就一定有问题。然而，由此产生的问题是，我们从何处获得一个正确的结果来否定通过法教义学方式所获得的结果？法教义学方式所建构的合理推理和论证方式，与正义的结果之间的关系是否可靠？可以说，对这两个问题的不同回答，正是法教义学和社科法学之间的争议所在。前文叙及，正义是苛刻的，它要求判决过程和结果都令人满意。法教义学的价值在于，它能够满足判决过程合理性的要求——通过以规范为前提的演绎推理，法律解释、推理和论证能够充分有效地展开；[19]其不足之处在于，它未必能够给出一个正义的结果。无论规范如何被预设，社会的变迁总会改变规则适用的具体环境，这是法教义学无论如何都无法解决的问题。[20]正是在这个意义上，霍姆斯所谓“法律的生命不在逻辑，而在经验”，可以说直指法教义学的痼疾。
法教义学存在后果难题，从而造成了法教义学的危机。而社科法学正是从后果入手展开，直指法教义学的要害(即法教义学的思维与社会实践之间没有建立相关性，很难回应社会实践，往往脱节而不自知)。依照法律规范判决，排除个人的经验和法感，排除民意(公意)的干扰，排除任何形式的外在干扰，这正是法教义学推理和论证的价值。然而，在此种要求之下，法律规范让我们一叶障目，无视个人的伦理直觉、社会情理乃至“良知”。对此，苏力一针见血地指出，许霆案终审判决的法律推理和论证做得精致与否并不重要，关键是获得了一个可以接受的结果。[21]这样一种立场，在他的《法律人思维？》一文中得到更系统的分析和阐述：这个世界更看重的是判断，至于论证是否充分、合理，这不重要；法盲们对一个案件结果的外在判断，也许会以不理性甚至偏激的方式表达，但是其根据社会文化传统和各种个人经验作出的判断，未必就会比专业法律人差，而法律人通过理性化的论证和推理手段却可能辩护着一个个成问题的判断；因此，法律人引以为傲的法律人思维——法教义学论证和推理，实际上对于司法裁判来说价值并没有那么大。[22]
需要注意的是，乍看起来，苏力主张的是一种非常蛮横的、毫不考虑分析和论证的合理性的结果决定论立场，违背了前文所言的正义要求过程正义和结果正义的统一性。然而，若深入分析就会发现，事实并非如此。苏力在强调判断、结果很重要的同时，却也在就为什么它们很重要进行说理，例如他认为，法盲的判断与法律人的观点同样值得重视的原因在于，法盲的判断有其合理性来源(例如社会文化传统、经验)。因此，借助法教义学的后果难题，苏力做此“偏激”的言论，实际上是意欲导出与法教义学方式不同的另一种论证方式，即社科法学的论证方式。这尤其体现在孙笑侠针对苏力所言所作的反驳上。孙笑侠认为以法教义学为特征的法律人思维非常重要和有价值，而苏力则对此持有否定态度，他更欣赏通过社科法学的方式获得可接受的判决结果。如此，所谓法律人思维存在与否之争论，实际上就是法教义学的推理论证方式和社科法学的后果主义论证方式何者对于法律来说更本质、更重要的分歧。[23]
综上所述，我们可以看到法教义学的推理论证方式在司法裁判中确实存在后果难题，而诸多以后果为理由发难的学者试图推翻法教义学方式在司法裁判中的重要性，就需要建构和辩护以后果为核心的论证方式的合理性和可靠性。
二、后果主义的立论与问题
(一)后果主义主张的起因——法律效果和社会效果的冲突
一个正当的或者说可以得到辩护的后果，除了法教义学方式推理论证的后果外，还能从哪里获得？这是后果主义反对法教义学立场时必须加以辩护的。如前所述，本文所称法教义学的后果难题，是指法教义学产生的规范后果有时不为大家所认可、被认为不公正。[24]在我国，后果主义和法教义学的这种争论，实际上早就以法律效果和社会效果之统一问题的形式得到展开。最高人民法院原副院长李国光在1999年12月便讲道：“实践中经常会出现这样的情况：有时，虽然查清案件的全部事实，在实体和程序上也严格适用了有关法律规定，从形式上看确实做到了司法公正，但在裁判文书生效后，社会效果却并不怎么理想。这就出现了办案的法律效果与社会效果有时会不相适应，甚至冲突的情况。”[25]显然，李国光副院长当时已经注意到严格适用法律未必皆会产生好的结果，亦即所谓法律效果和社会效果未必皆是统一的问题。
对于法律效果与社会效果分裂的原因，时任最高人民法院法官的孔祥俊在2005年时指出：“当前之所以强调法律适用的社会效果，一个很重要的原因的是当今社会经济关系的高度复杂化和极强的变动性……社会对法治的需求空前强烈，但整个社会的法治觉悟和法治供给还与法治需求不相适应。”[26]应该说，孔祥俊很敏锐地捕捉到了法教义学的固化与社会发展之间的矛盾问题，抓住了法律效果与社会效果分裂的关键。然而，对于如何使法律效果与社会效果相统一的问题，孔祥俊首先肯定了依规则裁判的重要性，但是又指出“社会效果是举足轻重的评价尺度”。他主张这两个效果可以统一，即以依规则裁判为基本手段，特殊情况下注意“司法个别化”，而这种个别化需要通过公共利益和社会利益的考量来实现。法律效果作为常规手段，社会效果作为政策考量，两者统一到法律解释方法当中。[27]孔祥俊在谈及运用社会效果时，虽然特别强调“社会效果的判断必须具有客观性”，否则“社会效果就会成为司法者玩弄法律游戏的工具”，[28]但是他并没有能够解决社会效果的客观性问题——我们如何获得一个客观的社会效果，然后通过这个社会效果反对法律效果？因此，正如本文前已指出的，我们虽然从抽象层面知道法教义学立场的问题，但是具体如何处理常规化和个别化的问题，我们对此还是缺乏有效的解决办法。
按照上述思路，法律效果和社会效果之统一问题的关键在于社会效果，因为倘若社会效果没有客观性，那么我们便可以理直气壮地否认存在所谓社会效果。陈金钊正是基于此向“法律效果与社会效果的统一”这一司法政策提出批判：社会效果本身的一些前提性问题不好解决，例如社会效果本身必须在一定的共识下才能产生，缺少这些共识必然产生对立、分歧乃至混乱，故而“从实证研究的角度看，任何人都不可能在法律实施以前，就看透法律实施的社会效果。统一论只是以‘社会效果’的名义塞入个人的或政治上的某种要求。”[29]在这个意义上，社会效果显然是被误用，并且法律效果被异化了。如果说社会效果都难以确定，那么所谓的统一论自然就没有可操作的空间。
