摘要:  粤港澳大湾区是具有区际性色彩的区域合作。作为新时期的一项新制度，目前欠缺直接可用的法律规制工具。在实定法上，现有的法律对此种合作本身的法律基础、法律效力以及有关合作主体的法律责任等方面内容缺乏直接规定。当前现状不仅导致其存在合法性及效力问题，更由于法律强制力的缺失，制度本身的实效性及操作性也受到了影响。有鉴于此，为妥善应对粤港澳大湾区本身的特殊性和复杂性，提供合法性基础以及有效的法律治理，当前有必要通过立法为其提供充分保障。具体而言，应当采取中央立法与地方立法相结合的立法进路，既要制定全国统一适用的“区域合作法”，对区域合作的内容、效力和程序等基本问题做出规定，使粤港澳大湾区于法有据、有法可依，从整体上形成立法对制度的引领作用；又要在具体规划过程中重视地方立法的优势，允许地方立法在宪法和法律的框架下充分发挥自主作用，以有效应对区域合作中可能出现的各种潜在问题，亦保证制度运作中基本的效率优势。

关键词:  粤港澳大湾区；立法保障；区域合作

引言

随着《深化粤港澳合作推进大湾区建设框架协议》[1]（以下简称《大湾区协议》）的推出，粤港澳大湾区（以下简称“大湾区”）制度框架逐渐成形，如何从法律意义进行解读，为大湾区的建设提供法治保障，形成制度推力，已具有深刻的现实意义。当前的社会热度凸显了大湾区如今被赋予的重要战略意义，喻示其正在从理论概念步入制度实践，从战略蓝图迈向理想现实。

梳理现有的研究，不难发现，尽管当下大湾区很热，但相关研究仍存在较大的不足。从时间角度来看，“粤港澳大湾区”完整出现于官方文本是在2015年的《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，[2]但“湾区”在我国作为一个理论概念，最早在1994年便由香港科技大学创校校长吴家玮提出[3]，官方文件中首次正式出现也是在2005年发布的《珠江三角洲城镇群协调发展规划（2004-2020）》，之后也在不少官方文件或场合中出现。[4]然而通过知网搜索发现[5]，在“湾区”概念产生至今的20余年里，2016年前对湾区的讨论成果较少，至2017年开始相关研究论文的数量才出现飞跃式的增长并处于持续增长中，体现了研究热点对理论形成的有效刺激。在此过程中，法学角度的研究脚步稍嫌迟滞，但在趋势上也基本与整个学术探讨的走向勉强保持一致。从内容上来看，由于大湾区本身的复杂性而涉及广泛的学科领域内容，因此研究成果基本上呈现出多元化、多样性的基本特征。从本文有限的视野来看，所见成果有的从整体建构层面着手[6]，有的以城市群功能协调为角度或将湾区某一主体作为研究单元切入[7]，有的从大湾区中专门问题进行探讨[8]，可谓热闹非凡。然而，百花齐放的学术布景下，专门从法学角度出发的针对性研究却寥寥可数[9]，其中大多数也集中于大湾区中某些问题的直接展开[10]，较少从立法的角度涉及制度整体性的机理探讨，难以对当前显著存在的问题给出正面回应。

当然，大湾区在性质上也属于我国区域合作及粤港澳合作的一种新形式。因此，若从区域合作的角度来看，学界已有较广泛的讨论，特别是叶必丰及何渊两位学者的相关研究在体系上逐渐成形，也为本文提供了极大的启发。[11]但究其本质，大湾区并非普通的区域合作，具有深刻的复杂性以及特殊性，在很大程度上，有关区域合作的法学论文，也并不能提供直接可用的法治进路，这一点即便在已发现粤港澳区域合作具有区际性特点的论文中[12]以及探讨相关粤港澳合作问题的论文中[13]，也同样存在。

以上现状遂成为本文写作的最初动机。本文认为，大湾区雏形初显，现阶段有不少问题亟待回答，但应当首先树立法治引航的正确态度，这不仅是全面推进依法治国在制度创新方面的要求，也是大湾区对标世界成功湾区的必然使命。大湾区法治在当前的第一要务，即是要正确处理大湾区本身的特殊性和复杂性与现有立法薄弱资源之间的矛盾关系。有鉴于此，本文从大湾区的本身性质出发，揭示当前大湾区立法层面应对力度不足，并提出首先需要在立法上对大湾区形成保障，而后结合大湾区的本身特点给出相应建议。

一、问题的前提：大湾区是国内法上的区域合作

大湾区是“9+2”模式的合作，不仅包括广州、深圳、珠海、佛山、惠州、东莞、中山、江门、肇庆九市，还包括香港、澳门两个特别行政区，具有区际性特点。在中国背景下，这一合作形式呈现出“一国、两制、三个关税区”的特殊性。合作主体在性质上的多元化，各地在政治、法律、经贸等制度层面的内在差异，至少给我们带来这样的问题：内地与港澳该以什么样的模式进行合作？这样的合作在法律上是一种什么关系？这些问题关涉大湾区功能的发挥，影响互联互通、资源集中、要素流动与效率优化等目标的实现。

回答这些问题应从作为制度基础的《大湾区协议》着手，后者的性质自然而然影响着大湾区在法律上的定性。根据大湾区合作内容的特点，本文认为，《大湾区协议》属于国内法上各地方政府之间区域合作形成的行政协议，而不是国内法上其他法律规范形式或国际条约，因此大湾区是国内法上的区域合作制度。这一结论产生于如下对《大湾区协议》中缔结主体、程序及内容的论证。与此同时应当强调，大湾区并不是一般意义上的区域合作，而是具有区际性要素的合作模式，这一特点将自始至终对大湾区制度构建产生影响。

（一）《大湾区协议》的制定主体

依据《大湾区协议》内容，《大湾区协议》的制定主体为国家发展和改革委员会、广东省人民政府、香港特别行政区政府及澳门特别行政区政府四方（以下简称“四方”）。制定主体在身份上表现为国家部委、地方政府及港澳特区政府的组合，无论从协议的形式，还是从制定主体的法律性质及权能来看，都不具有成为国际法上条约的可能。

