摘要:  香港基本法二元性解释机制决定了基本法适用的特殊性：在具体案件中适用基本法的特区法院不享有基本法的最终解释权；享有基本法最终解释权的全国人大常委会并不进行日常适用工作。这种抽象解释权与司法适用的互动在实践中引发了一些争议，学界倾向将争议归结为一种“普通法与大陆法”的差异，这忽视了基本法司法适用的复杂性与解释者身份的多样性。在单纯援引型案件中，法院行使司法权而非解释权，全国人大常委会解释的影响最小；在联系适用型与导入适用型案件中，全国人大常委会因缺乏对国际公约与本地立法的解释权，实际影响也很有限；过往的争议案件多属于独立适用型，在此类案件中，各方应谨慎克制地行使权力、完善方法论，形成统一的审查框架，这对于解决纠纷很有必要。对基本法的司法适用加以类型化分析并适当地分离解释者与适用者的角色，有利于理解争议的法律本质，促进双方的方法论融合。

关键词:  香港基本法 司法适用 普通法 终审法院 基本法解释

引言

香港特区在1997年回归后依据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称香港基本法）成功地脱离了旧的管治秩序，开启了本地宪制的新纪元。在“一国两制”原则下，香港基本法授予特区高度自治权，保留了原有的英国普通法制度，特区法院享有对本地案件的审判权与终审权。作为一部地区宪法性法律，香港基本法要求一种不同于一般本地立法的解释机制：香港基本法第158条将解释权赋予全国人大常委会与香港法院，并设计了一种由香港终审法院在特定案件审理过程中提请全国人大常委会解释的联动机制。这种精细的制度设计期待在保持地方自治的同时有效地实现中央管治，创设了一种新型的中央和地方互动关系。然而，这种创造性的解释机制在普通法制度中人为地“嫁接”了大陆法的因素。于是，在回归后围绕香港基本法解释与适用所产生的争议中，学界倾向认为，大多数矛盾缘于一种“普通法与大陆法”的二分性差异，即普通法与大陆法之间的方法论隔阂造成了两个基本法解释者相互理解的困难。

实际上，这种二分性差异的认知消磨了两个解释者彼此融合的空间，变相造成双方的基本法研究缺乏某种深度的对话性，也忽视了这一矛盾背后更深层次的制度因素。一方面，在具体案件中适用基本法的香港法院并不享有对香港基本法的最终解释权，全国人大常委会的解释是终局而全面的；另一方面，享有基本法最终解释权的全国人大常委会并不实际进行基于香港基本法的日常审查工作，即便说全国人大常委会有权对香港本地立法进行审查，这实质上是另一项完全独立的授权制度。可以说，香港基本法设计的解释机制人为地疏离了基本法解释者与适用者之间“天然”的亲密关系。然而，在普通法制度下，二者身份的界分更多是一种虚拟的想象。因此，在回归后的20年里，全国人大常委会即使行使合法、合理的释法权，在香港也会被批评干涉司法、破坏法治；而在内地，香港法院则一直被质疑过于积极地进行基本法审查、过于政治化。

如果要解决这些争议，就有必要重新审视香港法院是如何解释和适用基本法的。换言之，香港法院在司法实践中的哪些问题属于法律解释或基本法解释问题，而哪些属于案件审理中的法律推理实践或法律适用问题；此外，特区法院的适用方法与全国人大常委会的解释有何种关系。如果认真研究特区法院的司法实践就会发现，特区法院依据适用基本法条款的不同逐渐在判例中将司法适用类型化，这点对于预期全国人大常委会的解释在不同案件中所能产生的作用有所帮助。这些议题对于理解基本法相关争议的法律本质而言是非常必要的，它也构成了本文的问题意识。

一、什么是香港基本法的司法适用

(一)审判中心主义下的“基本法适用”界定

“法律适用”这一概念在内涵和外延上都有着较大的模糊性。从广义来看，基本法的适用可以描述为一个动态的过程，即以某种逻辑方式将基本法文本的规定转化为现实中的权利义务关系，进而实现基本法预期的社会调控。这实际上是将基本法的适用理解为一种法律上的执行，那么，这一概念几乎可以涵盖基本法实施的全部阶段。[1]在这个意义上，香港基本法适用的主体是多样的，香港基本法涉及的法律关系主体都可以成为广义上适用基本法的主体。这种理解虽然过于宽泛，但也并不能说毫无意义，因为基本法制定的最终目的就是将其条文落实，贯彻和实施“一国两制”的方针政策，所以，无论是主动型的执法、立法和守法，还是救济型的司法或其他方式，只要能保证一套有效的管治机制在香港基本法规定的轨道内运行，就能够符合维持香港繁荣、稳定的立法目标。这种广义上的“适用”几乎与“实施”无异，涵盖了基本法相关的所有主题。然而，这种对“法律适用”的宽泛理解在基本法实践争议中无助于达成具体化的解决方案，甚至可能因为争议各方术语使用的不统一而引发一种对话平台的错位，进而产生对“法治”一词理解的歧义。

在香港的普通法传统以及法律共同体的话语平台中，“法律适用”更多是审判中心主义的，[2]普通法下的法律适用是以救济机制为基础的，“无救济则无权利”。基本法适用就是指在诉讼中将基本法作为大前提，运用法律解释学和逻辑学的方法，将具有普遍性的行为规范适用于具体案件环境之中，而且，“适用”往往伴随着一种受国家强制力保障的法律后果。本文探讨的基本法适用也采用这一视角。在香港社会的观念共识中，香港法院在维护法治中扮演着无法替代的角色，尽管香港司法机关长期以来建立的公信力在近年来的争议案件中遭受部分人士的攻击，但这种不易被外在力量所改变的制度信念已经在一定程度上转化为一种“普通法心智”，弥散在特区宪制构架之中。[3]

虽然香港基本法是一部地区宪法性文件，但在普通法制度下，作为成文法适用的逻辑前提，基本法并没有明显的特殊性。回归后，香港法院的管辖权除国防、外交等国家行为外并没有受到其他的限制，香港基本法也未建立一个享有专属管辖权的基本法裁判机构。因此，基本法和其他制定法一样，均可以在司法裁判中适用于文本规定的具体情况。

(二)香港基本法“解释”与“适用”的联系性

不过，无论如何界定基本法的适用，法律解释对于法律适用的价值都是不言而喻的。[4]在普通法制度下，两者更是密不可分。第一，香港基本法第158条授予香港法院在审理案件时对基本法进行解释，这不是一种抽象的、规范意义上的解释权，而是一种内嵌于司法适用的解释权。换言之，如果法院缺乏对某一争议的管辖权，自然不可能对与该争议相关的基本法条款作出抽象性解释。所以，尽管香港基本法第158条特别赋予香港法院解释基本法的权力，但是这一权力必然与基本法第19条、第80条规定的司法权、审判权联系在一起。