社会效果的客观性难题，导致我们虽然在逻辑上认同法律效果和社会效果的统一可能性，但在实际操作中却并无太大助益。正如陈林林和许杨勇所指出的，“对于何种类型的具体案件中法律效果与社会效果会产生不统一，适用法律的过程中两者为何会产生不统一，社会效果的判断标准和取舍条件是什么，两者不统一时又运用何种方法使其‘有机’统一，诸如此类的一系列根本性的或操作性的关键问题，往往语焉不详。”[30]然而，他们也并未提出一个证立社会效果客观性的方案，而是避开社会效果客观性的问题，通过指出法律规则本身是二阶理由，基于二阶理由本身的问题以及中国当前转型社会的语境，因此社会效果就作为在特殊类型案件中、在法律体系框架之内的角色发挥作用——“具体说来，讲究社会效果，也就是适当回归道德理由，重新决定法律规则与道德理由的遮蔽程度。”[31]不得不说，陈林林和许杨勇似乎找到了一个很好地建立法律效果和社会效果之“有机统一”的办法。但是，进一步的问题是，具体在什么案件中重视社会效果、重回道德理由？当他们最后指出法官要尊重次优选择、用尽规则与法律以及社会效果的规则化时，[32]社会效果的客观性问题又成为一个避而不谈的问题。
(二)后果主义路径之一：规范后果主义的可能性与问题
面对法律效果和社会效果的不统一问题，法教义学者做出过补救性尝试，其补救的方法就是在后果上做文章。麦考密克(Neil McCormick)主张将后果主义论辩作为演绎推理的补充：“我们有理由认为，在处理案件时，法官理应对摆在其面前的各种可供选择的裁判规则所可能造成的后果予以审慎考量，以权衡利弊。”[33]由此可以看出，法教义学立场所主张的后果主义之后果，是来自于根据法律规则预测的可能后果，认为应根据这些后果来考虑规则如何适用。为了表达方便，我将这种后果主义的主张称为“规范后果主义”。法教义学立场的这种规范后果主义，与法教义学一般的推理论证的区别在于顺序的不同：前者是从后果到前提的推理，而后者是从前提到后果。[34]
因此，法教义学立场主张的后果显然不同于社科法学所主张的后果。前者主张的是从裁判规则所预测的结果，而后者主张的是社会效果。[35]进一步的问题是，法教义学的规范后果主义主张能否解决其后果难题呢？规范后果主义必须解决如下问题：第一，规范后果主义的后果如何保证其正确性和可靠性？第二，从后果推论前提和从前提推理后果，对于做出正确的判决而言，有何不同？
杨知文根据麦考密克等人的后果主义主张，将规范后果主义获得其可欲后果的评价标准概括为四大类：宪法问题，矫正正义原则，“常识”、公共利益与法律上的“便利”等，相关性问题。[36]也许这些评价标准还有待补充和完善，但我更关心的问题在于，这些评价标准的正确性和可靠性如何获得？例如我们确实可以从宪法问题这一评价标准中获得一些对后果的预测，从而在进行法律推理和解释时过滤掉一些与宪法相违背的后果。然而，不从后果出发，法教义学方式就不能解决这个问题吗？答案是否定的，法教义学的体系性完全可以排除违宪的结果。至于将矫正正义、“常识”、公共利益和法律上的“便利”等作为评价标准，其问题在于，如果这些都在法律规则辐射的后果范围内，那么无论是从后果考虑，还是从前提演绎，又有何区别？法律规则有可能包含一种或几种可欲的后果，无论是从后果出发，还是从前提出发，这些后果都会被慎重考虑。很难想象，如果从演绎推理获得数个可欲后果(例如在疑难案件当中)，法官就会不考虑后果的重要性而随意裁判。
此外，规范后果主义看起来是从后果出发反向推理，但是预测规范的可欲后果的前提不是想象，而是需要先进行法教义学的演绎推理，得出结果之后再从后果往前提展开思考。由此可见，规范后果主义实际上不过是法教义学方式的变体，是一种从前提到结果、再从结果到前提的反复。问题在于，演绎推理是一种分析性的活动，前提有什么，结论就必然有什么，结论必然为前提所包含。而无论是正向分析，还是逆向分析，都改变不了分析的本性。易言之，演绎推理无论正向或逆向，其结果都一样。因此，规范后果主义要么是法教义学的别名，要么就是偷梁换柱，将外在因素(例如功利主义、实用主义或社会效果的考量)掺入其中。[37]杨知文固然在主张一种规范后果主义，但当他将法律适用后果评价的实质衡量根据区分为既定法秩序内的根据和既定法秩序外的根据时，就已然向社会效果动摇；当他坚持“把社会效果作为法律效果的内置命题”，从技术意义上解决“社会效果”的裁判标准问题时，[38]规范后果主义立场就已经摇摇欲坠。在其新近的一篇文章中，他已经明确主张波斯纳(Richard Allen Posner)、苏永钦对法律解释的社会影响的考量。[39]如此，后果主义必须要考虑社会效果问题。但是，按下葫芦浮起瓢，法律效果与社会效果如何结合的问题又重新出现，易言之，社会效果如何内置到法律效果中，或者法律效果与社会效果如何相统一？
如果说杨知文主要立足于规范后果主义立场，那么宋保振的如下判断——“既然司法作为一种社会行动，法官就必须综合判决的社会效果来裁判案件”，[40]则彻底暴露了其试图将众多社科法学后果纳入法教义学解释技术的学术雄心。然而，问题同样在于：倘若诸社会效果必须要加以考虑，那么法教义学的解释技术又能够做什么？反过来，当我们带着诸多法条之外的社会效果、目的等来解释法条时，法条本身还重要吗？一种既外在又内在的论证和推理方式，在笔者看来是无法想象的。
(三)后果主义路径之二：实用后果主义的可能性与问题
如果说从规范后果的角度入手建构一种后果主义的做法并不能解决法律效果与社会效果相统一的问题，那么我们还能找到其他的什么途径吗？社科法学提供了一种从法律规范之外寻求可靠、客观的后果的努力。侯猛在概括社科法学的特征时，主张社科法学坚持实用主义的立场，是从后果出发而不是从法条出发。为了行文方便，笔者将此种后果主义称为“实用后果主义”。这个作为推论起点的后果又是如何获得呢？按照侯猛的说法，“这个后果并不只是对于案件当事人的影响，而是案件对社会经济生活的影响。法官在权衡后果之后，根据后果来寻找合适的法条，然后再运用法律解释技术加以正当化论证。”[41]如此一来，所谓后果的来源问题得到解决，亦即从对当事人的影响、对社会经济生活的影响等角度考虑。而要对这样一些后果进行正当化、合理化和科学化的论证，法经济学、法人类学、法律心理学、法律和认知科学等作为重要资源就纷纷登场。[42]社科法学因此就将后果的确定问题置于一个更宽泛的领域当中。套用陈柏峰的话来说，“面对司法实践中的问题，仅仅从法条出发进行法教义学的解释远远不够，需要结合政治、社会、文化等多方面的因素进行权衡……”[43]与此相应，在司法裁判中，除了依法律规则的后果考量(法教义学的)外，更重要的是基于道德的后果考量、基于经济的后果考量、基于公共政策的后果考量以及基于其他后果的考量，等等。[44]可以看到，社科法学提供了一系列可靠的、得到合理论证的后果。以此为基础，所谓规范后果之外的其他后果之证立可能性、社会效果的客观性问题就得到了解决。
但令人困扰的问题在于，法教义学的规范后果与社科法学所确定的后果处于一种什么样的关系当中？如果社科法学确定的后果只是对法教义学的规范后果的补充，那么社科法学确定的后果应该如何补充？如果说社科法学寻找到了比法教义学的规范后果更可靠的、更正当的后果，那么通过法教义学方式推理、论证的规范后果是否还有重要性或意义？换句话说，如果法律效果和社会效果各有其正当和合理的来源，那么两者如何统一，此问题令人困扰。