首先，制定主体并不具备相当的条约缔结权。随着现代国际法的发展，非主权实体已在一定范围内享有缔约权，比如香港根据我国《宪法》《香港基本法》具有相应的缔约权并已有大量的缔约实践，但并不表明它们具有完全的缔约权，超越权力范围所签订的条约将不具有法律效力。更何况，作为《大湾区协议》制定主体之一的广东省人民政府，当然不具有缔结条约的能力，这排除了《大湾区协议》成为国际法的可能。

其次，大湾区在主体资格上具有多元性，可以选择不同的身份从事不同的活动，比如内地可以以“中华人民共和国”的国际法主体身份参加国际性事务，香港可以“中国香港”的名义与其他国家和国际组织进行交往。从《大湾区协议》的各方名称来看，内地采用的不是“中华人民共和国”等名称，而是国家部委以及地方政府，香港及澳门所采用的也并不是“中国香港”及“中国澳门”，而是作为我国行政区划之一的“特别行政区政府”。可见协议制定主体在身份上的选择：以作为我国国内地方政府的身份进行的国内事务合作。

因此，在协议制定的主体身份及资格上，《大湾区协议》无论如何并不具备成为条约的可能。

（二）《大湾区协议》的制定程序

《大湾区协议》的制定程序主要有两个特点：其一，整个文本是平等协商的结果，而非某一主体制定、各方执行，表明了与一般国内立法的内在差异；其二，签署程序具有效率性、灵活性，是在国家主席的见证下，由香港特别行政区行政长官林郑月娥、澳门特别行政区行政长官崔世安、国家发改委主任何立峰、广东省省长马兴瑞共同签署的。这两方面特征形成了《大湾区协议》与条约及国内其他法律法规在程序性要求上的差异，凸显了行政协议的特色。因为，条约的缔结要经过严密的谈判和签署程序，比如由外交部或者国务院有关部门会同外交部提出建议并拟订条约、协定的中方草案，报请国务院审核决定等。而其他国内法律法规，不仅有特定的制定主体，内容性质上的层级分明，程序上也有专门要求，比如行政法规要报国务院审批，草案也应当向社会公布，征求意见，在生效之后又会对各地政府形成强制性约束。从上述差异来看，《大湾区协议》具有明显的特殊性，并不可能成为国内法上的其他法律形式或是条约。

（三）《大湾区协议》的调整内容

《大湾区协议》在调整内容方面的特点亦十分明显。首先，协议内容自始至终贯穿着平等自愿的基本精神和追求，各方在平等协商的基础上展开合作，完成互惠共赢、优势互补，这也是大湾区合作最基本的精神内核。其次，协议合作内容属于国内事务。大湾区合作的内容十分广泛，涉及建设交通、能源、产业发展、科技教育、国土资源、环境保护、民生保障、文化交流等多个方面。但从性质上说，这些内容主要属于国内公共产品的提供，解决的是国内发展过程中的问题。最后，协议的目的致力于国内区域发展。大湾区合作所带来的经济效应会推动国际经济的发展，使国际社会及某些国家受益，但其根本目的是为了我国区域内互联互通、优势互补、协同发展。比如，香港在制度、金融、服务等方面具有明显优势，广东则在制造业和一些新兴产业上表现出色，而澳门则有待于进一步的市场开拓和转型。三方之间互具优势、各有所需，大湾区合作目的便是期望形成互利共赢的良性机制。

二、问题的提出：大湾区的治理缺乏充分立法资源

大湾区是国内法上的区域合作，理应受到国内法的规制，然而由于法律规定的欠缺，如今它正直接面对来自我国法治的拷问——指向包括其存在基础以及后续治理。在现有立法资源中，大湾区并没有直接的依据，合法性处于比较模糊的状态。尽管在我国之前的区域合作实践中，一些观点认为合法性可以通过对法律文本的解释来获取（此容后详述），但即便这样也不能解决大湾区合作的所有问题。在法律效力、合作内容等问题上的模糊不清很可能阻碍湾区合力的形成，束缚了大湾区本应大展的“拳脚”。

（一）大湾区合作法律依据模糊

法律依据，顾名思义便是在法律上的根据，是某个行为做出后获得合法性效力的基础。大湾区在我国作为一种区域之间合作的治理模式，现有规定来自于《大湾区协议》以及一些政府官方文件，使得大湾区存在法律依据上的质疑，这一质疑主要来源于以下原因。一方面，通常所言法律依据为《立法法》所规定的法律渊源形式，然而《大湾区协议》作为区域间合作的协议，在我国的法律性质以及效力并没有直接规定，处在较为模糊地位。另一方面，直接提及大湾区的官方文件[14]亦皆难以赋予大湾区直接的法律效力，它们在性质上更多倾向于行政指导或是政策性规定，而不是相关的法律渊源，自然难以承担提供大湾区法律依据的重任。

为了解决立法依据不足的问题，学界采取了多种尝试，包括通过法解释学进路的做法[15]，即从现有文本[16]中挖掘合乎实践活动的法律条文要义，因为“如果不经解释，我们很难发现它们都有相应的宪法和法律依据”[17]。实际上，即便沿着以往区域合作实践的脚步，通过文本解释确乎能够找到法律中隐含的合法性线索，也只是赋予了最初的合法性证成，区域合作中大量的问题在立法上仍没有得到明确的解决。况且，正如前所提及，大湾区合作本身又不同于以往的区域合作，具有较明显的特殊性。

（二）大湾区合作的权限程度不清

依据《大湾区协议》，大湾区合作有四方参与，但在四方合作权力的范围、程度及限度上却缺乏直接的规定。依《大湾区协议》，大湾区内事务应理解为共同协商决定、共同推动落实，但在内容上表述过于简单。[18]令人容易联想到，由于四方各自享有的权力大小有着明显区别，那么四方之间能在什么层面内容上进行合作，以及多大程度上进行合作，当某一问题不属于湾区中某一主体本身权限时应当如何推动等问题。

