摘 要：“9?11”恐怖袭击事件之后，德国反恐刑法随着恐怖主义新态势和反恐新需求不断扩张。截至2015年，德国反恐刑法已从“9?11”前的参加恐怖主义组织罪，扩张至准备实施恐怖活动、接受恐怖培训、煽动和资助恐怖活动等实施恐怖袭击预备阶段的行为。反恐刑法所具有的这种强烈的预防性特征，难免使反恐“新问题”与刑法“旧原则”存在着紧张关系，寻求自由与安全的平衡成为反恐刑法永恒的主题。随着近来法国、比利时尤其是德国本土恐怖袭击事件频发，德国反恐刑法会进一步发展。

关键词：反恐刑法；预防性刑法；预备实施恐怖活动；自由与安全

Commentary on the German Anti-terrorism Criminal Law in Anti-terrorism Era

Abstract: After the terrorist attacks on Sept.11 in USA the German anti-terrorist criminal law continued to expand along with the new trend of terrorism and the new demands of anti-terrorism. Up to 2015 the German anti-terrorist criminal law has expanded from the crime of joining terrorist organizations before Sept.11 to the preparatory phases of terrorist attacks such as preparation for terrorist activities terrorist training, incitement and financing of terrorist activities. Such strong precautionary features of anti-terrorist criminal law inevitably make conflicts between the “new question”of anti-terrorism and the “old principle”of the traditional criminal law. Seeking the balance between freedom and security has become the eternal theme of the anti-terrorist criminal law. With the recent terrorist attacks in France, Belgium and especially Germany in recent days, the anti-terrorist criminal law legislation in Germany will further develop itself.

Keywords: Anti-terrorism criminal law; Preventive Criminal Law; Preparation; Freedom and Security

一、德国反恐刑法的立法演进

“9?11”恐怖袭击事件使得（国际）恐怖主义成为一个世界性的议题，它深刻地改变着世界的各个方面。[1]一个重要表现就是，它直接催生了世界各国一系列的反恐立法。[2]德国反恐刑法即是这一立法浪潮中的典型。

在德国刑法典中，并没有专门可归入恐怖主义实行行为的犯罪。它们散见于谋杀、伤害、其他侵犯人身自由的犯罪以及灭绝种族犯罪、反人类罪与战争罪等罪名中。德国刑法中专门为反恐而制定的条文有：1976年制定的第129条a组建恐怖主义组织罪，2002年增加的第129条b“国外的恐怖主义和犯罪组织”，2009年新设的第89条a“准备实施严重危害国家的暴力犯罪”、第89条b“与严重危害国家的暴力犯罪的实施取得联系的行为”和第91条“指导实施严重危害国家的暴力犯罪”，以及经2015年最新修改而成的第89条a 第2款a“出境条款”和独立成罪的第89条c“资助恐怖主义犯罪”。

不难发现，在德国反恐刑法中，除了第129条a外，其他条文均为“9?11”事件之后所增设。这些立法是针对反恐形势的变化作出的相应反应，总体上可以划分为以下三个阶段。

（一）2002年增设刑法第129条b

德国2002年8月22日通过第34次刑法改革中引入了第129条b。

1.立法背景

“9?11”事件之前，德国刑法典中的恐怖犯罪主要体现为129条a“组建恐怖主义组织罪”[3]。尽管这一时期也存在超越国界的恐怖活动，但反恐重点在境内尤其是针对产生于20世纪60年代末的恐怖组织“红军派”。科技进步与经济全球化的发展促使人员与信息交流便捷的同时，也使得恐怖主义组织犯罪活动呈现出国际性、流动性、网络化的特征，反对国际恐怖主义逐渐也成为全球性议题。在此背景下，德国反恐的重点也于世纪之交转向国际恐怖主义尤其是伊斯兰恐怖主义。[4]

2.增加条文内容

根据第129条b第1款[5]，第129条和129条a也适用于“国外的组织”，这就将国际恐怖组织纳入刑法的管辖范围之内。此后，凡是组建、参加或者支持该恐怖组织的行为都需要受到惩罚，无需过问该恐怖组织是否与国内有联系或至少部分组织在德国境内。需要指出的是，这次改革并非源自“9?11”恐怖袭击事件，而是为了完成1998年欧盟理事会在处罚有组织犯罪和恐怖活动组织犯罪的要求，即在“成员国的领土内，不管组织的活动基地在何地，或者在何地实施犯罪行为”都应惩罚。但“9?11”事件无疑加速了修法进程，在此影响下恐怖主义组织的管辖权也扩张到所有境外（恐怖）组织。