社科法学如何对待规范后果，其态度并不一致。侯猛主张社科法学“要从后果出发，逆向分析、解释、评判法律条文和法律问题。这与法教义学针锋相对。特别是在重大、轰动、疑难案件中，法官一定会先考虑法律后果。”[45]可以看出，按照侯猛的主张，表面看来司法裁判是让社科法学确立的后果与规范后果相协调，即通过所谓的逆向分析、解释和评判，将社会效果与规范效果相统一。但问题在于：首先，无论是逆向分析，还是正向推理，规范后果都不可能无中生有。如果先确立的社会效果确实落在规范后果的范围内，那么无论是正向推理还是逆向分析，都能获得这个效果；如果规范后果并不包含某个社会效果，即使社科法学事先确立某个后果来逆推，也不可能无中生有。逆推不是变魔术，正向推理和逆向推理不是法教义学和社科法学的方法的关键差异。[46]其次，一旦通过社科法学确立了一个后果，显然这是通过法社会学或法经济学或法伦理学或法政治学等手段确定的最终、正确的结果，而非“诠释学循环”中所谓的“前见”，后者可以在推理(无论正推或逆推)中修正。如此一来，这个逆向推理无异于画蛇添足。因此，社科法学运用社科方法获得最终结果时，已经注定了社科法学的方法与法教义学的方法在司法裁判中的互相排斥。[47]
因此，侯猛只能主张一种实用主义态度对待法条，即如果法条与后果相符合，那么适用法条；如果法条与后果不符合，那么表明法条有问题，就可以跳过或修改法条。实际上，所谓的法律效果和社会效果相统一的问题，在这里不过是一个幻象，法律效果(规范后果)已经被取消，不过是个陪衬或摆设而已。如此一来，法教义学方式实际上就在司法裁判中被废止了。这种进路的后果非常严重，因为如果按此思路，那么依法裁判就成了鸡肋。这显然与我们依法裁判的要求相违背，是法律方法和法治的噩梦。[48]此外，更大的麻烦是，法官将如何审判，采取何种审判方式是可靠的？社科法学提供了众多的方式，法官是择其一即可，还是要将所有的方法一一用遍才能得出正确的结果？显然，如果法官只是选择其中的一种方法来判决，那么需要回答的问题就是此种方法凭什么比法教义学的方式更优越？如果选择众多的方式来得出一个可靠的结果，那么法官得具备超能力，甚至即使法官有这种超能力，他也要有那么多的精力和时间对每一个个案都费尽心思。再者，诸社科法学方法如何适用，例如法经济学方法可用在合同法领域，但是能不能用在刑法、婚姻法领域？法律人类学方法可用在婚姻法领域和刑法领域吗？社科法学诸方法之间是一种什么关系，是互补关系，还是竞争关系？如何确定最终的结果？这些都是悬而未决的问题。
必须澄清的是，虽然社科法学主张运用诸多社科法学的方式取代法教义学方式作出司法裁判的做法并不可取，但并不表示它提出的问题就不存在。“社科法学的土壤本质上还是存在于时代需要和社会需求之中。”[49]我国当前法律体系的构建大多是移植和借鉴西方法律体系的产物，在某种程度上有些法条可能是伪教义；[50]此外，中国近代以来一直处于社会转型时期，尤其是改革开放以来的数十年，社会变迁迅速甚至过速，有些法条确实存在不符合当前实践的问题。对这些问题，法教义学的方式无法解决。而这些问题，实际上也就是所谓法律效果和社会效果相冲突的根源。因此，在今天中国的司法裁判中，只考虑法教义学的推理方式肯定是不够的。至此，问题就落在如何在司法裁判领域当中安置法教义学和社科法学。更具体地讲，后果主义在司法裁判中究竟该如何安置？
三、后果主义在司法裁判中的定位和适用
(一)规范后果与实用后果二阶区分的必要性与难题
在前述两部分，笔者分析和阐述了法教义学方式的后果难题、后果主义主张得以成立的可能性及其在司法裁判中的重要价值。但是，根本性的难题在于，如何安置后果主义？后果主义不可能取代法条主义，社科法学的司法裁判主张有其相当的局限性。因此，只有给后果主义在司法裁判中寻找到一个准确的定位，其价值才能得到有效发挥。
社科法学的方法在司法裁判中的问题非常明显。无论是侯猛所推崇的从后果逆推到规则的推理，还是陈柏峰将法教义学方法作为与社科法学相并列的众多裁判方法当中的一种的立场，这些主张都忽视了法教义学裁判方法和社科法学裁判方法的根本区别——它们并不是处于同一个位阶的裁判方法。当法教义学的方法和社科法学的方法在司法裁判中被混用时，必然会出现如下这些问题：如前所述，当后果主义作为主要的司法裁判方法被运用于所有案件时，它首先必然排斥法教义学的方式；其次，社科法学的方法不是一个，而是多个(法经济学方法、法政治学方法等)，如此一来，对于后果的裁量中，何种(几种)方法居于主导，必然也就陷入混乱当中。最后，即使社科法学找齐所有的裁判方法，主张法官运用所有社科法学的方法进行司法裁量，通盘考量的问题又出来了。[51]要解决这些问题，采用一阶/二阶行动理由的分类，是解决问题的关键。“行动理由存在一阶理由与二阶理由两种基本类型，其中前者包含自行权衡，而后者排除自行权衡。法律规则显然属于二阶理由，因此依据规则的裁判实际上是排除裁判者依据一阶理由自行判断的过程，只有法律规则才能成为法律推理的基础。”[52]故而，在司法裁判领域，法教义学的作用无论如何不可替代。
法教义学方法作为司法裁判的主要手段不能动摇，同时有些法条和教义又确实存在问题，于是这便构成了一种两难。为了同时解决这两个问题，在司法裁判中绝不可能像社科法学所主张的那样法官可以采用众多的社科法学方法进行裁判，而是只能在特定情况下采用社科法学的方法来补充法教义学方法的不足。换言之，我们必须尊重规范后果和实用后果的二阶性——在司法裁判中，通过以规则为基础的法教义学方法获得规范结果是主导，而将注重实用后果的社科法学方法作为特殊和例外。后果主义只能作为特殊和例外的裁量手段。“只有在用尽了规则、穷尽了传统的法律方法仍然无法解决案件时，后果主义推理才有可能被派上用场。”[53]如此一来，后果主义在司法裁判中的定位似乎解决了。但进一步的问题在于，法教义学的例外(即所谓“穷尽传统法律方法”)，又陷入了一个更大的麻烦——疑难案件——之中。
可以说，一般案件和疑难案件的界分可能性，直接决定了法教义学方法和社科法学、后果主义方法的各自地盘和领域。具体来说，我们需要将司法裁判的案件分为两大类，即一般(简单)案件与疑难案件。在一般案件中，法官采用法教义学方法做出裁判；而只有在疑难、难办案件中，社科法学的方法才发挥其作用。[54]这显然也是与司法实践相符合的。在司法实践中，法教义学的方法也只是在疑难案件中受到指责。[55]然而，法官如何区分一般案件与疑难案件，这才是问题的关键。对何谓疑难案件的界定并不容易，哈特(Herbert Hart)与德沃金(Ronald M. Dworkin)关于疑难案件之界定标准的争议，便凸显出了界定疑难案件的困难。[56]对一般案件的界定，很难给出一个客观标准，例如哈特通过用词的核心地带/阴影地带来界分一般案件和疑难案件的努力，便遭到德沃金基于解释学理论的强有力的狙击。根本性的问题在于，疑难案件的发生取决于法律的不确定，而法律不确定性的问题是由法律的未完成性、法律的可论辩证成性与法律的决断引起。[57]