上述问题的产生，是因为目前大湾区并未明确需要进行一种什么样的合作，究竟只是一种各地间资源的协调与配置、个体发挥各自功能的合作，还是一种追求区域内部畅通、要素真正流动的合作。在法律层面，对应大湾区四方之间合作程度的关系可以分为两种情况。

其一，在当前法律规定下各自所具有的法定权限范围内进行合作。这种情况可能不会直接触及各地方政府之间的权限问题，但我们首先要看到的是，区域合作的本质追求便是通过各地政府的合作提升资源要素流通效率，打破行政壁垒，实现区域协调发展及产业的科学优化。从《大湾区协议》来看，依其“充分发挥各地比较优势，创新完善合作体制机制，加强政策和规划协调对接，推动粤港澳间双向合作，促进区域经济社会协同发展，使合作成果惠及各方”“更好发挥政府作用，推动各种生产和生活要素在区域内更加便捷流动和优化配置”等表述内容便体现了这样的追求。按照这些合作标准来看，如果仅限于各自在权限范围内进行相应行为，无异于在区域合作的表象下固守单位行政区域，能在多大程度上实现高效率的跨区域的要素流通、促进区域发展合力，值得我们考虑。其次，即便在各自权限范围内合作同样存在需要进一步规定。例如，比如四方承担的具体角色需要进一步厘清，发改委作为国务院的一个部门而不是国务院本身，在大湾区中发挥的是什么样的职能作用。又如，《大湾区协议》中包括“四方每年定期召开磋商会议，协调解决大湾区发展中的重大问题和合作事项”具体安排，各方是以什么样的身份关系进行磋商协调，在法律上是否有所保障，等等。

其二，合作某方参与到不属于自身法定权限范围的事务中去。这种情况有助于促进区域融通，推动合作目标的实现，问题在于权力范围小的一方是否能因为大湾区合作的原因，参与到原本不属于自己权力范围的事务中。如果能够参与不属于自身权限的事务，那么在我国当前的法律体系下，这样的合作如何定位，又是基于什么赋予了这一行为以合法性。有学者从地方自主权的角度论述中央政府的参与可以使地方区域合作具有法律支撑而具有合法性。[19]在某种意义上，地方的权力来源于中央的授予，中央政府表现为同意、批准或是直接作为协议主体等方式参与区域合作，当然可以视为合法性来源，但这并非意味着可以没有限度地进行此种方式的权力授予，考虑到大湾区同时并不是一般性的区域合作，我们应该审慎对待这种获得合法性的方式。

（三）大湾区合作的法律效力不明

大湾区合作的法律效力表现为两方面内容，分别为法律效力的有无以及法律效力的大小，前者即大湾区合作的合法性问题，后者则为大湾区合作特别是《大湾区协议》在法律上具有的约束力问题。由于效力的有无已在前文法律依据部分分析，此处讨论的法律效力主要指《大湾区协议》在法律上所具有的约束力大小。

当前大湾区合作在法律约束力方面规定不清，对《大湾区协议》本身涉及的效力内容，只进行了概括式的规定：“本协议自四方代表正式签署之日起生效，有效期五年。经四方协商同意，可对本协议进行修正和展期”，对于所产生的效力性质、范围以及责任等问题没有直接说明。这或许可以视为由于《大湾区协议》在我国法律中性质不明，难以依此形成合法拘束力而采取的无奈之举——也从侧面表明了我国区域合作中对充分立法保障迫切需要。但即便是在法律范围内，也没有相关条文能够形成直接的支撑，这便造成大湾区合作脱离了法律保障，对《大湾区协议》的充分实施完全取决于各方自发的遵守行为。若考虑到可能存在的推诿或不作为等情况，显然为区域合作增加了很大的不稳定因素。也因此，当协议履行对一方政府所代表的地方利益不利或相矛盾时，地方政府如果选择故意拖延或不作为来逃避协议履行，如何强化行政协议对各方的约束力就显得尤为重要。

实际上，《大湾区协议》涉及广泛的合作内容，为推动实现合作目标也安排了相应的体制机制，包括完善协调机制、健全实施机制和扩大公众参与[21]，因此从协议文本来看，我们有理由认为《大湾区协议》本身隐含了各方应当为了大湾区的目标实现，充分发挥各项体制机制安排，将具体工作落到实处的具体要求。但由于缺乏明确的法律规定，造成法律效力的模糊性，导致我们不得不面临的实际情况是：在很大程度上我们关于合作各方将严格按照《大湾区协议》的规定去履行和实施的理想，将因缺乏来自法律层面的保证而处于飘忽不定的状态，大湾区规划能否充分落实也不得不令人担忧。

三、问题的共识：立法保障是大湾区合作的应有之义

对大湾区在我国法律条文下所存在问题的指出，是通过大湾区内部向外联系现有法律条文的方式，以对现实问题和状况所进行的某种揭示，部分说明了大湾区对立法保障的需要。如果采取的是一个大湾区外部向内的视角，可以发现经由全面推进依法治国的相关内容、大湾区本身的复杂性以及大湾区目标三者，立法保障被赋予了充分的合理性。

（一）全面推进依法治国的根本要求

2014年10月23日，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出：“依法治国，是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。”[22]我国当前正处于改革的攻坚阶段，国内外事务复杂，发展任务艰巨，所面临的挑战也前所未有。在这样的背景下，依法治国在党和国家发展全局中的地位更加重要。

作为国家战略的大湾区规划，同样是国家在发展的新时期、新阶段所做出的重大部署。它不仅应当符合依法治国理论的根本要求，更应当起到通过制度实践的方式充实依法治国理论的作用，而这又着重体现为通过立法对大湾区提供保障。

首先，立法应当是依法治国的起点与基础。立法应当科学、规范、及时，贴合国家的现实需要，满足人民的理性诉求和社会发展的客观规律。“越是强调法治，越是要提高立法质量。提高立法质量，关键在于：一要尊重和体现经济、政治、文化、社会、生态建设与发展客观规律，使法律准确适应改革发展稳定需要，积极回应人民期待，更好协调利益关系。”[23]显然，大湾区不仅是国家和社会发展到特定时期所进行的战略需要，符合国家当前各方面发展的规律及逻辑，更满足人民在新时期对实现中华民族伟大复兴的某种期待，追求优质生活的理想规划。