（二）2009年增设第89条a、第89条b与第91条

2009年7月30日德国通过《惩罚严重危害国家的暴力犯罪的预备行为法》（GVVG）增设了第89条a、第89条b与第91条3个条文。

1.立法背景

（1）恐怖活动的分散化以及个人恐怖主义行为的出现。在恐怖主义国际化的过程中，恐怖主义组织内部成员的等级性弱化且呈现出分散化的特点。分散的组织结构意味着组织内部的成员具有高度的可替代性，这就使得恐怖主义组织的组建者、参加者以及支持者的侦查难度增加。与此同时，恐怖主义实施者也通过新媒介来获取和提高实施恐怖活动的能力，比如通过网络平台或在恐怖主义训练营接受培训。[6]在此背景下，与恐怖组织没有直接关系的个人恐怖分子（“独狼”）出现。个人恐怖分子尽管没有加入恐怖组织，但在思想和行动上与加入恐怖活动组织的人并无区别。如此，原有规定就存在处罚漏洞：刑法第129条a以行为人隶属某一恐怖组织或能够证明属于某一恐怖组织为前提。因而，此次修法的目标之一就是有效打击那些与恐怖组织无关，或者无法证实与恐怖组织存在关联的个人恐怖分子。[7]

（2）欧洲严重暴恐事件的刺激。欧洲发生了两起震惊世界的恐怖袭击事件：一是2004年3月西班牙首都马德里爆炸案。该案造成191人死亡，1800人受伤，这是二战后对欧洲造成人员伤亡最多的暴力恐怖袭击。二是2005年7月伦敦地铁爆炸案。英国首都伦敦发生多起地铁和公共汽车自杀式爆炸袭击，共造成57人死亡。尽管德国本土没有发生如此严重的恐怖袭击，但绝不意味着德国就没有受到恐怖袭击的威胁。比如，在2006年的行李箱炸弹案中，两个行为人携带了两个装满炸弹的行李箱上火车，最终因为引爆装置出问题而未得逞。如立法理由所显示的，邻国的这两起恐怖袭击事件以及德国所面临的威胁，直接促成了本次立法。[8]

（3）履行国际法上的义务。此次修法也是为了将欧盟理事会于2007年1月1日生效的预防恐怖主义的决议转化为国内法。为了应对恐怖主义犯罪行为的挑战，决议要求成员国应当将为实施恐怖活动的目的而招募或者培训的行为纳入犯罪。[9]

2.增设条文内容

第89条a所规定的是“严重危害国家的暴力犯罪的预备”。其中，第1款规定严重危害国家的暴力犯罪的内涵：第211条或第212条针对生命、第239条a或第239条b针对人身自由等具体情形。第2款列举了严重威胁国家的暴力犯罪的准备行为：（1）传授他人生产或者使用枪支、爆炸物、爆炸或引火装置、核燃料或者其他放射性物质等；（2）生产、为自己或者他人保存上述武器、物质，或将其转让给他人；（3）获取或者保存上述所有武器、物质或者装置所需要的重要部件的；（4）为实施严重危害国家的暴力犯罪而募集、接受可观的财物等行为。

第89条b所规定的是“与严重危害国家的暴力犯罪的实施取得联系的行为”。具体包括接受有关实施第89条a第2款中所列举的严重危害国家暴力犯罪行为之培训为目的，与恐怖主义取得或者保持联系的行为等。

第91条所规定的是“指导实施严重危害国家的暴力犯罪”，包括宣传或者散布包含实施危害国家安全的暴力犯罪文本的行为，或者出于实施严重危害国家之暴力犯罪的目的提供或者获取这些文书的行为。

（三）2015年增设第89条a第2款a和第91条c

最新的立法发展是2015年6月12日通过《惩罚严重危害国家的暴力犯罪的预备行为修改法（GVVG- ?nderungsgesetz）》所增加的第89条a第2款a和91条c。

1.立法背景

此次修法与2015年欧盟反恐斗争的新形势密切相关。近年来，有很多恐怖分子在（欧洲外的）国外接受训练，然后回到欧洲从事恐怖袭击，特别2015年国际恐怖主义“伊斯兰国（ISIS）”中有很多参与者即来自德国。这些参战人员在回国后也会继续与有恐怖主义背景的团体或者个人保持联系，这对德国的内部安全是十分危险的。但根据修法前的规定，当前往这些地区的出境者在跨境前或者回国后，没有与培训机构取得联系，或无法证明与恐怖主义充分地联系并加入（第129条a、第129条意义上的）外国组织，或者无法确定与这些组织的代表取得联系（刑法第89条b）时，就处在刑法的规制之外。[10]