第二，香港基本法第158条将基本法解释权授予全国人大常委会与香港法院，但两者的解释权性质并不相同。全国人大常委会的基本法解释是具有普遍约束力的规范性文件，而香港法院对基本法作出的解释却并不具有规范效力。香港法院无权制定一个类似于最高人民法院所作出的司法解释，而只能在具体案件适用中解释香港基本法。如果说香港法院的解释产生了某种自上向下的约束效果，那并不是因为香港基本法第158条的授权，而是普通法制度下判例适用(stare decisis)的结果。如同美国联邦法院在马伯里诉麦迪逊案判决后的200多年里建立起来的违宪审查制度，与其说是一种宪法适用的逻辑推演，不如说是美国法院在实践中进行的制度选择。[5]如果比较澳门基本法的司法适用情况，这一点就更为明显。[6]澳门基本法第143条与香港基本法第158条的文本设计完全相同，但在澳门法律制度中，法院判决并没有判例效果，只有统一司法见解具有规范性，所以，即使澳门法院与香港法院同样解释基本法，但在司法判决中澳门基本法解释的效力也仅限于案件当事人，不能产生一种普遍的约束效果。

第三，基本法解释是司法适用的必要前提和条件。在适用基本法的过程中，基本法解释阐述了基本法文本作为大前提的含义，同时，基本法解释又“粘合”了基本法适用的大前提与案件事实，决定了最终的涵摄过程。[7]例如，在外籍人士居港权系列案件中，香港法院需要解释香港基本法第24条第2款第4项规定的“通常居住”的规范含义是什么，即“有意且已采取具体步骤在香港建立永久居所”。[8]同时，法院还需要解释不同案件的具体事实(如在监狱中服刑、[9]间隔性的短期服刑、[10]审前羁押程序[11]等)是否符合上述“通常居住”的要求。在拉伦茨看来，对案件事实的解释对于判决结果而言可能是更为重要的。[12]可以想象，如果基本法明确禁止香港法院在案件中解释基本法，或许特区法院的基本法管辖权都不复存在了。所以，可以认为，基本法第158条授予香港法院基本法解释权是意义重大的。不过，假设香港基本法第158条未将基本法解释权明确授予特区法院但亦未排除法院在基本法案件中的管辖权，或许依然可以想象，特区法院在司法实践中可能将基本法解释作为其行使司法权的核心要素，依旧在实践中对其进行解释。与此相比，澳大利亚宪法第76条允许议会将宪法适用的管辖权授予联邦法院，这种方式是比基本法的规定更为直接而清晰的。

总而言之，在香港法院看来，由于基本法赋予法院在案件中解释基本法的权力，因而行使解释权是“责无旁贷”的，[13]这种解释权的行使就是将基本法适用于具体案件之中。香港法院认为，如果将基本法第2条规定的“依照本法的规定实行高度自治”和第8条、第11条规定的基本法至上条款进行体系性解释，可以理解为法院在适用基本法时有权审查其他机构行为是否符合基本法，[14]无论这一解释在理论上是否存有争议，[15]也已经成为回归后香港法院适用基本法的日常模式。正是由于香港基本法缺乏对基本法适用权的独立授权，使得法院在阐述基本法审查权时主要依据解释权与管辖权条款，进而对解释权进行了扩大性理解，使得基本法解释与司法适用杂糅在一起。

(三)香港基本法“解释”与“适用”是否有必要分离

香港基本法解释是否因此没有必要、也不可能与司法适用加以适当的分离呢？其实，情况也并非如此。首先，在香港基本法适用的案件中，法院依据基本法审查立法或其他公权力机关的行为，这一过程难免涉及其他本地法律的适用。因此，特区法院实则经常可以在解释一般本地立法与解释基本法的角色中进行选择。换言之，法院可以以直接解释本地立法而非基本法的方式“间接适用”基本法，从而造成香港基本法“解释”与“适用”分离的情况。其次，由于基本法条款的性质不同，包括基本权利条款与组织机构条款、公民和政治权利以及经济社会权利、平等权条款等不同分类，因此，法院即使运用同样的解释方法，也可能会有不同的基本法适用类型。不同的适用类型或许对个案当事人的影响并不显著，但对全国人大常委会与香港法院在基本法解释方面的互动还是有相当大的意义。毕竟，享有香港基本法最终解释权的全国人大常委会并不实际进行基于香港基本法的具体审查工作，也并不能在实际案件中对基本法及本地立法的适用产生直接影响。

这种基本法解释权与适用权的分离在普通法地区几乎是没有先例的，因此，制度的创新自然可能会带来某种调和上的困难，甚至会产生某种深层次的理论怀疑：普通法解释方法与大陆法解释方法是否是难以融合的？[16]其实，在笔者看来，如果适当地将解释与适用相分离，可以更清晰地看出，香港基本法的相关争议不单纯源于解释方法上的差异，更多源于两者在解释与适用基本法时的角色不同，以及基本法各适用类型间存在的差异。总之，适当分离基本法解释与适用，有助于更清楚地认识这些问题的本质。

二、特区法院适用基本法的案件

在分析特区法院适用基本法的具体类型与方法之前，有必要首先说明特区法院在何种案件中可能适用基本法，因为适用基本法的类型与方法很大程度上是由案件诉讼类型本身决定的。

(一)适用基本法的案件诉讼类型

在香港普通法制度中，并没有一种独立的、适用香港基本法的程序或者诉讼类型，特区法院正是在普通的民事案件(包括司法复核)和刑事案件中适用基本法的。在审理案件时，为了解决所涉争议，法院可以对相关法律或行为的合基本法性进行审查。尽管在各级法院各个阶段都可能涉及基本法适用的问题，但对于解释和适用基本法而言，区域法院和高等法院原讼庭一般是重要的一审法院，而高等法院上诉庭则是处理案件数量最多的上诉法院。相比较而言，出于制度设计的原因，能够进入终审法院聆讯的案件比例是非常小的。