由于法律不确定的原因无法客观确定，疑难案件的界定标准也就众说纷纭。如果疑难案件的界定标准无法给出，那么在一般案件中适用法教义学方法而在疑难案件中则可以增加采用社科法学的方法这种策略，就失去了可操作性。如此一来，后果主义在司法裁判中的定位又会陷入混乱。
(二)通过解释学立场定位后果主义的可能性
疑难案件与一般案件的区分，很难寻找到一个客观的标准。这是否意味着后果主义将无法获得一个准确的定位？如此一来，法教义学方法和后果主义方法之间的论争，将继续注定是没有终局的角逐？
对此问题的解决，还是要回到其根源：区分一般案件与疑难案件的原因，在于我们必须区分一阶/二阶裁判理由，法教义学方法和后果主义方法各有其重要性，二者可形成互补，但其前提是二者明确各自的领域。若不能区分一般案件和疑难案件，则法教义学方法和后果主义方法便会各自演绎至逻辑极限，或者成为“高贵的梦”，或者成为“噩梦”。前已指出，区分一般案件与疑难案件的客观标准很难找到，甚至也许根本不存在。这是否意味着，一阶/二阶裁判理由的区分虽然很有意义，却不具有现实可操作性？答案是否定的。也许一种如自然世界领域那般的客观性标准确实难以获得，但我们可以获得一种解释学立场的“客观标准”：价值判断是正确的，并非因为它与任何外在客观相符合，而是因为它是最理想、最适宜的。道德领域是论证的领域，而非简单原始的事实。[58]换言之，按照解释学的观点，一般案件与疑难案件本身的区分，本就不是客观外在的(out there)，因为法律规范本身并非像自然世界那样的显明事实，法律中存在“理论”争议，它本身有待解释和建构来加以明确。[59]因此，一般案件与疑难案件的区分标准并非客观存在的，而是需要在解释中明确和阐明。如此一来，我们便可以通过解释学立场来获得区分一般案件与疑难案件领域的可能性，从而为一阶/二阶裁判理由寻找到各自的地盘，为后果主义方法在裁判领域中找到定位。
通过解释学的立场划分疑难案件与一般案件各自的地盘和领域，从而为后果主义方法和法教义学方法划定准确的定位，又是以何处为起点呢？目前法学界关于疑难案件的学术讨论当中存在的一个尴尬是：存在划分疑难案件和一般案件的常识，例如我们很容易同意将那些案情并不复杂但是如何判决却充满争议的案件归为疑难案件，[60]然而当我们试图进一步界定何谓充满争议案件的时候，就遭遇到了法律不确定的原因无法客观明确的困境，即为什么判决会充满争议，是由于语言模糊、规范冲突、规则缺位、规则有问题，[61]抑或因为法律本身的知识论困境，[62]还是源于结果的不公正？[63]由于法律不确定的原因无法客观确定，一种反对存在疑难案件这一常识的观点便相应出现——我们关于疑难案件的常识乃是假象，不存在所谓疑难案件［例如夏皮罗(Scott J. Shapiro)的看法］，或者所有案件都是疑难案件(例如德沃金的观点)。[64]不得不说，夏皮罗和德沃金的观点具有强大的诱惑力，当法律是由法律规则和法律原则构成时，法官可以进行简单的形式主义抽象和演绎，或者通过复杂的创造性诠释寻找“唯一正确答案”。至少在逻辑上这种观点完全没问题，而且疑难案件与一般案件的界分难题也得到解决。然而这种观点却并不是最理想、最适宜的，因为它并不符合我们的经验现实，亦即在司法裁判中，大多数的案件可以通过法教义学的规范进路获得解决并且毫无争议，但是确实存在少数案件的结果大家无法接受、争议不断，需要我们慎重考虑。因此，如果根据夏皮罗的立场将所有案件都视为一般案件来处理，则等于无视争议；而如果根据德沃金的观点将每个案件都作为疑难案件，则法官要重回“通盘考量”的困难之中。如此一来，我们就必须接受疑难案件作为司法裁判的例外这个常识，并且继续将它明确化。
如上所述，一种围绕规则问题和法律知识论的立场来寻找疑难案件界分标准的努力，必然绕不过法律不确定的客观性难题。于是剩下的可能进路就在于通过结果的不公正与否来断定是否属于疑难案件。然而，此处似乎存在一个循环论证：后果主义的兴起是由于结果的不公正，结果的不公正是疑难案件的界定标准，在疑难案件中我们适用后果主义方法。难道通过结果的不公正来界分疑难案件的努力也是徒劳的？
当我们考究司法实践中结果不公正的起因时，我们似乎找到了打破上述循环论证的怪圈的方式。“司法的最终正当性在于民意”，[65]某些司法裁判的结果被认为不正义，首先会通过民意表现出来，例如“彭宇案”“许霆案”等。我们甚至可以说，就目前的司法实践而言，所谓疑难案件通常是指那些受舆论和民意关注较大的、争议较多的案件。有学者将这类案件称为“公共案件”。[66]但是一个案件之所以成为公共案件，必然是因为其成为民众和媒体争论的焦点。因此，所谓公共案件必然也是疑难案件，甚至是毫无争议的、典型的疑难案件。而以这些典型的疑难案件为出发点来厘清和界定何谓疑难案件，显然是一个可靠的路径。
疑难案件之“疑难”以舆论和民意为其表现，但是舆论和民意这两个概念却有各自的麻烦和问题。舆论的问题在于，它虽然也反映公众对司法裁判的态度和看法，但是它常常夸大、歪曲事实，且不确定、不稳定；民意的问题在于其来源问题。陈金钊对此的批评一针见血：“问题在于，除了少数社会反响很大、引起媒体关注的案件，很少有较为普遍的民意关注，法官不可能在每一个案件里都探寻民意，只能揣测民意。……更尖锐的问题是：立法难道不是民意的表达吗？谁有权力在司法中否定立法时所表达的民意呢？法官面对具体的案件，究竟怎么样去采摘法律外的民意呢？”[67]在法律规则之外去提取和证立民意，似乎是一个不可能的事情。然而，当我们对舆论与民意的关系加以考量时，二者的问题似乎并非不可以解决。
必须说明的是，我们今天所处的这个时代是互联网的时代，随着网络的发达，信息、舆论能够迅速通过网络平台传播、发酵。尤其是2014年《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》实施以来，民众能够较为迅速和准确地获取各级法院的大部分裁判文书，这种便利导致了近些年来涉诉舆论频现，例如天津摆射击摊老太获刑案、于欢案等，公众能够利用网络获得相对准确的信息，并且表达自己的看法。在这样一个时代和这样一种前提之下，一起引起轰动的案件，必定经历一个从最初的片面、夸大、歪曲，走向一种越来越靠近真相和民意的舆论。舆论的问题得到了最大程度的解决。通过舆论的持续关注反思司法裁判的问题，就是一种非常可行的途径：舆论的关注，引发民意的考量，引起关注的案件可被界定为疑难案件，对之加以后果主义考量。[68]