2.新增条文内容

新增添的第89条a第2款a就明确了这种行为的可罚性。“行为人以实施严重危害国家的暴力犯罪或者第89条a第2款第1项所列举的行为为目的，从德国出境，以在国外参加严重暴力犯罪，或者参加实施这些犯罪行为的培训。”该条文也称作“出境要件”。该要件的设定与欧盟安全理事会于2014年9月24日2170（2014）号决议相对应，此决议要求成员国尽可能阻止恐怖主义者的跨境活动。[11]

新增设的第89条c将所有“明知或者故意为了他人实施恐怖主义犯罪行为而募集、接受或者使用资金的行为”统一在该条文之下。刑法第89条c不仅包括为第三人实施恐怖主义行为提供资助，也包括为刑法第89条a 第2款a意义上的出境行为提供资助。为了同日常生活中对他人的资助区分开来，在主观方面行为人应该明确知道其所资助的资金是第三人用来实施恐怖行为或者其所使用资金就是其所追求的意图。当然，在该条文制定以前，并非不处罚恐怖主义的资助行为，而是分散在刑法第89条a第2款第4项、第129条a第5款[12]以及其他条款如刑法第261条[13]的洗钱犯罪中。增设第89条c的主要意义是为了在一个独立的构成要件中强调资助恐怖主义的行为。这也与“9?11”事件之后各国为共同打击恐怖融资而将该行为独立成罪的立法相适应。

二、德国反恐刑法的扩张技术及其理念

（一）反恐刑法的扩张及其表现

如上所述，德国反恐刑法的罪名体系已相当严密，这些立法既为德国全方位和及时有效打击恐怖活动提供了立法根据，也呈现出强烈的扩张性和预防性特征。这些犯罪既包括与组织无关的个人，也包括志愿参加、在有关恐怖主义组织中被纳入恐怖主义战斗或者已经实施恐怖行为的人，以及为这些行为提供资助的行为。比较的起点当然是谋杀、伤害、灭绝种族等具体的恐怖主义行为本身。

1.作为组织成员与实施恐怖主义行为的关系

刑法第129条a的处罚根据是行为人作为恐怖主义组织成员。组织成员可以是组建者、招募者或者参加者。组建恐怖组织往往是产生犯罪的“前哨”（Vorpost）[14]。这有两个方面的原因，一是因为恐怖组织本身以计划实施特定犯罪活动为目的，通常会消解组织成员为自身犯罪行为负责的负罪感。在群体性互动因素影响，不仅不会消解成员犯罪的意志因素，而且还会强化成员个人实施犯罪行为的动机；二是因为犯罪组织实施犯罪行为的目标往往非常理性，这就使得组织成员在计划和实施犯罪行为时变得很容易。[15]因而，本罪的规范目的在于预防具体恐怖行为的实施，成立本罪也就无需恐怖组织的成员实施具体的恐怖行为。

1.准备、帮助实施恐怖活动与作为组织成员的关系

第89条a中所意图准备实施的行为或者与第89条c中资助恐怖主义中所规定的资助对象，正是对恐怖主义组织中成员所实施的活动或者是对恐怖主义组织本身的资助。如果恐怖主义组织不存在或则无法证明存在恐怖主义组织时，就不能按照恐怖主义组织犯罪处罚。这正是制定刑法第89条a、89条b和89条c的立法理由，只要行为人是为实施恐怖活动作准备，刑事侦查机关就可以介入。当然，一旦能够将这些行为同相应的恐怖主义组织关联起来，就没必要对为实施恐怖活动而进行准备的行为进行处罚。刑法第91条规定的对恐怖主义的资助的行为，也是如此。可见，设立准备、资助恐怖活动的行为（刑法第89条a、89条b、89条c以及第91条）的初衷是将之作为参加或者组建恐怖活动（刑法第129条a、129条b）的堵截性条款。[16]

3．预备实施恐怖活动、出境要件、资助恐怖活动间的关系

第89条a所规定的行为属于预备犯的正犯化。该条文中，不同预备行为都旨在计划实施相同的暴力犯罪，因而是被同一个构成要件所包含行为故意，属于法律意义上的一行为。有疑问的是，这是否同样适用于刑法第89条a第2款a的“出境要件”。因为这些预备行为并非必然同时进行，相互间也可能存在依赖关系。比如，前往恐怖主义基地的出境行为（第89条a第2款a）是到恐怖主义训练营参加培训活动的前阶段。如果参加培训活动是实施恐怖活动的预备行为，出境行为就是恐怖活动实行行为之“预备的预备”。[17]因而，第89条a第2款a对“出境行为”正犯化，就意味着双重的扩张。此外，刑法第89条a所规定的预备实施恐怖活动行为与刑法第89条c所规定的对恐怖活动的财产资助行为，都可以看作是实施恐怖活动的准备行为。如果两者针对的是同一恐怖活动行为，则属于一行为触犯数罪名的情形。