其次，大湾区应当于法有据。《决定》提出“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序做出授权。对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止”[24]。改革开放之初受制于当时法治基础薄弱，发展强调政策的灵活性，各方面法律规定十分粗放，立法是作为确认改革成果的手段进行的。但如今随着“改革发展的不断深入，促进了立法理念的转变，推动了立法机制的创新，催生了立法引领改革的功能”[25]，强调“立法不仅仅是对实践的被动回应，更要对社会现实和改革进程进行主动谋划、前瞻规划和全面推进”[26]。

最后，在国家政策层面有重大地位的大湾区缺乏直接的法律规定，无疑将不利于我国社会主义法律体系的进一步构建，为完善我国法律体系，必须为其提供充分的立法保障。尽管具有中国特色的社会主义法律体系已经形成，但并“不意味着法律规范体系已经完备。事实上，我国法律规范体系中还存在许多缺项，一些该有的法律规范还没有制定出来，在国家政治生活、经济生活、文化生活、社会生活、生态生活中仍然存在不少无法可依的空间，特别是改革的重点领域，法律缺项更多”[27]。特别是在我国改革开放正进入新时期、各方面活动都处在较快速度的发展过程中，新生制度可能完全没有法律规定，也可能由于诸多无法提前预见的情形而导致法律发生变迁，进而可能导致立法文本与制度现实相脱节。但这些不应当成为某项制度被延误的正当原因，因为这是法律本身的特性所决定的。改革与法律应该是相互补充的关系，而不是互为掣肘。在这个层面上，对大湾区进行立法保障，不仅是对大湾区发展的满足，也是完善我国社会主义法律体系的重要一步。

（二）大湾区本身复杂性的客观需要

如前所述，区域合作的例子在我国实际上早已有之，而且随着改革开放地不断推进，国家发展策略的重新部署，近些年各地方政府之间进行合作以谋发展的趋势尤显热烈。大湾区同样属于新形势下的区域合作案例，但“一国两制三个关税区”的标签又使其表现出与普通区域合作如长三角、环渤海、辽吉黑、长株潭等明显不同的复杂性。

首先，大湾区本身内部制度融动性基础更差。内地一般区域合作能够在具有共性的制度结构上生长，但大湾区由于“一国两制”政策，港、澳特别行政区与内地实施的是不同的制度，无论是在政治、经济、法律制度，都客观地导致了各地在制度融通、要素流动等问题上不可避免地面临更多内生阻碍。同时应注意到，影响制度融动性基础的除了制度带来的“硬层面”差异，还包括长期以来粤港澳三地在思想观念、生活习惯方面的“软层面”差异。一来，由于观点的不同可能会影响人们整体上的制度认同感；二来，如果未来大湾区内部流动性加强导致人口流动性的显著增加，各个具体机制的操作也必然会因为三地间社会观念的不同而更加复杂。

其次，大湾区本身内部权力关系亦更加复杂。在一般的区域合作中，参与的地方政府主体一般在内地地方政府之间展开，一些情况下会有中央机关的参与，各主体在权力层级上比较清楚，同一级别机关权力也在内容上具有平行性和等同性，因而能够放在一般的中央-地方和地方-地方的法律框架下展开。但大湾区内部在合作主体关系上，则体现出更多层次的特征。表现为包括中央和特别行政区之间、中央和内地地方政府之间的中央-地方关系，以及港澳特别行政区政府之间、内地地方政府之间、特别行政区政府与内地地方政府之间的地方关系。主体的多层次带来权力关系之间的更复杂化，比如，在《立法法》修正后，大湾区内部立法权之间的关系更加复杂，存在特别行政区立法权、经济特区立法权、设区的市立法权。在名义上，港澳特别行政区同样是我国地方政府，但显然特别行政区的自治权与一般地方政府权力不具有可比性。

最后，大湾区在法律适用上更加复杂。一来，由于大湾区内存在三个关税区，因此不仅要受国内法还要受国际法相关规定的制约。二来，大湾区的法律适用还具有区际性，是具有区际性色彩的区域合作模式。区际是国际私法上的一个概念，描述的是不同法域之间的相互关系，由于中国内地与香港、澳门实施的是不同的法律制度，大湾区实际上涉及三个法域之间的关系。尽管大湾区主要是以行政为主导展开的合作，但也必然导致各地社会将在各个层面进行更大程度上交流合作，意味着潜在更多争议的发生，必须对争端解决做出充分应对。

综上所述，可见大湾区面临比我国其他区域合作更多的复杂性，对法律的需要显然也更加迫切，可以想象，大湾区诸多关联事项如果缺乏科学有效的立法，将难以对既有问题进行有效解决。

（三）实现大湾区目标的必要手段

立法保障是实现大湾区目标的客观需要，唯有以法律作为“材料”，才能形成大湾区制度稳步落地的根基，也只有借由国家强制力，才能为粤港澳合作的更充分发展保驾护航。在当前区域合作方面法治比较发达的国家，无一不具备较为完善的区域法律体系——特别是立法保障，赋予区域合作以法律效力保护也是一贯做法。在美国，州际协定是区域合作的主要形式，属于效力与国会立法相同的立法型规则，一旦生效就收入州法典甚至全国的法典。[28]州际协定的效力优先于成员州之前颁布的法规，甚至也优先于各州之后新规定的法规。[29]在西班牙，也有《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》对行政主体缔结行政协议进行了相应规定。[30]日本在区域合作过程中也同样十分重视通过立法为区域提供有效保障，国会在1956年开始制定首都圈整备法，其从法律上明确界定了首都圈的发展方向和范围；继而又陆续制定和颁布了《中部圈开发整备法》和《近畿圈整备法》，赋予大都市区政府特殊行政权力。[31]一定程度上，能够反映出法律在实现区域合作追求中的重要性。