在特区法院适用基本法的案件中，非常重要的一种诉讼类型就是高等法院的司法复核(judicial review)案件，这类案件在终审法院的上诉案件中被归为民事上诉案件。英国的公法原则在其管治时期沿用至香港，司法复核成为香港本地行政诉讼的主要形式，回归前的司法复核主要以英国普通法中的越权原则(ultra vires)为基础，在越权原则之下，法院判断行政机关的行为是否符合立法对其进行的授权。里德(Reed)勋爵指出，“普通法下的司法审查是基于对法院及公权力机关相关宪法责任的理解。法院在公法领域的宪制责任是尽他们所能保障公权力机关尊重法治”。[17]不过，有学者统计，在回归前的大多数时期，香港司法复核案件的胜诉率并不高，例如，1988年的29件司法复核申请中有4件胜诉，1990年的75件司法复核申请中有9件胜诉。[18]不过，1991年《香港人权法案条例》的通过对香港的司法复核制度产生了重大影响，[19]人权法案在越权原则之外提供了更高的审查标准，即香港本地法律需符合《公民权利和政治权利国际公约》(ICCPR)的标准。人权法案的司法实践对回归后基本法的司法适用有着重要的影响。此外，在回归前，香港法院并不享有本地案件的终审权，香港案件最终可以上诉到伦敦的枢密院司法委员会，但受制于案件类型和上诉权的限制，能实际上诉到枢密院的香港案件是非常有限的。[20]有学者统计，香港平均每年向枢密院提出的上诉案件只有1015宗左右。[21]可见，在港英管治时期，香港本地法院承担着绝大部分案件审理工作。总而言之，在回归前，本地司法复核制度已经为基本法适用营造了较为充分的制度环境。

香港特区的司法复核程序主要是依据《高等法院条例》第21(K)条和《高等法院规则》第53号命令提起的。回归后，香港基本法的实施为司法复核赋予了丰富内涵，法院审查公权力行为的依据从之前的一般性立法、人权法案扩展到基本法，高等法院原讼庭对应的一审案件也从原有的“行政诉讼审讯类别”改为“宪法及行政诉讼审讯类别”(对应案件号为“HCAL”)。不过，这一类别下的案件不仅包括司法复核，还包括人身保护令、选举呈请、来自淫亵物品审裁处的上诉，以及涉及基本法或人权法案的争议而需要法庭作出裁决的其他民事案件且该案件已获原讼庭或区域法院法官证明适合转移至此审讯类型之下，[22]这些案件是特区法院适用基本法数量最多的类型。以终审法院为例，根据2000年至2016年香港司法机构年报公布的统计数据，法院审理的涉及基本法案件中民事上诉案件约有50件，约占案件总数的69.4%，[23]其中主要是针对司法复核案件的上诉。

(二)普通法原则对基本法适用的特殊要求

在阐述基本法司法适用的具体方法之前，应特别说明，在普通法制度下，基本法的司法适用具有非常大的附随性，这种附随性主要基于分权原则下对司法角色正当性的认知——司法机构的首要功能是解决争议，而且理想的司法机构应该是“消极的”仲裁者。不过，由于地区宪法性文件的适用可能难以避免涉及立法、行政、司法之间的关系，或是关系到政制发展、公民基本权利等重要事宜，因此，法院适用基本法时的考量因素往往较一般部门法复杂。

首先，适用基本法的必要性取决于诉讼当事人是否对基本法问题保有争议。真实的争议是案件存在的前提，法官不能虚拟案件的争议，也不能在诉讼中制造争议或审理无争议的案件，这是普通法司法适用的基本原则。[24]法院也不应给予咨询性意见，美国联邦最高法院首任首席大法官约翰·杰伊就曾在给华盛顿总统的信件中较好地阐述了这点，[25]所以，抽象地适用基本法并不是香港法院的正当职能。比较法的观察者将这种普通法司法模式总结为“最低限度的国家干预原则”。[26]这种争议的存在是真实、具体、语境化的，例如，在香港基本法司法适用的案件中，政府和本地法律界从未对香港法院审查立法、行政行为合基本法性的权力提出过质疑，所以，法院有较正当的理由自赋一种合基本法审查的权能。有学者将澳门法院与香港法院的合基本法性审查的理论基础进行比较，认为两者的差异在于“两地的法律和司法精英的价值观念和政治取向”有所不同。[27]

其次，香港基本法适用的附随度还要依赖于“两造”对争议问题的论证和展开，如果双方律师能够对案件争议进行充分讨论，并在答辩中提供充足的援引案例清单和权威资料，争辩抑或重新阐释、理解法院判例中的某一原则或理论，那么就会大大推动香港法院适用基本法方法论的发展。相反，如若案件“两造”不能在诉讼中对争议问题进行实质性辩论，法院亦难有机会发展某项基本法适用的原则。例如，在“港独”议员宣誓案中，高等法院上诉庭在判决中指出，上诉方律师仅争辩却未能提供证据说明全国人大常委会如何以大陆法系方法解释基本法的问题，因而不能断言全国人大常委会的释法有何不适之处。[28]可见，普通法的司法过程从来都不是一个机械化的判决输出过程，案件争议的特殊性和语境化使得法官有机会与整个法律共同体一起参与判例形成的过程，这反过来加深了法律共同体对司法机构的信任与尊重。这种特定性或许可以解释为何香港特区法院发展出一套不同于其他普通法地区的宪法性法律适用方法。

再者，由于基本法案件以及司法复核程序在本地宪制中起到越来越重要的作用，基本法争议泛化的趋势就难以避免，特别是在缺乏有效渠道解决政治争议的情况下，当事人倾向通过司法复核解决争议，或者在普通诉讼中，当事人更容易提出基于基本法的理据。对此，普通法制度给予法院较大的裁量权决定是否接受司法复核的申请，高等法院上诉庭和终审法院有更大的裁量权决定是否允许上诉至终审法院。特别值得注意的是，终审法院在2007年Peter Po Fun Chan案的判决中提高了本地司法复核的门槛，认为所谓“可争辩原则”是指“合理的可争辩性”(reasonable arguability)，从而取代了之前的“潜在的可争辩性”(potential arguability test)原则，[29]排除了不具真实争辩性的司法复核申请，这一改变实质性地减少了各级法院可能适用基本法的案件数量，可以说是法院对司法复核泛政治化的一种谨慎回应。在“合理的可争辩性”原则下，法院在一些案件中即使认为基于基本法的争议是可争辩的，但依然可能因为该论据的处理与争议附随性不大，或者认为依此理据并无成功的希望，因而裁定没有必要处理。例如，在Wong Sui Ching案判决中，[30]终审法院曾指出，诉讼一方提出的、基于香港基本法第6条和第105条的论据“全无成功的希望，案中并无出现违反上述两项基本法条文的问题”，因而并未在判决中适用香港基本法的具体条款。