至于资助行为发生在刑法第89条a所列举的预备行为之前、期间或之后，可能依个案情形不同而不同。如果资助的是刑法第89条a第2款a所规定的“出境行为”，那么处罚的范围就是更为极端地扩张了，是对恐怖活动的“预备的预备”的帮助。

（二）反恐刑法的理念：自由与安全的平衡

刑法第129条a、129条b和第89条之a、b和c、第91条都是为了在恐怖袭击发生的前阶段刑法就能够介入而增设。对恐怖主义犯罪行为的“前阶段”进行处罚，首要目的是为了防止其所计划的具体恐怖活动的实施，也即追求的是预防性利益。

恐怖主义的预备行为对法益存在严重的潜在威胁，考虑到所威胁法益如“公共和平”的重要性，以及国家内部与外部安全，需要在损害发生非常遥远的阶段就去保护这些法益。[18]通过对重要法益的保护来实现国家安全，是同恐怖主义作斗争的最重要组成部分，也是处罚恐怖袭击之预备行为刑事政策上的必要性和正当性。预防性的刑法不是回顾性地将犯罪建立在已经发生的不法上，而是前瞻性地为了能够及时阻止未来的恐怖活动的实施，刑法提前介入并启动刑事诉讼法上的侦查措施。[19]可以说，将处罚扩张至在具体侵害的预备阶段，不仅是为了惩罚潜在的危险，也是为了通过刑事侦查措施的提前介入以实现更为全面的预防。

不过也应当时清醒地意识到：“预防的逻辑是扩张性的：“致力于预防者，会永无止境。”[20]如果此类干涉不加以限制，那么它就可能把触角延伸到由警方负责调查的领域。这不仅造成刑法与警察法之间界限的模糊，也为刑事诉讼法中的强制措施侵犯公民自由开启了突破口。[21]在此，追求安全的利益需求与隐私权发生了冲突。[22]

恐怖主义“新问题”与传统刑法的“旧原则”之间的这种紧张关系，使得反恐刑法总是面临着合比例性原则与刑法中行为刑法、明确性原则的拷问。[23]反恐刑法不能为了追求纯粹的预防性利益而过分干涉公民的自由，而要受到刑法基本原则的限制。

1.反恐刑法与比例原则

在合比例性原则上，对于刑法第89条a所包含的准备实施严重威胁国家的暴力犯罪行为构成要件最常见的质疑是，这些行为大多只是抽象的危险条件而已，其转化为事实上的侵害需要行为人的自我决定，比如决意实施、在现实上实施具体的攻击等中间阶段，所以这些准备行为并非必然就会转化为恐怖袭击行为。[24]因而，是否有必要动用刑法来处罚这些预备行为是不无疑问的。

对此，有学者指出，有关第89条中所规定的准备实施严重危害国家的暴力犯罪将行为的处罚提前至预备阶段，其合法性除了这些行为本身的严重性以及其所保护的生命、身体的完整性以及人身自由的法益的重要性外，也可以从风险制造的角度说明这些新的构成要件所表现出的合比例性。[25]这与上文所说第89条a之立法背景相关：当前恐怖主义组织的分散化直至发展到目前的个人恐怖主义，而个人发动恐怖主义袭击往往是通过在网络上的恐怖主义视频煽动以及行动指南的鼓动下引起的，这些行为人在预备阶段就已经具备无法预测和不可控制的风险。如西班牙对2005年马德里恐怖袭击事件的调查结果显示，实施爆炸者与基地组织没有直接关系，也从未得到基金组织的资金支持，他们只是仅仅受到组织的激励。[26]这些攻击方案可能是自杀式恐怖袭击，也可能是使用大规模生物武器或核武器。[27]尤其是在自杀式恐怖袭击中，预备、未遂与既遂阶段之间的间隔异常短暂。在这些情形中，如果因为预备行为不可罚，刑事追诉机关必须要延迟至行为进入未遂阶段才去抓捕行为人，与此同时主管预防领域的安全机关却没有相应的手段去抓获潜在的行为人，这无论如何都是无法容忍的。[28]