(三)后果主义适用领域的夯实：舆论作为一阶理由的可能性
按照本文的立场，舆论在划定后果主义的领域中占据了关键的位置。但是，对于如何对待涉诉舆论的问题，无论是理论领域，还是实践领域，许多人都持有否定的态度，声称舆论会影响司法独立审判、舆论歪曲事实、舆论隐含的是情绪、舆论代表大众思维与司法思维对立，等等。[69]显然，为了捍卫本文所主张的上述可靠性，需要对舆论这个问题展开进一步的论证，而这也符合解释学的一贯立场。此外，笔者还要指出，舆论不止在揭示和反映民意上能够作为界分一般案件和疑难案件的抓手，而且在对疑难案件进行后果主义考量时，它也能发挥举足轻重的作用。
首先，舆论确实存在着固有的缺陷，它与民意并不一致，舆论可能夸大、片面、虚假、变动不居，但无论如何，它是民意的一种表达方式。[70]就法律而言，像中国这样的大国，除了通过民主立法确定、采纳民意之外，剩下的手段恐怕主要就是求诸舆论了。而一旦立法层面存在问题，我们需要从立法之外的其他途径获取民意时，最具可能性的途径也只能从舆论中获得。舆论的问题也不像有些学者论述得那样负面、太多无法采用，问题只在于我们如何适用舆论，如何从舆论中提取民意。例如舆论影响司法独立审判的问题，只要在审判过程中传媒不干扰，司法独立审判就不会受到影响。[71]其次，至于涉诉舆论所谓的大众思维和司法思维相对立的问题，实际上二者并不矛盾。例如在四川泸州“二奶”继承案中，司法关注遗嘱形式是否有效、遗嘱内容是否有效，而舆论关注张学英是“二奶”、原告是原配妻子。在许霆案中，司法关注的是究竟构成盗窃金融机构罪还是盗窃罪，是否有自首情节，是否可以减轻处刑，而舆论关注许霆是消费者，银行是强势者、作风霸道，对许霆的处罚与对贪官的处罚不成比例。[72]从表面来看，似乎司法思维和大众思维的关注点不同，但实则未必：在四川泸州“二奶”继承案中，也许舆论所代表的大众思维没有关注法律条文所关注的遗嘱形式，但却抓住了问题的关键——遗嘱继承人是否系“二奶”身份，该身份是否会影响遗嘱的成立？许霆案的定罪量刑问题、银行的地位、与贪腐类判刑相比较的问题，司法思维和大众思维都同等关注。换言之，所谓司法思维和大众思维的对立，实际上就是法教义学方法和社科法学方法的各自展开，即所谓一阶理由和二阶理由的对抗，大众一般不具有规范思维，但是能(有意无意地)进行经济学、政治学乃至心理学等一阶理由方面的考虑。如此一来，涉诉舆论岂能遭到忽视？
至于舆论隐含着社会情绪的问题，无论是四川泸州“二奶”继承案和彭宇案中舆论对道德现实的不满，还是邓玉娇案、“我爸是李刚”案、杨佳案中舆论对官员作风的不满，抑或杭州飙车案、药家鑫案中舆论对富人行为的不满，又或许霆案、天价过路费案和李昌奎案中舆论对司法公正的不满，[73]这些确实包含着社会情绪，但这些社会情绪不是正当的吗？不是应当由司法裁判来作出回应和缓解吗？周安平认为，在这些案件所遭遇的舆论当中，除了在李昌奎案中是司法问题外，在其他九个案件中都是司法外的社会问题，司法并不负有责任。社会问题应交给立法，司法必须对这些情形保持克制。[74]其言下之意是，即使社会再不公、再有问题，只要立法不改正，司法就无能为力。这种司法理念的价值在哪里？实在让人难以置信。一般案件确实无须考虑公正判决与民意一致与否的问题，因为判决没有与民意直接发生碰撞。但在这种触发舆论、民意的案件中，司法如果还是弃民意、舆论于不顾，那么便难以想象这种所谓远离社会情绪的公正判决让谁感受到了公正。
至于舆论可能夸大、歪曲、不确定等问题，确实是舆论本身的缺陷，正是这个缺陷导致了舆论与民意可能存在差异。但是，舆论的这个问题，并不阻碍我们如此使用舆论，即无论是否真实反映民意，当舆论反响强烈时，司法机关就应该反思判决结果的合理性。[75]一方面，随着网络的发达，信息发布不再是垄断式；另一方面，司法裁判过程和判决文书越来越公开透明。于是，解决舆论与民意之间的距离，便具有了相当的可操作性。
(四)实用后果主义方法在疑难案件中的适用
通过舆论，以民意为标准，本文界分了疑难案件和一般案件的各自地盘和领域：凡是舆论关注、民意较大的案件就作为疑难案件，适用后果主义方法，寻找到正确和正义的判决；反之，就是一般案件，法教义学的方法足以应对。当然，最后还需要解决的一个难题是，后果主义方法如何展开？前文提及，所谓后果主义实际上就是实用后果主义。那么，实用后果主义涉及的诸社科法学方法，在司法裁判中又是如何解决疑难案件呢？
由于在疑难案件中法官通过二阶的法教义学的方法已经不能获得正确、正义的结果，必须启动一阶的“通盘考量”，对所有可寻找和确定后果的各种社科法学方法(法社会学的、法经济学的、法伦理学的、法心理学的、法人类学的方法等等)进行考量，从而为寻找到一个正确的、正义的结果提供路径、理由和论证。但是，具体而言，在疑难案件中，各种后果主义方法如何在“通盘考量”中展开呢？前已叙及，“通盘考量”需要法官具有超能力，它要求法官能够掌握并运用多种社科法学方法，而且需要大量的时间和精力。对于疑难案件，鉴于其理论、实践意义和关注度，法官花费的时间和精力远比一般案件多，这是司法裁判可以接受且必须接受的代价。然而，不是每个法官都是德沃金笔下的智慧、能力犹如神明的赫拉克勒斯，大多数法官无论是在智慧或知识储备上都达不到“通盘考量”的要求。这个难题如何解决呢？苏力在分析许霆案时提出过一个解决方案，似乎能够解决“通盘考量”的这个困扰：
一审判决严格依法，判决发布后，引发社会关注，也激发了上级法院的关注，在社会和法律共同体的争论中逐渐形成了关于此案的法律和道德共识，浮现了处理此案的较好法律方案；二审法院将案件发回重审，迫使重审法官更有效且平衡地考虑法律规定和社会共识，并依照制度和程序的要求获得最高司法权对重审判决的认可。而当法律没有紧急出口之际，这种难办案件则可能促使或推动相关立法机关立法或修法的行动。……这种制度进路强调各级法院恪守自己的制度角色，充分运用各级法院法官智慧，充分利用法定程序来发挥整体司法制度的作用，以法院和法官为中心通过过程来吸纳民意。[76]
笔者认为，对于疑难案件“通盘考量”的展开，可以此为雏形，建构一个后果主义适用的模型。在疑难案件引发舆论和民意关注之后，社会和法律共同体的关注和争论形成了法官“通盘考量”的绝佳契机，大众有意无意地基于经济学、伦理学、政治学等方面的思考，拓宽了法官的思路，法官可认真反思和吸收其中合理的东西并加以补充论证。此外，法律共同体的其他专业人士，尤其是各高校、研究所的法学研究人员，鉴于学术兴趣，其专业能力必定遍布社科法学涉及的各种后果主义方法。在疑难案件引发关注之后，专家学者们依据自己擅长的方法提出专业的观点、分析和论证。在大众和专业人士的争论过程中，“通盘考量”的过程得以展现并完成。当然，法官在此过程中必须虚心倾听各方提出的观点和论证，并认真慎重地加以考虑，获得一个最佳效果的判决。[77]