强调立法保障，就是强调法律在大湾区规划过程中的权威和实效。基于我国国情的复杂性、区域合作的困难性，不应当忽视推进制度落实过程中可能产生的包括地方保护主义以及行政主体推诿、拖延等阻力问题的存在，在没有法律责任设置的情况下，很难保证大湾区是作为一项事业始终走在正确的轨道上而不是止于口号。在此情况下，立法应当对大湾区发挥引领作用，“立法不应是消极地适应改革，也不仅仅是对实践经验的总结，而要对社会现实进行主动谋划、前瞻规划，要通过立法转化改革决策、引领改革进程、推动科学发展”[32]。只有对大湾区进行协调一致的全局式立法，才能规范引导合作主体的有序发展和目标统一。通过立法的手段保障大湾区的落实，便是要“以法律先行方式，通过授权立法和法律的及时立、改、废、释，可以发挥法律的引领、推动功能，以法律促改革，实现改革决策与依法治国相统一”[33]。有观点认为，大湾区合作过程中应当重视软法治理。[34]然而，这可能并不能立即提供有效保障，与此同时，软法机制强调“成员自觉、共同体的制度约束、社会舆论、利益驱动”[35]，“无须国家强制力推行而要得到社会广泛遵守的软法，必须是社会成员有广泛精神认同、利益认同、方式认同以及与社会守法意识相适应的软法”[36]。考虑到粤港澳地区长期处在不同的制度下，各地对政治、经济和法律制度的理解很多情况下有所区别，必须看到社会成员对大湾区合作过程中的各种制度、机制的接受性问题可能影响到软法的形成与实施。

四、问题的解决：大湾区的立法保障建议

诚如上文，为了克服各种制度性障碍及满足实际需要，必须为大湾区未来的建设匹配充分的立法保障，明确湾区合作中各项模糊问题，增强湾区合作实效，使湾区规划能够更好、更稳落地。针对大湾区的立法保障必须科学、合理、有效，兼顾效率与公平，兼顾法制统一性与发展的针对性、灵活性。

（一）路径选择

1.立法动因与“区域合作法”的选择

当前学界对解决我国区域合作中法律依据缺失主要提供了三种建议：其一是解释宪法[37]，认为可在现有宪法条款中以更低廉的成本解决问题；其二是修改宪法[38]，认为这是适合我国情况的优先选择；其三是立法完善[39]，认为需要出台一部专门的立法进行规制。此处无意对三种观点进行细致剖析和讨论，但本文认为三种方法实际上并不矛盾，只是实践对理论资源在不同阶段的索取。本文认为，区域合作在我国尽管没有直接规定，但并非没有合法性，正如前文所说通过解释是能够发现立法留下的合法性空间的，眼下更为关键的是如何对区域合作中的后续活动进行有效管控，考虑到成本与操作性的难度，似应通过立法手段更为可行。在此方面，相关成果对制定什么样的法有不同观点，比如“行政协议法”[40]以及“中央与地方关系法”[41]。然而，“中央与地方关系法”形式上似乎容量过于狭窄，欠缺对地方政府之间关系的处理，以及忽视了政府以外主体参与区域合作等问题。而“行政协议法”的提法则显得缺乏包容性，这是因为区域合作中所涉及的不仅仅是行政协议，还有很多其他内容。与此同时，由于社会发展快速，尽管当前主要以行政协议为基础合作，但很可能未来会产生新的合作形式。综合以上内容，此处我们建议制定“区域合作法”作为统一规范，以符合区域合作的本质内涵与满足其外延需求。

2.“一国两制”下的法律适用

大湾区建设过程中必须遵守“一国两制”原则，因此，遇到的问题是，制定统一的立法，由于大湾区涉及港澳特别行政区的参与，那么统一的立法是否将在特别行政区领域内得到适用？笔者认为，在特别行政区适用统一的“区域合作法”，有利于粤港澳跳出地方主义思维，强化整体意识与合作理念，为各地不同的观念提供有力的交流平台，在根本上将促进整体机制融合，摆脱现有制度刚性带来的阻碍。然而，香港及澳门《基本法》都在第18条做出类似的规定，即全国性法律除列于《基本法》附件三者外，不在特别行政区实施。凡列于附件三之法律，由特别行政区在当地公布或立法实施。而且，任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按《基本法》规定不属于特别行政区自治范围的法律。可见，只有列入《基本法》附件三的全国性法律，才可在特别行政区得到适用，而只有不属于特别行政区自治范围的法律才能列入附件三。本文认为，“区域合作法”解决的实际上是我国中央-地方关系以及地方-地方关系问题，事实上涉及一国主权下的国家结构形式内容，并非属于中央授予特别行政区的自治权，不应当属于特别行政区的自治范围。因此“区域合作法”应当属于“其他按基本法规定不属于特别行政区自治范围的法律”，能够通过全国人民代表大会常务委员会在征询特别行政区基本法委员会和特别行政区政府的意见后列入附件三，并由特别行政区在当地公布或立法实施。

3.中央立法与地方立法

制定“区域合作法”应当尊重中央权威，发挥地方自主性。一方面，由于区域合作可能涉及中央与地方之间的权力划分，关系到中央政府的利益，因此中央权威必须得到充分尊重。另一方面，为了保证合作的效率以及具体问题的针对性解决，又必须充分发挥地方的自主作用。而这也是改革的必然性所决定的，“改革所带来的多样化、多中心发展，权力下沉，大幅度加重了地方国家机关的责任，驱动了广泛的地方立法需求”[42]。基于这样的因素，本文认为，应当采取中央立法与地方立法相结合的立法进路。具体而言，中央颁布统一的“区域合作法”是对区域合作中的基本问题进行规定，而区域合作过程中可能涉及的更多的具体问题则交由地方合作主体在《宪法》和“区域合作法”等法律的授权和框架下分别制定。

（二）制定统一的“区域合作法”

应当说，一部统一的“区域合作法”不仅有助于大湾区建设，同样对我国现阶段各式各样的区域合作提供直接有效的帮助，但大湾区在这样的过程中更具有特殊性、代表性。一个应有的基本共识是，“区域合作法”的内容在更多情况下显示为概括性规定，这是由我国客观现实所决定的，由于幅员辽阔，各地间发展情况差距显著，区域合作发生的背景以及面对的问题可能大相径庭，要为地方立法提供充分空间。