因此，面对这些新型的危险，国家刑事追诉就有必要在犯罪既遂或者进入未遂阶段就对其实施打击，并在具体个案中采取限制人身自由的措施。

1.反恐刑法与行为刑法原则

对恐怖主义预备行为的处罚，即便为了预防将来的犯罪而进行刑法上的干涉，也必须以已经发生的且可归责于行为人的不法为基础，这需要通过行为客观的危险性与行为人的计划或者意图来说明。但是从外部观察，预备行为与法益侵害结果（恐怖袭击行为所造成的损害）之间的关联，并非是显而易见的。这在立法上就导致部分定义（预备）行为的概念过于宽泛，以致于把日常生活中的中性行为或者是具有社会相当性行为也涵括在内。结果，行为不法的内容仅仅由行为的主观面来说明。若如此，这些新规范无非是在说，在行为性质的判断中主观构成要件起着决定性的作用甚至是建构不法的唯一因素，这就与“意思刑法”相去不远了。

其实，当所连接的行为方式满足了刑法上的行为概念，就没有逾越“意思刑法”的界限。比如，刑法第89条a第2款第1项所列的行为就处在“意思刑法”的边界，但最终制裁的是与特定的意图下的学习或者训练特定技能的行为，那么对其制裁还不能说就逾越了“意思刑法”的界限。[29]有学者指出，在一定程度上可以通过“弥补模式（Kompensationsmodell）”实现避免将反恐刑法沦为“意思刑法”，当然弥补模式也需要主客观的最低限度。[30]是否逾越行为刑法，应就具体情形进行分析，不能一概而论。比如，对于生产或使用刑法第89条a第1款爆炸物或者放射性武器的准备行为来说，从外观上可以认定为具有不法特质，无需再借助于特殊的目的；但是对客观中性的行为，除了在立法上进一步明确化和类型化排除其多义性的一面外，即需要对行为的主观面提出较高的要求。

3. 反恐刑法与明确性原则

目前立法者即是通过主观要素“攻击的故意”来限制，以与明确性原则相匹配。比如，第89条第2款a的“出境条款”，是基于“以实施严重危害国家的暴力犯罪或者第2款第1项所列的犯罪行为为目的”作为主观上的限制，并且出境是为了“在国外参加严重暴力犯罪，在此参加实施这些犯罪行为的培训”。因为出入境是公民日常生活中再普通不过的行为，也是公民迁徙自由的一部分，所以第89条a第2款a意义上的出境要件，需要以具有前往恐怖活动地区参战或者到恐怖活动训练营接受训练的意图作为限制性因素。

有不少学者对主观构成要件是否能够限制客观要件表示质疑，其主要理由是主观构成要件在证明上的困难。一般情况下，我们根据客观情形来推断出行为人的主观面，如果构成要件中大量包含中性行为就会导致特别困难，因为仅仅从客观上中性的行为无法推断出行为人主观上的态度或者意图。[31]如果犯罪嫌疑人不自己供述，由法院来证实犯罪嫌疑人的主观面就会陷入困境。检察官在提出指控时也会面临着证明犯罪嫌疑人主观的内在心理事实的困难，而且在很多案件中也无法反驳：“我自己也不是很确定，我是否真的要去实施恐怖袭击。”[32]过分依赖于行为人的主观面去定罪，就会成为刑事程序法中的侦查措施干涉公民自由的连接点。[33]

不过应当认识到，对行为人主观要件的重视和强调并非只有在预备犯罪领域存在。在未遂犯和中性的帮助行为中，“只有在考虑行为人的主观计划时才具有客观的犯罪关联性”[34]。早在多半个世纪以前，也早就有学者指出评价预备行为的出发点应该从行为的主观面开始。[35]从行为的主观面出发并不必然就造成对公民自由的过度干涉。行为可罚与否不仅仅取决于行为的故意或者过失一样，也同样不取决于纯粹的外部表现形式。预备行为处罚的连接点不只是行为人的计划，也包括行为准备实施恐怖活动的预备行为。[36] “实际上，倘若行为人出于恐怖袭击的目的故意地实施行为并且其犯罪计划意在导致重大损害的话，那么原则上就已经存在着重大的危险。……通过恐怖主义犯罪领域使用的秘密侦查手段即可以查明行为人的计划。即使行为人后来无法实施暴力犯罪行为并且因此没有导致法益侵害，只要其主观上具有相应的故意并且客观上存在着预备行为，亦同样可以认为其创设了不容许的风险。”[37]对此，有学者指出对某些具体条文在依法治国原则下“必须对相关的条文进行必要的限制和明确”，但仍然认为“试图通过刑法达成预防目的的立场原则上是正确的”，“《刑法典》第89条规定的危险犯的核心内容在总体上是相当的”[38]。有学者则认为，惩罚准备实施严重威胁国家的暴力犯罪的立法在正确方向上向前迈进了一步：“它是立法进程中的一个重要里程碑”[39]。司法实践与上述主流理论大体一致，即对恐怖主义预备行为可罚性的扩张基本持肯定态度。[40]