最后，我们还需考虑社科法学的诸多方法之间的关系。若各种社科法学方法之间相互矛盾，则“通盘考量”意义就相当有限，我们只需要搞清楚哪些案件需要哪些后果主义方法就足够了。而从目前的理论和实践现实来看，众多社科法学方法之间基本是互补的：法人类学提供的田野调查和法律“民族志”研究，对于个案间对比和法律“地方性知识”的获得具有重要意义；[78]法律心理学的研究对于司法判决接受性的实证研究，为司法裁判如何进行提供了有益的建议；[79]法律和认知科学的研究甚至能在社科法学和法教义学之间架构沟通的桥梁，[80]等等。“通盘考量”的意义就在于将所有这些互相补充的社科法学方法充分利用起来，从而获得一个可接受的结果和论证。
当然，并不是所有的社科法学方法都是相互补充的，而是也可能彼此存在竞争关系。例如在一个案件中法经济学的方法占据主导时，法伦理学、法政治学的方法就要退居次要地位，甚至被排除适用。这就需要将这些相互竞争的社科法学方法适用于各自最合适的领域。例如法经济学的方法主要适用于合同法领域，而不能主导婚姻家庭法领域；法伦理学方法主要适用于婚姻家庭领域而不是合同法领域；法政治学方法则可以更多地适用于国际法领域。社科法学方法在刑法领域中的适用，则视针对哪一类犯罪而定，是经济型犯罪，还是伦理型犯罪，抑或政治型犯罪，等等。总而言之，视各个部门法的立法目的，补充使用各种相互竞争的社科法学方法，从而达致最佳的结果。
四、结语
规则和后果在司法裁判中的地位问题，涉及法治要求和整个制度体系的设计。依法裁判在现代法治体系中之所以具有重要价值，在于法教义学立场将法定位为规则，从而依法裁判就是从规则出发进行推理和论证。然而，司法裁判本身不仅要求依据规则，更要实现正义。而通过规则所获得的结果和正义所要求的结果之间有时(尤其是在疑难案件中)并不一致，而这种不一致造就了法教义学方法的后果难题。产生不正义后果的法教义学运用于是就被批判为法条主义。以疑难案件为起点，司法裁判中法律效果和社会效果之间的不协调问题，成为人们批评法教义学方法的重要支点。据此，两种后果主义主张随之兴起：一些法教义学者采取所谓规范后果主义立场，主张优先考量规范后果，通过规范后果逆推规范的方式来解决法教义学的后果难题；社科法学则主张(部分或者完全)放弃法教义学立场，对规则采取实用主义态度，通过实用后果来论证、合理化司法裁判。
规范后果主义进路实际上并不能算是真正的后果主义方法，规范后果的获得必须事先通过规则的推理和论证。因此，后果主义方法只能采取社科法学的进路。然而，后果主义进路虽然解决了法教义学的后果难题，但是它却不能取代法教义学的方法，因为后果主义方法的“通盘考量”必然会给法官的裁量带来巨大的负担。也正因为如此，规则作为二阶行动理由具有重要意义。后果主义方法与法教义学方法在司法裁判中必须互补：通过疑难案件和一般案件的划分，两种方法各自拥有地盘。但是由于并不存在一个客观标准来对疑难案件和一般案件加以界分，我们必须采取解释学的立场，以舆论为手段展开论证，通过舆论的(尤其是在互联网高度发达的今天)积极意义及其与民意之间的可依赖关系，为二者划定各自的适用领域。
对于纠正我国司法裁判中某些只考虑规则而不顾后果的倾向，后果主义的主张无疑具有重要意义，但是我们不能矫枉过正，滑向只关注后果而忽视规则的极端。当河南省高级人民法院院长声称“以‘电梯劝烟猝死案’审判为标杆，通过一起起案件裁判，弘扬善行义举，倡导美德美行，向全社会传递正义的力量”时，[81]笔者深感忧虑——当所有案件的判决以弘扬善行义举为首要目标时，规则的考虑将处于何种地位，这不得而知。无论如何，不遵守规则本身也会带来严重后果，这种严重后果未必像当年彭宇案的后果那么直接，而可能是潜移默化的、不定期爆发出来。[82]因此，我们必须在规则与后果之间保持一种平衡，既要重视后果，也要重视规则，否则若干年后回首时或许会发现，“电梯劝烟猝死案”的后果并不会比彭宇案的后果要好。
【注释】 *本文是教育部人文社会科学研究青年基金项目“解释作为法律的结构及其对法治的影响”(15YJC820004)的阶段性成果。
[1]“田某某诉杨某生命权纠纷一案二审宣判”，载郑州市中级人民法院网http：//zzfy.hncourt.gov.cn/public/detail.php?id=25485，2018年1月26日访问。
[2]需要指出的是，舆论和公众起初认知的所谓彭宇案“真相”，并非就是真相。2012年南京市政法委书记在接受采访时，披露了彭宇承认自己撞人，并且在二审前达成过和解协议，参见“彭宇案真相浮出，谁能淡定”，载《法制日报》2012年1月17日。然而，诚如有评论者所指出的，“还原‘彭宇案’真相能否让道德闪光”，此点依然存在疑问，再加上彭宇案一审判决的推理和归责的问题，无论其案情真相如何，彭宇案本身的负面影响很难褪去。
[3]详吴泽勇、刘哲玮等学者对此案的讨论：吴泽勇：“实体正义实现了，程序正义有隐忧——评‘电梯劝烟猝死案’二审判决”，http：//www.sohu.com/a/218751530_671251，2018年4月11日访问；刘哲玮：“劝阻吸烟案二审判决的诉讼技术分析——程序完全正义”，http：//wemedia.ifeng.com/46511917/wemedia.shtml，2018年4月11日访问；吴泽勇：“关于电梯劝烟案二审判决的回应与补充——答哲玮教授等”，http：//www.sohu.com/a/219008937_671251，2018年4月11日访问；吴泽勇：“揭开‘社会公共利益’的面纱——就电梯劝烟案答陈杭平教授”，http：//www.sohu.com/a/219376850_671251，2018年4月11日访问。
[4]［美］戴维•索萨：“后果主义的后果”，解本远译，载徐向东编：《后果主义与义务论》，浙江大学出版社2011年版，第48页。
[5]参见雷磊：“法律方法、法的安定性与法治”，《法学家》2015年第4期，第4-5页。
[6]参见［美］霍姆斯：“法律之道”，姚远译，《厦门大学法律评论》(总第26辑)，厦门大学出版社2015年版，第156-173页。
[7]Josef Esser, Vorverst?ndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung: rationalit?tsgarantien der richterlichen Entscheidungspraxis, Anthenaeum Verlag Frankfurt am Main, 1970, s.81.