目前认为“区域合作法”至少需要对以下问题做出规定。

区域合作的内容问题

“区域合作法”应当首先对区域合作内容的类别进行明确。具体而言，根据合作内容的重要程度、是否涉及中央政府利益、是否跨越行政区域等因素，区分可由地方政府自行决定区域合作的自主合作以及必须由法定主体批准的批准合作。

区域合作的程序问题

在上述内容下，属于地方政府法定职能范围内的事项为自主合作，由于不涉及中央政府利益以及国家结构形式等宪法问题，经由合作主体之间协商即可确定并产生合法性。对自主合作可细分为需要备案以及不需要备案的事项，并分类备案的主体及相关程序。

批准合作则属于跨区域或是比较重大的内容，依其内容性质以及合作主体级别应当由不同主体按法定程序给予批准，包括中央政府批准合作、共同上级政府批准合作以及共同上级人大批准合作等形式。批准事项缺乏法定主体的批准，不具备合法性。

区域合作的效力问题

由于区域合作中涉及多方主体，本文认为对待区域合作文本应当采取“效力从高”方式。即某个区域合作中涉及文本的法律效力，应当以缔约时参与到合作中的最高级别主体的身份为准对待其在法律上的效力。比如，如果是仅涉及自主事项的区域合作，则这项合作具有合作主体中最高行政级别所制定的规章同样的效力。如果是批准合作，则以批准的主体是中央政府还是上级人大赋予相应行政法规或地方性法规的效力。当区域合作文本中有关内容与已经存在的法规、规章相关规定发生冲突时，由批准方做出适用决定。在这其中，涉及特别行政区的区域合作，其效力适用其在当地有关规定。

（三）充分发挥地方立法作用

区域合作中强调统一立法，是需要对其进行自上而下地从整体上进行规范和引导，解决的是“大湾区是什么”的下限问题。但区域合作如何更好地发挥作用，回答好“大湾区怎么样”，则应当着眼于合作主体的实际运作。因为，“法律调整的一个基本功能，在于通过授权性规范的制定与施行，充分调动社会主体的积极性、能动性和创造性，进而使社会活力竞选迸发。推动区域法治发展，就是要善于通过地方性法规、地方政府规章等法治机制，充分运用授权性规范以及法治激励机制，最大限度地增加社会和谐因素，最大限度地减少社会的不和谐因素，赋予社会主体创造社会财富、促进自身发展的重要权能，从而在规范与制度的框架下让一切创造财富的源泉充分涌流，推动区域经济社会的创新发展、协调发展、绿色发展、开放发展、共享发展”[43]。也“唯有体现地方特色的立法，方能实现‘统一中央下的地方有效治理’这一根本使命”[44]。换句话说，中央立法只是搭建了大湾区的框架，而地方立法完成的是进一步的内容填充，两者之间的有效配合，才产生了大湾区“法律治理”命题的生命力。

在《宪法》及“区域合作法”的框架下，针对区域合作事务的地方立法需要充分发挥主观能动性。对地方立法在湾区规划中地位的认识，不应将其局限于作为对有关区域合作协议内容的履行，或者是对“区域合作法”等相关法律的执行方式，基于制度效果的考虑，我们更应当重视其在法律框架下根据区域合作的需要主动创新的作用。这是因为，根据以往国内外区域合作的发展规律，可以预期大湾区在未来将产生更广泛的事务交流，从而在我国产生更多新的，也更加复杂的发展问题。与此同时，由于这些问题的产生往往具有浓厚的区域或地方色彩，更囿于中央政府本身在精力以及信息等多方面的局限性，导致问题的有效解决更依赖于地方政府。显然，这种依赖在现代国家治理层面，只能落实到地方立法的具体内容之上。这便是为什么“通常而言，由地方立法加以解决的事项，从性质上说应是全国统一立法不可能涉及或不宜涉及，但又有必要以‘因地制宜’和‘因地而异’的立法形式加以调整的事项”[45]。

本文认为，未来大湾区合作，地方立法至少在以下几点内容上应当发挥重要功能。

其一，实现合作平台的搭建。《大湾区协议》中只对协调机制和实施机制进行简单的规定，在此情况下，地方立法应当对其进行进一步的安排。实践证明，在以往粤港澳合作缺乏明确规定的情况下，区域合作的相关机构存在职能模糊、协调困难的诸多问题，难以满足最初的设定预想。[46]因此，未来地方立法需要重视对大湾区合作所需要的平台搭建，回答大湾区构建什么样的机构、发挥什么样的功能、机构设置以及职责安排等相关问题。

其二，确保《大湾区协议》的可操作性。地方立法需要对《大湾区协议》中许多内容进一步明晰。比如在协调机制部分，每年定期召开磋商会议，协调解决大湾区发展中的重大问题和合作事项，那么磋商会议的形式、协调进行的程序，相关决议的形成与公开等问题，则需要进一步说明。又如公众参与部分，社会各界代表与专家是否可以参加磋商会议，以及如何发挥智库功能等问题不明确。总的来说，地方立法应当通过对《大湾区协议》的有关内容进行明确的方式，增强可操作性。

其三，灵活应对区域合作中的各种问题。由于中央立法更多情形下都不可能对社会发展中的各个方面做出充分应对，很多时候其“难以根据不断变化的社会需求进行制度创新，整体将趋于被动、保守。而且，由于中央层面的法律制定与修改程序复杂、周期漫长，也容易导致改革过程中法律产品供给不足或严重滞后的问题”[47]。考虑到大湾区在我国仍是新生概念，仍属于国家的制度试验，必然潜在许多无法预见的问题，凡事指望中央通过出台统一性的法律或决定等形式来对这些问题进行解决，必然影响到大湾区本身的效率性。在此情况下，地方立法应当主动尝试、大胆先行，为大湾区合作提供切合需求的制度选择，及时化解现实中的种种问题，以兼顾大湾区的法治与效率。