三、余论

中国对恐怖主义犯罪的专门规定，始于1997年《刑法》第120条的组织、领导、参加恐怖组织罪。就反恐刑法立法的起步而言，我国比德国的反恐刑事立法晚了20余年。不过，随着恐怖主义活动的猖獗和国际化，尤其是“9?11”事件后，在反恐成为各国共同面临的任务的时代背景下，同样面临着严峻形势的中国反恐刑事立法与德国几乎是同步的。我国1997年《刑法》首次规定涉恐犯罪（即组织、领导、参加恐怖活动组织罪）以来，经2001年《刑法修正案（三）》的第一次修订提高了组织、领导、参加恐怖活动组织罪的刑罚，至2015年《刑法修正案（九）》的第二次修订，增设了财产刑。同时，《刑法修正案（三）》也增设了资助恐怖活动组织罪，《刑法修正案（九）》也增设了“资助培训恐怖活动”的条款，尤其是立法者于2015年《刑法修正案（九）》中史无前例地在120条之下增设了5个条文。

如此，我国刑法的反恐罪名体系已基本形成。除了组织、领导、参加恐怖活动组织外，还包括帮助恐怖活动罪，准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，利用极端主义破坏法律实施罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪等6个罪名。此后，2016年《反恐怖主义法》第3条首次界定了恐怖主义和恐怖活动。根据该条，恐怖主义是指通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为。恐怖活动的行为包括以下几种：（一）组织、策划、准备实施、实施造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的活动的；（二）宣扬恐怖主义，煽动实施恐怖活动，或者非法持有宣扬恐怖主义的物品，强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义的服饰、标志的；（三）组织、领导、参加恐怖活动组织的；（四）为恐怖活动组织、恐怖活动人员、实施恐怖活动或者恐怖活动培训提供信息、资金、物资、劳务、技术、场所等支持、协助、便利的；（五）其他恐怖活动。就内容上而言，这6个条文与德国反恐刑法在2009年和2015年的修改内容大体相当：加入恐怖主义组织，煽动、宣传、美化恐怖主义、招募恐怖分子、训练恐怖分子或接受恐怖训练、资助恐怖主义等行为均已被犯罪化而纳入反恐刑事法[41]。

德国和中国反恐刑事立法方面的趋同现象，既表明在反恐时代下各国面临着相同的难题和任务，也为接下来在国际层面的反恐合作提供了立法基础。就此而言，无论是罪名间的协调，还是反恐刑法扩张的界限问题及其与刑法基本原则的协调的问题，德国反恐刑法的理论和实践对于中国均具有重要的参考价值和借鉴意义：以严格的合法性原则衡量，这些立法都不是传统意义上的刑事立法[42]。对恐怖主义犯罪行为的“前阶段”进行处罚，首要的目的是为了防止其所计划的具体恐怖活动的实施，即追求预防性利益。恐怖主义的预备行为对法益存在着严重的潜在威胁，考虑到所威胁的法益（如“公共和平”）的重要性，以及国家内部与外部安全，需要在损害发生非常遥远的阶段就去保护这些法益[43]。通过对重要法益的保护来实现国家安全是同恐怖主义作斗争的最重要组成部分，也是处罚恐怖袭击之预备行为刑事政策上的必要性和正当性。预防性的刑法不是回顾性地将犯罪建立在已经发生的不法上，而是前瞻性地为了能够及时阻止未来的恐怖活动的实施，刑法提前介入并启动刑事诉讼法上的侦查措施[44]。

可以说，将刑罚处罚扩张至在具体侵害的预备阶段，不仅是为了惩罚潜在的危险，也是为了通过刑事侦查措施的提前介入以实现更为全面的预防。无论是我国《刑法修正案（九）》在第120条新增加的5个条文，还是德国《刑法》第129 条 a、129条b和第89条之a、b和c、第91条，都是为了在恐怖袭击发生的前阶段刑法就能够介入而创设的。恐怖主义“新问题”与传统刑法的“旧原则”之间的这种紧张关系，在中国反恐刑法中也同样存在。对此，我们需应有充分的敏感性与警惕性[45]。