三、基本法司法适用的具体类型与方法

即使以审判中心主义的标准狭义地讨论基本法的司法适用问题，也会发现，特区法院在什么情况下实际适用了基本法是较难区分的，下文将特区法院援引[31]基本法的案件加以梳理，将基本法的司法适用进行类型化分析(如表1所示)，并在分析中详细说明特区法院适用基本法的方法。

表1香港基本法司法适用的类型

(一)单纯援引型

在部分案件中，特区法院在判决中援引了香港基本法的条款，换言之，在以一种较宽松的标准适用基本法，但实际上由于并未以基本法条文作为大前提进行实质的法律推演，因而属于非实质性适用的情况，这种援引型适用对基本法解释与适用的方法论发展作用不大。

1.援引授权条款型

在这类案件中，特区法院只是援引了基本法的授权性条款，因为基本法作为地区宪法性文件，立法、行政、司法等政府权力都来源于基本法的授权，所以，这类型案件的数量还是较多的。例如，特区法院在案件中会提及“依据”基本法第48(4)条行政长官发布行政命令，“依据”基本法第63条律政司主管刑事检察工作，“依据”基本法第73(1)条立法会依法律职权制定、修改和废除法律，“依据”基本法第80条法院行使审判权等等，从而确认该项权力行使的正当性。

不过，在这些案件中，法院仅是将基本法作为权力来源，并未对权力实质进行阐述，主要因为诉讼双方对权力的行使并无实质争议。例如，在Cheung Kai Yin案判决中，[32]高等法院上诉庭区分了藐视法庭案件的不同类型(包括民事和刑事)，并指出根据香港基本法第63条规定，律政司“主管刑事检察工作，不受任何干涉”，根据此条文，律政司可以自行决定依据何种程序提起诉讼。法院认为该案的程序不属于“刑事检察”，但并未直接解释基本法中“刑事检察”的含义，那么，即使特区法院援引了基本法条文，却未将授权性条款适用于案件的具体争议之中，也并未对该条文进行方法论意义上的“解释”，所以，这种适用不属于实质适用基本法的类型。不过，援引这一条款的必要性在于：如果不区分基本法对律政司的授权范围，则无法阐明高等法院条例等其他本地立法的适用情况，所以，在一些援引授权条款型的案件中，这种援引本身并非是可有可无的授权性说明。

对此，应特别将这种单纯援引与另一种情况加以区分，例如，在梁国雄诉立法会主席案中，[33]终审法院实质性地处理了立法权的内涵以及司法权对立法权干涉的程度，那么，这种适用则属于实质适用基本法的案件，而不属于这种类型。

2.普通法渊源引述型

香港基本法规定了普通法在回归后作为法律渊源加以保留，特区普通法原则包括了回归前适用于香港的普通法原则以及回归后香港法院对原有普通法原则的发展、适用基本法和其他本地立法建立的普通法原则等。对于基于制定法适用而产生的普通法原则而言，普通法可以看作是法院适用成文法的技术，因为制定法只有在案件判决中才能产生实际意义。所以，基本法作为成文法适用的大前提，也可能体现在普通法原则之中，成为普通法渊源的一部分。在这种情况下，与其说法院适用了基本法，毋宁说法院适用了基于基本法产生的普通法。

在实践中，由于判例制度，终审法院和其他上级法院建立的普通法原则会经常出现在下级法院基本法适用的案件中。在终审法院层面，全盘引用之前的基本法判例而未加发展的案件数量则非常少，这主要因为能上诉至终审法院的案件大多有一定的重要性，如果涉及基本法适用问题，案件本身通常会有一定的宪制意义，因而，在这样的案件中，终审法院的法官往往会不吝笔墨地对其中基本法适用的原则加以阐述。所以，完全将基本法的解释和适用置于“引注”中而未加实质性区别的情况就会比较少。这也是基本法解释机制设置时考虑过的因素，只有终审法院可以在相关案件审理结束前提请全国人大常委会解释，正是因为考虑到终审法院基本法解释的重要性和普遍约束力。

当然，即使在终审法院层面，仍不排除有少量案件，终审法院仅仅为了强化某一判例的约束效果，或者因案件与以往判例的相似度过高，再或者因争议双方对该原则的适用未产生实质性争议，所以，终审法院也会以普通法渊源引述的方式间接适用基本法。例如，在Brian Alfred Hall案判决中，[34]终审法院在描述控方的披露责任时引用了梅师贤法官在Lee Ming Tee[35]案件中适用香港基本法第39条和第87条所建立的标准，但未对该标准作进一步阐述，这一判决就是在普通法渊源中间接引述基本法适用的例子。

3.概况性援引型

此外，还有一些案件，特区法院亦会考量香港基本法条文的适用价值，但主要是进行了一种客观性价值判断，而非作为解决争议的依据。例如，关于香港基本法条文对特区建立的意义、保护人权的价值，法院在一些案件中考虑了香港基本法部分章节或条文的客观价值，如香港基本法第39条对国际人权标准的引入、保护公正审判权和平等权的价值等。然而，无论是整体性价值，还是具体章节或条文的价值，这种考量都是政策性、概况性的，条文援引并未对案件争议的处理产生一种较强的附随效果，以至于在判决中法院通常不会提及具体条款应如何适用或解释，也无法准确描述出特区法院进行考量的过程，只能说香港基本法的存在、性质及效力对这些判决产生过某种客观、积极的影响，却不能说香港基本法作为法律适用的大前提在解决纠纷的过程中起到过哪些实质性的作用。或者说，即使起到了某种作用，那也多为政策性的，缺乏方法论上的指导意义。例如，在Chong Ching Yuen案中，[36]案件争议涉及大律师的错误是否会误导当事人、导致当事人不能获得公正审判这一问题，终审法院的包致金法官认为，在判断香港所坚持的审判标准时，首先应该考虑香港基本法以及人权法案中的各项基本权利，不过，包致金法官并未进一步论述在本案中法院是如何考虑这些权利的，而只是直接得出结论——考量这些价值之后认为香港的审讯是公正的。宽泛来说，在这一类型案件中，包致金法官以暗示的方式适用了香港基本法中关于公正审判的条款，并对香港审讯程序的合基本法性作出了初步的判断。由于这种概况性考量未能说明香港基本法解释与适用的具体方法，甚至都无法说明究竟哪一(些)具体条款被法院实质适用过，而只能认为香港基本法权利保护的价值取向对特区法院造成了一种制度性的影响。因此，在方法论探讨的层面上，本文未将这种适用归结为实质适用的类型。