值得一提的是，由于大湾区涉及多个不同地方立法主体，存在不同程度的立法权限，因此从长远考虑，我们需要思考如何解决立法权限不匹配可能造成的“一致性”问题，避免由于地方立法权的缺乏导致大湾区合作的动力不足。从《立法法》来看，2015年修法后，虽然地方立法主体数量增加了不少，但权限并未获得实质性扩大，文本内容上也体现了对传统行政单元静态需要的立法观念，而缺乏对国家发展过程中区域治理动态需要的感知与预期，直接造成当前大湾区中合作主体在权限上无法满足区域治理的客观需求，也显示了在区域合作背景下地方立法权存在的应对不足问题。因此，为了能够在未来保障大湾区的动力，必须重新立足于区域治理的角度对相关法律进行立、改、废、释。考虑到《立法法》修法不久，眼下重提修法稍显不合时宜，结合大湾区的需要，本文认为可首先在适当情况下通过全国人大授权的方式满足大湾区中立法权限的资源配置，待相关做法成熟后，在未来通过修改《立法法》等法律的方式对这一空白进行填补，以完善区域合作中地方主体立法权限的相关问题。

注释:

[1]2017年7月1日上午，在习近平见证下，香港特别行政区行政长官林郑月娥、澳门特别行政区行政长官崔世安、国家发展和改革委员会主任何立峰、广东省省长马兴瑞共同签署了《深化粤港澳合作推进大湾区建设框架协议》。参见《习近平出席〈深化粤港澳合作推进大湾区建设框架协议〉签署仪式》，中国政府网：http://www.gov.cn/xinwen/2017-07/01/content_5207260.htm，最后访问时间：2018年6月1日。

[2]“充分发挥深圳前海、广州南沙、珠海横琴、福建平潭等开放合作区作用,深化与港澳台合作,打造粤港澳大湾区。”参见《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，中国商务部网站：http://zhs.mofcom.gov.cn/article/xxfb/201503/20150300926644.shtml，最后访问时间：2018年6月1日。

[3]《粤港澳大湾区PK直辖市，段位高在哪儿？》，搜狐网：http://www.sohu.com/a/206284279_227990，最后访问时间：2018年5月26日。

[4]如2009年粤港澳三地政府颁布的《大珠江三角洲城镇群协调发展规划研究》、2010年《换珠三角宜居湾区建设重点行动计划》等。

[5]采用“主题：粤港澳大湾区”以及“主题：湾区”作为方法对“期刊”进行检索，而趋势大体一致。以2016年为分界点，前者检索结果在数量上最多时为6篇（2016年），2017年则为239篇；后者检索结果在数量上最多时为176篇（2016年），2017年则为608篇。最后检索时间：2018年6月1日。

[6]参见刘璟《粤港澳大湾区治理与合作模式探索》，《开放导报》2017年第4期，第96-99页；钟韵、胡晓华《粤港澳大湾区的构建与制度创新：理论基础与实施机制》，《经济学家》2017年第12期，第50-57页；彭芳梅《粤港澳大湾区及周边城市经济空间联系与空间结构——基于改进引力模型与社会网络分析的实证分析》，《经济地理》2017年第12期，第57-64页。

[7]参见蔡赤萌《粤港澳大湾区城市群建设的战略意义和现实挑战》，《广东社会科学》2017年第7期，第5-14页；陈朝萌《粤港澳大湾区港口群定位格局实证分析》，《深圳大学学报（人文社会科学版）》2016年第4期，第32-35页；袁宏丹《浅析香港在粤港澳大湾区建设中的作用》，《宏观经济管理》2018年第2期，第56-60页。

[8]参见刘向耘《从粤港澳大湾区建设看金融如何支持经济转型升级》，《金融经济学研究》2018年第1期，第3-8页；田新朝《跨境养老服务：粤港澳大湾区的协同合作》，《开放导报》2017年第5期，第109-112页；王玉明《粤港澳大湾区环境治理合作的回顾与展望》，《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2018年第1期，第117-126页。

[9]此处以“粤港澳大湾区+法”以及“大湾区+法”作为检索方法，所得法学论文仅数篇。最后检索时间为：2018年6月1日。

[10]在此方面，谢伟对大湾区环境治理中的行政执法协调问题进行了研究，参见谢伟《粤港澳大湾区环境行政执法协调研究》，《广东社会科学》2018年第3期，第246-253页；又如刘云甫从法治文化角度对粤港澳法治文化进行了特征总结，并说明了相应困境以及给出了相关对策，参见刘云甫《粤港澳大湾区法治文化的发展困境及优化路径》，《广东行政学院学报》2018年第1期，第63-69页；以及张淑钿对大湾区中的法律冲突及合作问题的探讨，参见张淑钿《粤港澳大湾区城市群建设中的法律冲突与法律合作》，《港澳研究》2017年第3期，第17-25页。

[11]参见叶必丰《我国区域经济一体化背景下的行政协议》，《法学研究》2006年第2期，第57-69页；叶必丰《区域经济一体化的法律治理》，《中国社会科学》2012年第8期，第107-130页；叶必丰《区域经济一体化法制度研究的参照系》，《法学论坛》2012年第4期，第25-32页；叶必丰《区域合作协议的法律效力》，《法学家》2014年第6期，第1-17页。参见何渊《论行政协议》，《行政法学研究》2006年第3期，第43-50页；何渊《论区域法律治理中的地方自主权——以区域合作协议为例》，《现代法学》2016年第1期，第49-62页；何渊《美国的区域法制协调——从州际协定到行政协议的制度变迁》，《环球法律评论》2009年第6期，第87-94页。

[12]参见崔卓兰、黄嘉伟《区际行政协议试论》，《当代法学》2011年第6期，第19-26页；杨解君、孟红《“一国两制”与区际行政法》，《江苏社会科学》2004年第6期，第41-42页。