遗憾的是，在《刑法修正案（九）》以及《反恐怖主义法》通过后，我国刑法学关注的重点更多的是如何有效衔接反恐怖主义法与刑法的衔接、反恐刑法的罪名体系等问题，却很少在刑法扩张的界限尤其是对准备实施恐怖活动行为的规制上作出批判性的反思[46]。这跟我国学界激烈地反对我国《刑法》总则中的第22条的立法态度形成了强烈的对比。我国目前对预备犯的研究现状：一方面原则性否定预备犯的处罚，主张“预备犯之处罚，以法律有明文规定为限”；另一方面，却没有在具体罪名中去实质性审查并限缩预备行为的入罪空间。在笔者看来，这样的观点非但不利于限制刑法扩张的限度，反而消解了“为了犯罪而准备工具、制造条件”的总则性规定可以作为分则中详细列举处罚预备犯之积极成立条件的施力点的意义[47]。因而，我国刑法主流观点在批判《刑法》第22条原则性处罚预备犯的盲目立法中，或许也忽略了其可能产生的积极限定意义。

作者：张志钢，中国社会科学院法学研究所助理研究员。

注释：

[1] “9/11 changed everything for us (9/11改变了一切) .” 这句话源自2003年12月22日美国时任副总统切尼在McChord空军基地的发言，参见http://georgewbush-whitehouse.archives.gov/news/releases/2003/12/20031223-1.html. 最后访问2016年3月20日。

[2] 比如，2001年9月19日欧盟委员会于通过《反恐怖主义法案》，同一天德国内阁向议会提交了第一个“一揽子安全协议”， 9月28日联合国安理会通过了第1373号决议（该决议要求各国采取行动制止和预防资助恐怖主义的行为，并决定成立反恐委员会），10月24日美国参众两院通过《为拦截和组织恐怖主义提供适当手段以团结和巩固美国法案》（通常简称为《爱国者法案》），12月29日我国全国人大常委会通过《刑法修正案（三）》增设了资助恐怖活动罪等。以此为开端，各国安全机构都更为重视国内安全和反恐立法，并加强国际层面的反恐合作，世界各国和国际层面的反恐立法如雨后春笋般出现。

[3]第129条a恐怖主义犯罪为第129条有组织犯罪的特殊罪名。

[4] 参见刘文欢：《德国反恐立法溯源: 从“红军旅”到“基地组织”》，《南华大学学报（社会科学版）》2012年第5期，第95页。

[5] 第129条b第1款：“第129条和第129条a的规定同样适用于在国外的犯罪组织。行为涉及欧盟成员国以外的外国的犯罪组织的，只有当他在本法空间效力范围内实施了犯罪行为，或者行为人或被害人是德国人，或德国过境内的，始适用本规定。在第2句情形下，非经联邦司法部长授权不得对行为进行追溯。此等授权既可适用于对具体案件的追溯，也可适用于对将来发生的与特定犯罪组织有关的行为的追诉……”（参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》（2002年修订），中国方正出版社2004年，第75页。）

[6] Gierhaka, ZIS 2008, S.398.

[7] BT-Drs.16/12428, S.1.

[8] BT-Drs.16/12428, S.1.

[9] Sternberg-Lieben SSK, StGB, 29. Aufl. 2014, § 89 a Rn.1a.

[10] BT-Drs.18/4087, S.6f.

[11] BT-Drs.18/4087, S.6 .

[12] 德国《刑法》第89条a第2款第4项、第129条a第5款均有为这些准备实施严重危害国家安全的暴力犯罪行为人或者恐怖活动成员提供资助的处罚规定。

[13]不过洗钱犯罪所涉及到的财产或者财产利益来源是不合法的，而对资助恐怖主义的资金来源可以是合法的。

[14] Z?ller, Terrorismusstrafrecht, 2009, S.502.

[15] Vgl. Rudolphi/Stein, Systematischer Kommentar Zum StGB, § 129 Rn.3.德国《刑法》中第129条有组织犯罪、第129条a恐怖活动组织犯罪以及第30条重罪约定，将可罚性尽可能提前到实行行为之前的预备阶段，基于相同的原因，也即提高了所共谋之行为的危险性。

[16] Vgl.Biehl, JR 2015, S.570.

[17] Vgl. Biehl, JR 2015, S.570.

[18] Prantl, ?Der Terrorist als Gesetzgeber – Wie man mit Angst Politik macht”, 2008, S.117.

[19] Radtke/Steinsiek , JR 2010, S.107.