(二)实质适用型

特区法院在实质适用香港基本法裁判时，会因争议解决的需要以及适用条款的不同，选择不同的方法。由于具体案件所涉纠纷的复杂性，在同一案件中也可能涉及几种不同的基本法适用方法。而且，司法机构的理想角色是居中的消极裁判者，因此，即使在适用同一条款时，法院也可能因为案件当事人的诉请和争议方式不同而采用不同的方式解决纠纷。下文主要阐释了特区法院(主要以终审法院为例)实质适用基本法的几种典型类型，由于案件争议的语境化和复杂性，这种分类并不能完全涵盖香港基本法被实质适用的所有情况。此外，这种适用类型的分类与上述案件的诉讼分类并不必然相关，主要是基于特区法院在解决争议时适用基本法条文的具体方式作出的。

1.独立适用型

独立适用型是指特区法院以香港基本法为法律推理的大前提，在判决中直接运用形式逻辑的推演，适用香港基本法得出判决结论。例如，在著名的吴嘉玲案判决中，[37]终审法院直接适用香港基本法第158条的规定裁定是否将争议条款提交全国人大常委会解释，以及直接适用香港基本法第22条和24条决定案件当事人是否享有居港权，这两点均是诉讼双方当事人争议的核心问题，也是决定司法救济的关键。这种司法适用类型与下述其他两种实质适用类型之间的区别主要在于：香港基本法是否提供了一个完整的法律推理的逻辑前提，特区法院是否需要借助其他地区宪法性规范(不包括中英联合声明)才能获得确定的审查标准。

此类司法适用的案件也可以分为不同的情况：第一种是纯粹的独立适用型，即所适用的香港基本法条文在其他地区宪法性规范中并无规定，例如，一系列的居港权案件以及基于基本法中旅行自由权条款审查的Gurung案，[38]或是其他涉及组织机构的授权性条款的司法适用情况。

第二种是相对的独立适用型。在这种案件中，尽管特区法院可能会适用其他的地区宪法性规范，但其他规范却并未对案件审查设置额外的标准或提供额外的原则。换言之，对于案件争议的处理而言，香港基本法条文的适用足以独立地得出判决的结论，其他规范的作用主要是补充性或是辅助性的，并非判决得出的依据。例如，在陈锦雅案判决中，[39]终审法院适用了香港基本法第24条判定当事人的居港权争议后，又进一步说明了ICCPR和香港人权法案规定的“家庭团聚权”可能会适用本案的情况，但实际上，终审法院并未依据“家庭团聚权”条款对权利的限制施以更多的审查负担，所以，依然可以认为，法院通过香港基本法第24条的解释与适用可以得出该判决的结论。

第三种是事实的独立适用型。在这种情况下，依据香港基本法的规定本应属于下述联系适用的类型，但由于某种原因实际上仅适用了基本法的条款。例如，香港基本法第39条规定对于香港居民的权利保护不得与ICCPR、《经济、社会和文化权利国际公约》(ICESCR)和国际劳工公约适用香港的有关规定相抵触。不过，香港本地并未制定全面实施ICESCR的立法，ICESCR的部分条款在多部本地的一般性立法中实施，尚有部分ICESCR的权利并未在本地立法中实施，这就可能造成在适用ICESCR条款时难以找到实际联系的本地立法，最终因该标准未被本地化而导致连接点落空，从而在事实上产生了一种独立适用香港基本法的效果。例如，在孔允明案中，特区法院需要判定将综援门槛从1年居住期调整到7年居住期的政策是否符合香港基本法以及ICESCR的要求，却因缺乏ICESCR的本地化立法，终审法院未选择平等权的审查基准而决定直接适用香港基本法对相关政策进行了实质审查。[40]在孔允明案之前，终审法院并未确定对社会权限制的审查框架，主要以对权利进行宽松解释、对权利的限制进行狭义解释的方法进行个案化处理，但在孔允明案中，终审法院将ICCPR权利审查适用的比例原则框架运用到社会权案件中，使得这些条款可以直接适用于香港基本法条款的情况，并与其他权利共享一致性的审查框架。[41]尽管这种做法有利于将基本法司法适用方法的统一化，但是，直接适用基本法中的社会权条款并不能逻辑自足地推演出特区法院可以运用比例原则审查权利限制的正当性。因此，终审法院的这一“创造”也受到了学者的质疑。[42]

2.联系适用型

联系适用型主要指案件所涉基本法权利在ICCPR和人权法案中，或是在实施ICESCR等其他公约的立法中也有规定，并且这些立法规定了具体的审查标准或额外的审查负担，进而产生一种基本法需与国际人权公约、本地立法联系适用方可确定审查基准的效果。基本法第39条对权利的限制进行了概况性限定，所以，在审查对权利所施加的限制时，经常需要联系适用国际公约、人权法案等其他规范的标准。

以言论自由条款为例，香港基本法第27条规定：“香港居民享有言论、新闻、出版的自由，结社、结合、游行、示威的自由，组织和参加工会、罢工的权利和自由”，这一规定确定了香港居民享有言论自由的权利，但并未规定限制言论自由的方式，也未规定对限制的审查基准。对此，依据香港基本法第39条，香港居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，而且此种限制不得与ICCPR、ICESCR和国际劳工公约适用于香港的有关规定相抵触。那么，首先，“除依法规定外不得限制”设定了限制的合法性原则。在岑国社案中，终审法院认为“依法规定”意味着法律是明确的以及应是可被理解的，法律规范必须有足够的明确度，使市民能够按照它来管理自己的行为，能够得到一个足够的指引，否则这种规范不可以被视为是“法律”。[43]在古思尧案中，特区法院对“依法规定”进一步作以狭义解释，认为行政长官的行政命令在性质上只能属于内部的行政规范，不属于“依法规定”的情况。[44]其次，在符合合法性要求之后，香港基本法条文并没有进一步说明什么样的限制是与ICCPR在香港实施的规定相抵触的。因而，香港人权法案作为实施ICCPR的本地立法设置了司法审查的具体要求。人权法案第17条规定：“除依法律之规定，且为民主社会维护国家安全或公共安宁、公共秩序、维持公共卫生或风化、或保障他人权利自由所必要者外，不得限制此种权利之行使”。在梁国雄案中，终审法院将这一具体要求转化为比例原则的审查框架——目的的正当性、限制与目的的合理联系、限制没有超过必要的限度。[45]法院认为，所谓的“合法目的”是人权法案第17条列举的“国家安全或公共安宁、公共秩序、维持公共卫生或风化、或保障他人权利自由”，这种列举是一种穷尽式列举，“不容许为着任何其他目的而施加限制”。[46]对于“必要性”而言，终审法院延续之前吴恭邵案中对“必要”一词的理解，认为不应以“迫切的社会需要”代替，仅以书面意思理解限制与限制所追求的目的是否相称即可。[47]在孔允明案中，终审法院将这一标准总结为最小侵害原则。[48]