[8]Ibid.，s.27.
[9]雷磊从裁判理论的角度，将法教义学的主张概括为：第一，法教义学反对“摆脱束缚”的要求，主张法律(规范)对于司法裁判的约束作用；第二，法教义学反对过度夸大法律的不确定，主张司法裁判的法律(规范)属性；第三，法教义学反对轻视规范文义的倾向，主张认真对待文本本身。详雷磊：“法教义学的基本立场”，《中外法学》2015年第1期，第204-209页。
[10]苏力：“法条主义、民意与难办案件”，《中外法学》2009年第1期，第95-96页。
[11]在《理想国》一书的第二卷中，苏格拉底区分了三种美好的东西：“有种美好的东西，我们选择拥有它，并非因为我们渴求什么结果，而是为了它本身的缘故而欢迎它……还有这样一种东西，我们不仅为了它本身的缘故爱它，而且为了它造成的结果……第三类美好的东西，正义就是属于这一类，它必定被这么一个人热爱，不仅为了它本身的缘故，而且为了因它而产生的各种事物，如果他想获得幸福。”［古希腊］柏拉图：《理想国》，王扬译，华夏出版社2012年版，第42-43页。
[12]参见注[9]，雷磊文，第200-202页。
[13]苏力明确将法教义学和法律论证推理归为法条主义，而他对所谓法条主义的批判也就是对法教义学和法律论证推理的批判。详注[10]，第93-111页。
[14]参见刘星：“怎样看待中国法学的‘法条主义’”，《现代法学》2007年第3期，第55页。
[15]参见陈瑞华：“许霆案的法治标本意义”，载《南方周末》2008年1月17日；贺卫方：“许霆案：法官何以说理”，载《南方周末》2008年1月24日；高艳东：“从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析”，《中外法学》2008年第3期，第457-479页；赵秉志、张心向：“刑事裁判不确定性现象解读——对‘许霆案’的重新解读”，《法学》2008年第8期，第36-52页。
[16]吴闯、冀成海等：“法院谈射击摊大妈获刑：判决时从情理上考虑不多”，http：//news.163.com/17/0118/17/CB32O0V60001875P.html，2017年11月22日访问。
[17]车浩：“摆射击游戏摊，构成非法持有枪支罪吗？”，http：//www.sohu.com/a/124079343_465600，2018年4月11日访问。
[18]同注[10]，第104页。
[19]Vgl. F. Wieacker, Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmatik, in: R. Bubner et al. (Hrsg.), Festschrift für Hans-Georg Gadamer, Bd. II, 1970, s.323.
[20]对于法教义学的价值与固有问题的详细论述，参见陈辉：“德国法教义学的结构与演变”，《环球法律评论》2017年第1期，第149-167页；刘涛：“法教义学危机？——系统理论的解读”，《法学家》2016年第5期，第160-174页。
[21]参见注[10]，第104页。
[22]参见苏力：“法律人思维？”，《北大法律评论》第14卷第2辑，北京大学出版社2013年版，第449-452页。
[23]参见孙笑侠：“法律人思维的二元论——兼与苏力商榷”，《中外法学》2013年第6期，第1105-1136页。
[24]参见孙海波：“‘后果考量’与‘法条主义’的较量——穿行于法律方法的噩梦与美梦之间”，《法制与社会发展》2015年第2期，第169-170页。
[25]李国光：“坚持办案的法律效果与社会效果相统一”，《党建研究》1999年第12期，第5页。
[26]孔祥俊：“论法律效果与社会效果的统一——一项基本司法政策的法理分析”，《法律适用》2005年第1期，第26页。
[27]参见注[26]，第26-31页。
[28]同注[26]，第29页。
[29]陈金钊：“被社会效果所异化的法律效果及其克服——对两个效果统一论的反思”，《东方法学》2012年第6期，第46页。
[30]陈林林、许杨勇：“论法律效果与社会效果的‘有机统一’”，《求是学刊》2012年第3期，第86页。
[31]同注[30]，第89页。
[32]参见注[30]，第90页。
[33]［英］尼尔•麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第125页。
[34]详杨知文：“基于后果评价的法律适用方法”，《现代法学》2014年第4期，第37页。
[35]对于法教义学立场的后果和社科法学立场的后果之区别，杨知文在其文章的一个脚注当中作了详尽的解说，参见杨知文：“司法裁决的后果主义论证”，《法律科学》2009年第3期，第7页。
[36]参见注[35]，第9-11页。
[37]唐丰鹤似乎便是持此种立场。在他看来，麦考密克所强调的后果，是“包含了政治、经济、先例、道德、正义、习俗、民意等因素”的综合性后果。参见唐丰鹤：“司法裁决的后果衡量”，《浙江社会科学》2015年第3期，第48页。
[38]参见注[34]，第42-47页。
[39]参见杨知文：“后果取向法律解释的运用及其方法”，《法制与社会发展》2016年第3期，第169页。
[40]宋保振：“后果导向裁判的认定、运行及其限度——基于公报案例和司法调研数据的考察”，《法学》2017年第1期，第129页。
[41]侯猛：“社科法学的传统与挑战”，《法商研究》2014年第5期，第76页。
[42]参见徐涂宇、侯猛、尤陈俊、陈柏峰、成凡、李学尧：“社科法学六人谈”，载《法律与社会科学》第13卷第1辑，法律出版社2014年版，第322-332页。
[43]陈柏峰：“社科法学及其功用”，《法商研究》2014年第5期，第71页。
[44]参见孙海波：“通过裁判后果论证裁判——法律推理新论”，《法律科学》2015年第3期，第85-88页。
[45]同注[41]，第76页。
[46]孙海波在对比基于规则的推理和基于后果的推理时列出了五点区别，然而在笔者看来，他虽然将逆推/顺推作为第(1)个区别，但是第(2)个区别和第(4)个区别却点出了两者之关键：后果主义更加注重对实质正义的关照，以及后果主义考虑更多的是不同于法律后果的法外后果。参见注[44]，第83页。
[47]强调社科法学和法教义学仅仅是在司法裁判领域内会互相排斥这一点非常重要，因为在其他领域，两者会有非常重要的互补和合作，例如通过立法纠正错误的教义方面，社科法学便无比重要。对此，我们可以从如下两篇文章中深刻体会到：注[43]陈柏峰文，第67-73页；凌斌：“什么是法教义学：一个法哲学的追问”，《中外法学》2015年第1期，第224-244页。
[48]参见注[24]，第173页。此外，王琳专门对后果主义违背法治理念的问题进行了详细分析和批判，参见王琳：“后果主义裁判立场批判”，《西部法学评论》2016年第6期，第18-29页。
[49]同注[43]，第71页。
[50]参见注[47]，凌斌文，第224-244页。
[51]对于通盘考量的问题，陈景辉总结了三点：第一，效率上的缺陷；第二，执行衡量的可错性；第三，自行衡量难以实现社会合作的任务。详见陈景辉：“规则、道德衡量与法律推理”，《中国法学》2008年第5期，第49页。
[52]同注[51]，第46页。