[20] [德]利安奈?沃纳：《提前刑事责任，延伸刑法范围——把惩罚策划及组织恐怖袭击的行为作为打击恐怖主义效果的手段》，王芳译，载何秉松主编，陆敏副主编：《后拉登时代国际反恐斗争的基本态势和战略上》，中国民主法制出版社2013年版，第346页。

[21] Deckers /Heusel，ZRP 2008, S.170.

[22] [德]乌尔里希?齐白：《预防性刑法的发展》，王钢译，载[德]乌尔里希?齐白著，周遵友、江溯等译：《全球风险社会与信息社会中的刑法二十一世纪刑法模式的转换》，中国法制出版社2012年版，第224页。

[23] Zusammenfassung Sternberg-Lieben SSK, StGB, 29. Aufl. 2014, § 89 a Rn. 1 c.如无特别说明，下文将以第89条a为中心展开，这不仅是因为该条文在实践中的重要意义，同时也是最高法院合宪性的审查对象。

[24] Null Vgl. Gierhaka, ZIS 2008, S.402; Z?ller, NStZ 2015, S.377.

[25] Bader, NJW 2009, S.2855.

[26] 转引自孙昂：《国际反恐前沿——恐怖主义挑战国际法》，黑龙江教育出版社2013年版，第199页。

[27] [德]乌尔里希?齐白：《预防性刑法的发展》，王钢译，载[德]乌尔里希?齐白著，周遵友、江溯等译：《全球风险社会与信息社会中的刑法二十一世纪刑法模式的转换》，中国法制出版社2012年版，第197页。

[28] Bader, NJW 2009, S.2855.

[29] Radtke/Steinsiek, ZIS 9/2008, S.387f.

[30] 参见[德]乌尔里希?齐白：《预防性刑法的发展》，王钢译，载[德]乌尔里希?齐白著，周遵友、江溯等译：《全球风险社会与信息社会中的刑法二十一世纪刑法模式的转换》，中国法制出版社2012年版，第215页。

[31] Vgl. Petsche, ZIS 2015, S.560 Fn.44.

[32] Z?ller, NStZ 2015, S.377.

[33] Vgl. Petsche, ZIS 2015, S.561.

[34] [德]乌尔里希?齐白：《预防性刑法的发展》，王钢译，载[德]乌尔里希?齐白著，周遵友、江溯等译：《全球风险社会与信息社会中的刑法二十一世纪刑法模式的转换》，中国法制出版社2012年版，第216页注释49。

[35] Kennke, ZStW 66 (1954), S.391.

[36] Vgl. Kauder, ZRP 2009, S.21.

[37] [德]乌尔里希?齐白：《预防性刑法的发展》，王钢译，载[德]乌尔里希?齐白著，周遵友、江溯等译：《全球风险社会与信息社会中的刑法二十一世纪刑法模式的转换》，中国法制出版社2012年版，第215页。

[38] [德]乌尔里希?齐白：《预防性刑法的发展》，王钢译，载[德]乌尔里希?齐白著，周遵友、江溯等译：《全球风险社会与信息社会中的刑法二十一世纪刑法模式的转换》，中国法制出版社2012年版，第224-225页。

[39] Radtke/Steinsiek , ZIS 2008, S.396.

[40] 当然也存在对判决的质疑，比如Z?ller, NStZ 2015,S.377ff；Petsche, ZIS 2015, S.561f.

[41] 有关我国反恐刑事立法的基本情况和评价，可参见刘仁文《中国反恐刑事立法的描述与评析》，载于《法学家》2013 年第4期。

[42] 参见[西]德拉奎斯塔《西班牙的反恐立法：基于刑法视角的考察》，杜邈译，载于《中国刑事法杂志》2008 年第1期。

[43] Prantl, ? Der Terrorist als Gesetzgeber – Wie man mit Angst Politik macht“,2008, S.117.

[44] Radtke/Steinsiek , JR 2010, S.107.

[45] Zusammenfassung Sternberg-Lieben SSK, StGB,29. Aufl.2014, §89a Rn.1c.

[46] 张明楷：《〈刑法修正案（九）〉关于恐怖犯罪的规定》，载《现代法学》2016年第1期；赵秉志、杜邈《中国反恐刑法的新进展及其思考——〈刑法修正案（九）〉相关内容评述》，载《山东社会科学》2016 年第 3 期；赵秉志、牛忠志《〈反恐怖主义法〉与反恐刑法衔接不足之探讨》，载《河北法学》2017 年第 2 期。

[47] 第二届“海峡两岸刑事法论坛”学术研讨会《刑事实体法：犯罪实行行为论》，台湾政治大学刑事法研究中心 2011年3月印制，第76-77页。

本文原载于《石河子大学学报（哲学社会科学版）》2018年第3期，略有改动。