对于联系适用，并非香港基本法中所有权利都缺乏比例原则中部分要件的规定，也有权利条款本身就规定了一定的审查基准，例如，香港基本法第30条规定，“除因公共安全和追查刑事犯罪的需要，由有关机关依照法律程序对通讯进行检查外”，那么，“公共安全和追查刑事犯罪”就可以成为合法目的的要件。不过，对于此类权利的案件，即使香港基本法有相关的规定，法院在解释与适用基本法的时候，依然会联系适用ICCPR和人权法案，对权利所施加的限制进行审查或者禁止施加限制(如Ubamaka案[49]中，法院裁定，不得限制免受残酷、非人道的虐待或惩罚的自由)。

在这类基本法适用的案件中，既涉及香港基本法条文的解释与适用，也涉及ICCPR和人权法案适用的问题，由于涉及国际人权法的解释，法院在传统普通法缺乏宪法方法论指导的前提下，会较多地借鉴国际人权法和欧洲人权法的判决、方法和审查方式。在这个意义上，比较法或外国法渊源起到的作用就较为明显，例如，比例原则和裁量余地原则就是在借鉴欧洲人权法判决的基础上发展出来的。[50]当然，由于香港基本法与本地立法的特殊性，特区法院在借鉴这些原则时也会根据本地的需要加以选择或调整，例如在较长时间内未考虑过欧洲比例原则的最后一个阶段。

3.导入适用型

导入适用型的案件主要指那些所涉的公民和政治权利并非由香港基本法明确规定，而是属于ICCPR和人权法案额外规定的权利，由于香港基本法第39条的概况性授权，使得这些国际人权标准产生了一种优位于本地立法的效果，从而成为审查立法或公权力行为合基本法性的标准。这种基本法的司法适用是对“适用”进行了一种宽泛的解释，因为特区法院仅在适用香港基本法第39条后随即导入了国际人权法的审查标准，香港基本法的条文本身并未设置任何具体的审查标准。与联系适用的类型不同，导入适用型的司法适用几乎不涉及对基本法条文本身的解释问题。

在特区法院审理的香港基本法案件中，这类型案件主要是刑事上诉案件，涉及ICCPR和人权法案的条款也较为集中，主要涉及获得公正审判权、无罪推定等条款，也包括部分权利因缺乏联系适用的可能而被导入人权法案审查的情况。其中公正审判权的情况较为特殊，尽管香港基本法第35条也规定了“香港居民有权得到秘密法律咨询、向法院提起诉讼、选择律师及时保护自己的合法权益或在法庭上为其代理和获得司法补救”，但ICCPR和人权法案规定的公正审判权范围更广泛，法院通常采用导入适用的方式。由于这些案件仅涉及ICCPR和人权法案，所以，这一类案件的适用较其他基本法适用有更大的历史延续性。在回归时，尽管香港人权法案条例中关于其效力至上性的条款未被保留为特区法律，但香港基本法第39条引申适用了人权法案规定的权利，因此，回归前与人权法案相关的判决依然作为原有普通法的一部分被保留下来，从而对特区法院的司法实践产生了重要的影响。例如，回归前的冼有明案[51]涉及人权法案第11条规定的无罪推定条款，当时的香港上诉法院裁定《危险药物条例》第46条和第47条的相关条文违反人权法案第11条因而被推翻。在此案之后，香港法院在大量案件中以不同方式依据无罪推定条款推翻了本地的相关刑事立法。[52]在回归后的早期案件中，这些判例对香港法院适用基本法产生了重要的影响，对于相类似的案件，特区法院并未特别区分或是用基本法案件的适用方法加以处理，而是延续了之前的审查原则。直到终审法院在适用基本法的过程中将比例原则的框架日趋完善后，特区法院对各类型权利限制的审查和适用方法也逐渐趋同。

此外，与司法复核的案件相比，刑事诉讼中的基本法适用问题具有更大的附随性，甚至可以说，在这样的案件中，多数不存在抽象的基本法争议，而仅存在针对案件具体适用所进行的一种合基本法解释。例如，林育辉案涉及了《入境条例》中转让虚假证件罪规定的“没有合理辩解”的适用前提问题，[53]终审法院认为，如果进行一种合基本法解释，原审法院向上诉人施加说服性举证责任是存在缺陷的。又如，在洪燦华案判决中，[54]终审法院认为，之前法院对《危险药物条例》第47条第1款和第2款的解释一直施加给举证方一种说服性举证责任，这样可以轻易地将举证责任转置给犯罪嫌疑人，使其无罪推定的权利得以减损，如果现有制度侵害了当事人的基本法权利，则需通过比例原则证成这种减损的正当性，由于现有的刑事诉讼制度中存在一种侵害更小的举证责任方式——提证责任，即由原告对所涉事实提出基本证据，因此，终审法院并未直接推翻这一法律条款，而是采取了救济性解释方法，转换了举证责任的类型和方式。

四、基本法的司法适用与全国人大常委会的基本法解释

香港回归二十多年来，尽管学界对香港基本法解释问题有过较多关注，却鲜有研究尝试将基本法条文适用与解释进行适度剥离，多将香港法院与全国人大常委会的基本法解释权视为某种竞争性关系。其实，如果分析全国人大常委会的基本法解释实践就可以发现，现有5次基本法解释中只有3次与香港法院的基本法适用相关。其中，第4次全国人大常委会解释是在终审法院依基本法第158条提请解释的情况下作出的，也是5次解释中相对争议最小的一次。第5次基本法解释则是在法院作出判决之前由全国人大常委会主动作出的，各级法院在相关案件审理中均将该解释视为成文法的一部分加以适用，并未出现司法适用上的分歧或争议。仅有的一次与基本法解释相关的、所谓的地区宪制危机是指吴嘉玲案中全国人大常委会与终审法院对基本法第24条第2款第3项的理解不同，而吴嘉玲案是终审法院在回归后审理的第一个案件，无论在解释方法还是审查原则方面都有待发展。从上述基本法司法适用的类型化分析可以看出，特区法院适用基本法的方法是分步骤、分阶段逐步发展起来的。所以说，大陆法与普通法的解释方法分歧是否能够阐述所有围绕基本法解释所产生的争议，实际情况可能远远比想象的要复杂。