[53]同注[44]，第94页。
[54]笔者在此并非要否定社科法学的价值，而是主张社科法学在立法学、法律教义的完善上意义重大，但是在司法裁判中则有其局限性。
[55]需要指出的是，关于疑难案件，有案件事实上的疑难案件和法律适用上的疑难案件之分，其中案件事实上的疑难案件问题主要是侦查机关的难题，而法律适用上的疑难案件才是司法裁判领域的问题所在。因此，凡是分析和考虑司法裁判问题的疑难案件，均专指法律适用中的疑难案件。关于案件事实上的疑难案件，参见杨宗辉、刘为军：“疑难案件的特征及其成因”，《山东公安专科学校学报》2001年第4期，第76-80页。
[56]关于疑难案件之界定的梳理，参见孙海波：“疑难案件的法哲学争议——一种思想关系的视角”，《法律科学》2013年第1期，第46-54页。
[57]关于疑难案件之界定标准的困难，季涛做过详尽而精彩的分析和阐释，参见季涛：“论疑难案件的界定标准”，《浙江社会科学》2004年第5期，第54-62页。
[58]参见Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, Cambridge, MA: Harvard University Press, 2011, p.11。德沃金在该书的导言部分专辟“Truth and Value”一节文字，对一种解释学立场下获得客观真理的可能性以及它与自然世界标准的客观性真理的区别做了详细的分析和论证：德沃金试图证明存在关于价值的客观真理，但是这种客观性并不是像自然世界那样的“外在(out there)”于宇宙中，毋宁说我们是通过捍卫价值的形而上学独立性来获得其客观性，而在此一种解释学立场的分析和论证就变得极为关键。
[59]关于解释学立场、“理论”争议等的具体论述，请参见［美］德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，台北时英出版社2002年版，第480页。
[60]参见陈坤：“疑难案件、司法判决与实质权衡”，《法律科学》2012年第1期，第3页。
[61]参见注[57]，第54页。
[62]参见注[56]，第46-54页。
[63]按照英美法的传统，所谓疑难案件(Hard Case)就是指“法律导向了一种特别的结果，这结果无论对个人还是社会整体，都过分恶劣，也使案件的审理法官感到‘不公正’”。参见徐继强：“法哲学视野中的疑难案件”，《华东政法大学学报》2008年第1期，第4页。
[64]参见孙海波：“不存在疑难案件？”，《法制与社会发展》2017年第4期，第53-55页。
[65]参见注[10]，第106页。
[66]参见宋旭光：“依法判决与民意诉求——基于弹性法律秩序的方法论思考”，《浙江社会科学》2016年第2期，第49页。
[67]同注[29]，第48页。
[68]需要指出的是，任强提出了一种令人感兴趣的划定后果权衡领域的方式。他将司法裁判分为法条至上、原则裁判与后果裁量等三个领域，其中，法条至上领域对应的是严格遵循字面解释就可以获得令人满意的判决的领域；原则裁判领域则是针对那些法条有问题(例如明显荒谬、不合理、违反常识等)的情形，这时候需要运用原则做道德、政治等方面的价值裁量；后果裁量领域针对是法条有问题并且原则不相关的情形，如此则可做广泛的政治、经济、社会、文化等方面的裁量。参见任强：“司法方法在裁判中的运用——法条至上、原则裁量与后果权衡”，《中国社会科学》2017年第6期，第121-142页。但问题在于，这三者的界限是不明晰的，尤其是原则裁量和后果权衡这两个领域。什么时候案件会完全与原则无涉？这不可想象。我们甚至可以说，只要我们愿意，法教义学的解释技术总能为我们找到相应的原则。至于说到法条至上领域和原则裁量的区分可能性，对此哈特与德沃金早有相当精彩的争论，无须赘述。
[69]参见周安平：“涉诉舆论的面相与本相：十大经典案例分析”，《中国法学》2013年第1期，第160-174页。
[70]关于舆论的特征，参见童兵：“‘民意中国’的破题——兼议民意及其特征”，《南京社会科学》2014年第3期，第910页；刘宪权：“民意、舆论与司法公正——刘宪权教授在复旦大学的演讲”，载《解放日报》2012年1月8日；王甜：“从舆论关注案件看司法与民意的关系”，《山东人大工作》2011年第7期，第41-42页。
[71]关于传媒与司法的关系问题，学界有较多论述，参见贺卫方：“传媒与司法三题”，《法学研究》1998年第6期，第2126页；顾培东：“论对司法的传媒监督”，《法学研究》1999年第6期，第1729页；张志铭：“法院如何面对媒体报道”，载《人民法院报》2014年7月29日；于浩：“传媒与司法关系的重构”，《国家检察官学院学报》2014年第3期，第107-115页。
[72]参见注[69]，第160页。
[73]参见注[69]，第163-166页。
[74]参见注[69]，第165-166页。
[75]对于司法如何理性地吸收民意，宋旭光做了一个非常有益的尝试性探讨，参见宋旭光：“依法裁判与民意诉求——基于弹性法律秩序的方法论反思”，《浙江社会科学》2016年第2期，第53-55页。
[76]同注[10]，第108页。
[77]近年来关于疑难案件(例如许霆案、于欢案等)的讨论和解决，实际上很多都是以这种方式展开的，亦即大众提出各种质疑和观点，专家学者们从各个角度纷纷提出自己的质疑、观点和论证，法官在通盘考量这些观点和论证之后，作出相对比较合理的判决。当然，在这个过程中，也可能一波三折，例如法律实践领域和理论领域的对立、互相贬损，专业人士多指责大众无知瞎说，等等。这些现象的出现，虽然恶劣，却不会对通盘考量造成阻碍。
[78]关于田野调查和法律“民族志”的内涵和详细内容，参见尤陈俊：“困境及其超越：当代中国法学研究中的法律人类学”，《法哲学与法社会学论丛》第11期，北京大学出版社2007年版，第94-112页；侯猛、朱晓阳、孙超、杨锦程、尤陈俊：“对话朱晓阳：法学遇上人类学”，《法律和社会科学》第15卷第1辑，法律出版社2016年版，第291-313页。
[79]参见李学尧、葛岩、何俊涛：“认知流畅度对司法裁判的影响”，《中国社会科学》2014年第5期，第148-162页。
[80]参见郭春镇：“法律直觉与社科法教义学”，《人大法律评论》2015年卷第2辑，法律出版社2015年版，第100-117页。
[81]王晓易：“河南高院院长：以‘电梯劝烟猝死案’审判为标杆弘扬善行义举”，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1970537，2018年1月28日访问。
[82]例如2018年1月10日的安徽妇女强扒高铁车门事件，可被视为一些国人长期以来漠视规则的集中体现。
【参考文献】 {1}［英］尼尔•麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版。
{2}陈景辉：“规则、道德衡量与法律推理”，《中国法学》2008年第5期。
{3}苏力：“法条主义、民意与难办案件”，《中外法学》2009年第1期。
{4}杨知文：“基于后果评价的法律适用方法”，《现代法学》2014年第4期。
{5}雷磊：“法律方法、法的安定性与法治”，《法学家》2015年第4期。
【期刊名称】《法学家》【期刊年份】 2018年 【期号】 4