[13]参见朱最新《区域一体化下粤港澳政府合作的法律基础思考》，《广东外语外贸大学学报》2013年第5期，第15-19页。

[14]比如，2017年《政府工作报告》写道“要推动内地与港澳深化合作，研究制定粤港澳大湾区城市群发展规划”，参见《政府工作报告（全文）》，中国政府网：http://www.gov.cn/premier/2017-03/16/content_5177940.htm，最后访问时间：2018年6月2日；2016年《广东省国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》写道“谋划推进粤港澳大湾区城市群建设，推动珠三角和粤东西北一体化发展”，参见《广东省人民政府关于印发〈广东省国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要〉的通知》，茂名市经济和信息化局：http://www.mmjm.gov.cn/zinfo.php?cid=1185，最后访问时间：2018年6月2日。

[15]参见叶必丰《区域经济一体化的法律治理》，《中国社会科学》2012年第8期，第112-114页。

[16]包括《宪法》《立法法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等。

[17]叶必丰：《区域经济一体化的法律治理》，载《区域政府间合作的法治原理与机制》，法律出版社2016年版，第8页。

[18]“四方每年定期召开磋商会议，协调解决大湾区发展中的重大问题和合作事项”，“四方每年提出推进粤港澳大湾区建设年度重点工作，由国家发展和改革委员会征求广东省人民政府和香港、澳门特别行政区政府以及国家有关部门意见达成一致后，共同推动落实”。参见《大湾区协议》第三部分“体制机制安排”,中华人民共和国国家发展和改革委员会：http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201707/t20170703_853878.html，最后访问时间：2018年6月2日。

[19]参见何渊《论区域法律治理中的地方自主权——以区域合作协议为例》，《现代法学》2016年第1期，第49-61页。

[20]参见刘燕玲《京津冀协同发展中政府间合作问题的法律分析》，载《区域政府间合作的法治原理与机制》，法律出版社2016年版，第118页。

[21]参见《大湾区协议》第三部分“体制机制安排”,中华人民共和国国家发展和改革委员会：http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201707/t20170703_853878.html，最后访问时间：2018年6月2日。

[22]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，中国共产党新闻网：http://cpc.people.com.cn/n/2014/1029/c64387-25927606.html，最后访问时间：2018年6月2日。

[23]张文显：《全面推进依法治国的伟大纲领——对十八届四中全会精神的认知与解读》，《法制与社会发展》2015年第1期，第12页。

[24]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，中国共产党新闻网：http://cpc.people.com.cn/n/2014/1029/c64387-25927606.html，最后访问时间：2018年6月3日。

[25]王建鸣：《地方立法引领推动改革研究——以湖北省的实践为例》，《地方立法研究》2017年第2期，第45-46页。

[26]王乐泉：《论改革与法治的关系》，《中国法学》2014年第6期，第21页。

[27]张文显：《全面推进依法治国的伟大纲领——对十八届四中全会精神的认知与解读》，《法制与社会发展》2015年第1期，第11页。

[28]参见刘燕玲《京津冀协同发展中政府间合作问题的法律分析》，载《区域政府间合作的法治原理与机制》，法律出版社2016年版，第119页。

[29]参见何渊《区域协调发展背景下行政协议的法律效力》，《上海行政学院学报》2010年第4期，第36页。

[30]参见叶必丰《我国区域经济一体化背景下的行政协议》，《法学研究》2006年第2期，第57-69页。

[31]参见刘燕玲《京津冀协同发展中政府间合作问题的法律分析》，载《区域政府间合作的法治原理与机制》，法律出版社2016年版，第112页。

[32]石佑启：《论立法与改革决策关系的演进与定位》，《法学评论》2016年第1期，第17页。

[33]姜伟：《全面深化改革与全面推进依法治国关系论纲》，《中国法学》2014年第6期，第28页。

[34]参见刘云甫、朱最新《区域一体化下粤港合作法律治理模式的困境与出路》，载《区域政府间合作的法治原理与机制》，法律出版社2016年版，第87-105页；陈洪超《软法视野下粤港澳大湾区合作治理机制研究》，《特区经济》2018年第3期，第22-25页。

[35]罗豪才：《公共治理的崛起呼唤软法之治》，《行政法论丛》2008年，第3-4页。

[36]方世荣：《论公法领域中软法实施的资源保障》，《法商研究》2013年第3期，第17页。

[37]参见叶必丰《区域经济一体化的法律治理》，《中国社会科学》2012年第8期，第107-114页；叶必丰《区域经济一体化法制研究的参照系》，《法学论坛》2012年第4期，第25-31页。

[38]参见何渊《论我国区域法律治理的合宪（法）性控制及宪法修改》，《南京社会科学》2015年第5期，第85-88页。

[39]参见叶必丰《我国区域经济一体化背景下的行政协议》，《法学研究》2006年第2期，第68页；何渊《论行政协议》，《行政法学研究》2006年第3期，第47页。

[40]参见叶必丰《我国区域经济一体化背景下的行政协议》，《法学研究》2006年第2期，第68页。

[41]参见何渊《论行政协议》，《行政法学研究》2006年第3期，第47页。

[42]葛洪义：《关于我国地方立法的若干认识问题》，《地方立法研究》2017年第1期，第102页。

[43]公丕祥：《前言认真对待区域法治发展》，载《区域法治发展研究》，法律出版社2016年版，第13-14页。

[44]丁祖年、郑春燕：《中国地方立法的现实与转型》，《地方立法研究》2016年第1期，第57页。

[45]封丽霞：《中央与地方立法事权划分的理念、标准与中国实践——兼析我国央地立法事权法治化的基本思路》，《政治与法律》2017年第6期，第23页。

[46]参见慕亚平、王佩琳《健全粤港澳紧密合作相关机构安排的构想》，载《粤港澳紧密合作中的法律问题研究》，中国民主法制出版社2011年版，第92-104页；李伯侨、尚寅《〈粤港合作框架协议〉中区域经济管理机构的地位初探》，《特区经济》2011年第2期，第13-15页。

[47]封丽霞：《认真对待地方法治——以地方立法在国家法治建设中的功能定位为视角》，《地方立法研究》2016年第1期，第27页。

张亮，中山大学法学院副院长、教授、博士生导师；黎东铭，中山大学法学院博士研究生

来源：《地方立法研究》2018年第4期。