第一，在单纯援引型的基本法适用案件中，香港法院大多在行使一种司法权或审判权，而非狭义的基本法解释权，香港基本法解释对于案件的审理并不重要，所以，特区法院更倾向在一般本地立法的适用上加以发展，以期在结果上达到保护基本权利的目的，并非直接适用基本法。由于这些案件未实质涉及基本法的解释问题，所以，这类案件较少受到内地学者与相关机构的关注，多被认为是地方自治范围内的普通案件，全国人大常委会的解释在这类案件适用上的影响也是小之又小。

第二，即使在实质适用基本法的案件类型中，全国人大常委会解释的影响与作用也有所区别。例如，在联系适用型与导入适用型的案件中，由于具体的适用标准往往由国际人权公约或人权法案加以规定，而全国人大常委会却无权解释国际人权公约或人权法案的条款，特别是在导入适用型案件中，并不存在可以被实际解释的基本法条款。所以，在这些案件中，基本法的解释与适用多内化于香港法院的司法权或审判权之中，特区法院有较大的裁量权在解释基本法、解释国际人权公约或解释一般本地立法中进行选择。而且，这类案件的基本法适用往往对案件本身的附随度较高，难以概括出可以由全国人大常委会进行解释的抽象原则或条款，因此，规范性解释在这类案件中起到的作用也就较小。再者，特区法院在适用基本法的过程中发展出不同的救济方法，如以救济性解释减少其与立法、行政机关的冲突或矛盾，降低基本法案件的政治影响，从而，也在一定程度上减少特区法院与全国人大常委会互动的可能性。当然，由于早期本地法院缺乏基本法适用的经验，所以，香港法院在国际人权法适用方面受到的国际影响也就较为突出。不过，这种国际化的影响其实在其他普通法地区也较为常见，而且基本法的设计也无意隔绝香港法院在回归后与其他普通法区域的联系，相反，基本法第84条鼓励香港法院在回归后与其他普通法地区保持一定的融合性。在这两类案件中，即使全国人大常委会的作用较有限，香港法院依然可以在基本法规定的范围内有序地适用基本法解决争议。

第三，独立适用型的司法实践可以说是全国人大常委会与香港法院互动非常频繁的领域。由于中央与地方关系条款和组织机构条款都属于基本法独立规定的条款，即使在适用非明显涉及中央与地方关系的条款时，也可能因为特区法院对适用基本法的个案结果对社会造成较大的影响而遭到反对，[55]因此，现有的3次全国人大常委会与法院的释法互动都属于这一类型。在独立适用型的案件中，特区法院如何行使基本法解释权显得格外重要，因为香港基本法直接适用的前提是对基本法条文的正确理解，而且这种解释对于案件的适用几乎是决定性的。换言之，全国人大常委会的解释在这类案件中的影响最大且最为直接。尽管理论上说，法院可以通过解释一般立法的方式将实质适用型转化为单纯援引型，但由于普通法审判的消极性，以及在政府涉诉案件中，律师往往会提起基本法解释争议以期在个案中达致胜诉，这就使得法院通常无法避免回答具有高度争议性的问题，从而使其受到过分政治化的质疑。因此，在这类型案件中，涉案多方(无论是政府、法院，还是全国人大常委会)作为基本法解释者或适用者的适度克制都是非常有益的，因为此类案件对于维护香港法治以及各方对“一国两制”的信心而言都是非常重要的。回归后的二十多年里，香港特区法院在这类案件中发展出统一的审查框架和基准，而且在“刚果金”案中初次尝试了提请全国人大常委会解释的实践。全国人大常委会作为文本的“最终解释者”也以克制的态度作出解释，并在基本法解释中不断完善其解释方法，正是双方的努力使得基本法在回归后的二十多年里得以顺利实施。

结语

基本法对普通法传统的保留维持了香港法律体系在回归后的延续性和稳定性，香港特区法院作为普通法法院，在原有的诉讼制度下谨慎地发展基本法司法适用的原则与方法。同时，香港基本法第158条的授权赋予了香港法院一把与英国普通法割裂的“尚方宝剑”，地区宪法性法律的解释方法与司法适用的研究不再是“屠龙术”，它有利于检视特区在复杂政制发展中的“变”与“不变”。香港特区行政、立法、司法机关三者之间的关系在特区法院适用基本法的过程中被一次次的剥裂、重视、整合、调整。香港终审法院在与下级法院之间巧妙的“指导”“保护”“约束”“纠正”关系中推动着回归后香港普通法制度的发展，也在与全国人大常委会的互动中进行着法律解释方法的变革。香港回归后二十多年里，基本法的适用者正是在这样的传统与变革中博弈，在“一国两制”与基本法的顺利实施中起着重要的作用。

仅在30余年前，中英两国政府就香港问题展开谈判时，“一国两制”还只是一种大胆的设想，这种创新性的尝试并不能在传统理论中找到先例。然而，这种“摸着石头过河”的实用主义理念在解决香港问题方面提供了破局性的契机。如果坚信“一国两制”理念超凡的创造力和包容性，至少应该相信，基本法解释者和适用者之间的方法论共识是可能存在的，并且可以通过研究和实践达成一种制度化的融合路径。

注释:

[1]参见姜保忠：“法律解释及其在法律适用中的作用”，《法学杂志》2011年第6期，第115页。

[2]参见黄明涛：“普通法传统与香港基本法的实施”，《法学评论》2015年第1期，第48-49页。

[3]参见郑戈：“普通法心智与香港政改”，《中国法律评论》2015年第3期，第63页。

[4]参见注[1]，第116-117页。

[5]参见［美］爱德华·S·考文：《司法审查的起源》，徐爽编，北京大学出版社2015年版，第156-158页。

[6]参见杨晓楠：“澳门基本法的司法适用研究——与香港基本法司法适用的比较”，《港澳研究》2015年第2期，第55页。

[7]参见董皞：“论法律适用中的法律解释权”，《法商研究》1998年第6期，第52页。

[8]Prem Singh v the Director of Immigration ［2003］1 HKLRD 550；(2003)6 HKCFAR 26.

[9]Fateh Muhammad v Commission of Registration ［2001］2 HKLRD 659.在该案中，香港终审法院认为，监禁或羁留不属于“通常居住”。

[10]Prem Singh v the Director of Immigration ［2003］1 HKLRD 550；(2003)6 HKCFAR 26.在该案中，香港终审法院认为，监禁二周并非“法律不问琐事”原则中的琐碎事务，因此，不能够不予考虑。

[11]Asif Ali v the Director of Immigration and another(2013)16 HKCFAR 91.在该案中，香港终审法院认为，如果以目的解释的方法解释刑事诉讼相关条例以及基本法的规定，可以发现审前羁押与监禁的性质并不相同，因为审前羁押不是惩罚性的，更像对精神病人的羁押，不能将居港权这一重要权利的认定依赖于保释这一不确定的事实。

[12]参见［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第165页。

[13]See Ng Ka Ling and another v the Director of Immigration ［1999］1 HKLRD 315；(1999)2 HKCFAR 4.

[14]参见注[13]。

[15]参见董立坤、张淑钿：“香港特别行政区法院的违反基本法审查权”，《法学研究》2010年第3期，第3-25页。

[16]参见张淑钿：“香港基本法司法适用中的争议——从基本法与普通法关系的角度”，《太平洋学报》2010年第7期，第13页。

[17]AXA General Insurance Ltd v HM Advocate ［2011］UKSC 46；［2012］1 AC 868.

[18]参见林峰：《香港地区行政诉讼：制度、立法与案例》，浙江大学出版社2011年版，第23页。

[19]参见林峰：“《基本法》对香港司法审查制度的影响”，《法学家》2001年第4期，第112-113页。

[20]参见陈文敏：“法律制度”，载陈弘毅、张增平、陈文敏、李雪菁编：《香港法概论》(第三版)，三联书店(香港)有限公司2015年版，第55页。

[21]See M. Lucy Tan，“From the Privy Council to the Court of Final Appeal: Will the Area of Non-Justiciability be the Same in Hong Kong after July 1, 1997”, Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review, 1997, Vol.19, p.417.

[22]参见高等法院实务指示PD 26.1，载香港司法机关网站http：//legalref.judiciary.hk/lrs/common/pd/Practice_Directions.jsp，2017年3月1日访问。

[23]该案件数量是笔者依据司法机关网站数据自行进行的统计，载香港司法机关网站http：//www.judiciary.hk/tc/publications/publications.htm#other_reports，2018年1月1日访问。

[24]参见杨晓楠、唐艺卿：“从‘华天龙’号案看王室豁免原则在香港特别行政区的适用”，《中国海商法研究》2015年第1期，第96页。

[25]See “A Letter to President George Washington”，in Maeva Marcus, ed., The Documentary History of the Supreme Court of the United States, 1789-1800. Vol.6, New York: Columbia University Press, 1998, p.755.

[26]参见［美］米尔伊安·R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2015年版，第117页。

[27]参见陈弘毅、罗沛然、杨晓楠：“香港及澳门特别行政区法院合宪性司法审查与比例原则适用之比较研究”，《港澳研究》2017年第1期，第39页。

[28]See Chief Executive of the HKSAR and another v Yau Wai Ching and another CACV226/2016.

[29]See Peter Po Fun Chan v Winnie CW Cheung and another［2008］1 HKLRD 319；(2007)10 HKCFAR 676.

[30]See HKSAR v Wong Sui Ching(2012)15 HKCFAR 199.

[31]在内地宪法研究中，由于宪法未作为裁判依据在判决中使用，进而内地学者研究“援引”与“作为裁判依据”的区别，参见朱福惠：“我国人民法院裁判文书援引《宪法》研究”，《现代法学》2010年第1期，第310页；童之伟：“宪法适用应依循宪法本身规定的路径”，《中国法学》2008年第6期，第3437页。在普通法理论中，并无特别区分“援引”“作为裁判依据”等对成文法适用方式的理论差别，因此这里的司法适用有较广泛的含义，亦包括援引但并未作为裁判依据的情况。

[32]See Secretary for Justice v Cheung Kai Yin and others［2016］4 HKLRD 367.

[33]See Leung Kwok Hung v the President of the Legislative Council of the HKSAR(2014)17 HKCFAR 689.

[34]See Brian Alfred Hall v HKSAR(2009)12 HKCFAR 562.

[35]See HKSAR v Lee Ming Tee(No.2)(2003)6 HKCFAR 336.

[36]See Chong Ching Yuen v HKSAR(2004)7 HKCFAR 126，［2004］2 HKLRD 681.

[37]See Ng Ka Ling and another v the Director of Immigration［1999］1 HKLRD 315；(1999)2 HKCFAR 4.

[38]See Gurung Kesh Bahadur v the Director of Immigration［2002］2 HKLRD 775；(2002)5 HKCFAR 480.

[39]See Chan Kam Nga v the Director of Immigration［1999］1 HKLRD 304.

[40]See Kong Yunming v Director of Social Welfare(2013)16 HKCFAR 950.

[41]参见杨晓楠：“对孔允明案判决的解读——兼议香港终审法院的司法态度”，《中国法律评论》2016年第3期，第83页。

[42]See Albert Chen，“‘A Stroke of Genius’ in Kong Yunming”, Hong Kong Law Journal, 2014, Vol.44, p.11.

[43]See Shum Kwok Sher v HKSAR［2002］2 HKLRD 612.

[44]See Leung Kwok Hung and another v Chief Executive of the HKSAR CACV73/2006.

[45]See Leung Kwok Hung and another v Chief Executive of the HKSAR［2005］3 HKLRD 164，(2005)8 HKCFAR 229.

[46]同注[45]。

[47]See HKSAR v Ng Kung Siu［1999］3 HKLRD 907，(1999)2 HKCFAR 442.

[48]参见注[41]，第84页。

[49]See Ubamaka Edward Wilson v Secretary for Security and another(2012)15 HKCFR 743.

[50]关于欧洲法院比例原则的发展，可参见刘权：“论必要性原则的客观化”，《中国法学》2016年第5期，第179-181页。

[51]See R v Sin Yau Ming ［1991］HKLY 134.

[52]See Johannes Chan，“The Hong Kong Bill of Rights 1991-1995: A Statistical Overview”，in George Edwards and Johannes Chan, ed., Hong Kong's Bill of Rights: Two Years Before 1997, Hong Kong: Faculty of Law, University of Hong Kong, 1995, p.9.

[53]See Lam Yuk Fai v HKSAR［2006］2 HKLRD 165；(2006)9 HKCFAR 281.

[54]See HKSAR v Hung Chan Wa and another［2006］3 HKLRD 841；(2006)9 HKCFAR 614.

[55]参见曹旭东：“博弈、挣脱与民意——从‘双非’风波回望‘庄丰源案’”，《政治与法律》2012年第6期，第17-25页。

作者简介：杨晓楠，法学博士，大连海事大学法学院副教授。

文章来源：《法学家》2018年第4期。