中国法律文明进路中所遭遇的坎坷为“以文化解释法律，以法律解释文化”提供了千载难逢的契机。在这样一种消极与急功近利的心态下应运而生的“中国法治本土化论”以烈火燎原之式迅速地在学术圈与法学教育中传播、渗透与流行。当然，作为一种能使我们正视自己的文化传统与现代法律文明之间碰撞的学术思想之探讨，这种洞见是无可非议的，因为它以法律的地方知识性的形式为我们开启了另一扇更好理解法律文明的窗户，但是随着本土化的漫溢，人们似乎产生了一种曲解，即认为本土化论就是民族精神化论。实际上，民族精神是一个比中国大地上所流行的“本土化”具有更深刻内涵与上位性的概念。为了更好地理解“何谓民族精神”，笔者拟以德国法学大师萨维尼的“民族精神论”为例进行说明，以起到对“本土化”进行正名之作用。
一、萨维尼之民族精神论与解读
（一）萨维尼对民族精神之理解
萨维尼之民族精神论是与海德堡大学的蒂博教授于1814年所发表的《论制定全德法典必要性》论战的结果。这种观点主要体现于萨维尼所发布的小册子《论立法与法学的当代使命》之中，但是纵观该文及萨维尼以后的著作，其并没有对何谓“民族精神”下一个专门性的定义。尽管如此，从上述小册子中，我们还是可以捕捉到何谓其所说的民族精神。在《论立法与法学的当代使命》中，萨维尼对民族精神作了如下粗略的阐述：
在人类文明的最早时期，民法已经有了明确的性格。它与语言、风俗、制度相同，具有民族的特性。不仅如此，这些现象并非孤立存在的，它们与各个民族的活力与作用不可分地结合在基本特性中，并且以独特的品性展现在我们眼前。使它们成为一个整体的是民族的共同信念，内心共同情感就必然排斥一切渊源于偶然的、恣意的想法。由于时代的进展，法与民族的本质及性格有机的相联性已得到证明，并且在这一点上法与语言也是可以相提并论的。法随民族的成长而成长，随民族的壮大而壮大，并且因民族性的丧失而最后消亡。总而言之，这种观点是通用的，尽管其并不是十分准确，一切的法都是以习惯法这种方式发展而成的。换言之，法首先源于风俗习惯与民众的法律确信，其次是由于法学的著作而来的。一个民族的法律制度，像艺术和音乐一样，都是该民族文化的自然体现，不能从外部进行强加。在任何地方，法律都是内部力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动的。［1］
因此，萨维尼对民族法本质的理解是：法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建，［2］而是世代的“民族精神”之再现，只有“民族精神”与“民族共同意识”，才是实在法的真正缔造者。对于这一观点，在其后来的《现代罗马法的体系》中，萨维尼进一步阐明，法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的。在人类的早期阶段，法就已有了其固有特征，就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神，是产生实定法的土壤。因此，对每个人的意识来说，实定法并不是偶然的，而是必然的同一性的法，即反应民族的共同意识。基于这一分析，立法者不能修改法律，其主要任务在于帮助人们展现“民族精神”与“共同的精神意识”，因而对于民族法来说，其最好的来源是民族习惯，因为只有习惯法才最容易达到法律规则的固定性与明确性，它才是体现民族意识的最好之法律。［3］
（二）历史主义的民族精神之解读
从上文的介绍来看，似乎萨维尼之民族精神即所谓的本土性，关于这一点从其对法律的本质之解释，我们可以印证，因为就立法与习惯法而言，萨维尼明显倾向于习惯法，其原因即在于习惯法最能反映一个民族的本性，即所谓的民族共同意识。同时，从其对民族法的理解来看，萨维尼运用了与一个民族的延续不可割舍的语言、风俗及附带有民族特色的建筑风格等民族性的东西来论证其民族精神性。比如就语言来说，没有这种载体，民族文化就不能得以保持，因为语言反映着民族的历史生活，能世代相传而永不湮没，因此“每一个法庭、每一所学校、每一种职业、每一个团体、每一个宗派都有自己的语言［4］”。实际上，萨维尼阐释的民族精神实质上为一个民族的禀性，是一种自发的创造力量。它是伴随着民族与生俱来的，不能也无法从其他民族的文化模式中学到的，民族秉赋具体体现在民族文化、特性、气质等内容上。［5］
人是历史中的人，若对一个学术观点的解读脱离历史状态，而置其于一个真空之中，那将是无任何意义的，至少是支离破碎的。因此，在理解萨维尼的民族精神时，我们也不能脱离萨维尼当时所处的历史与文化背景。18世纪末到19世纪初期，欧洲最大的重大政治事件是法国大革命及随后发生的拿破仑对欧洲的征服，及以英国、奥地利与俄国为核心的反拿破仑战争。在短短的二十余年的时段内，当时的德意志在政治上尚处于四分五裂与满目疮痍之状态，各城邦之间在政治上只有松散的联系。德国在这一时代仅为一个观念上的存在物。对此，德国著名诗人歌德曾感叹：德意志人啊，你怎么走上了这条道路？另外，就德国与当时法国的关系而言，自16世纪开始，德国文化就深受到法国文化的影响，虽然在宗教改革时期，马丁.路德就创立了德意志自己的民族语言，但德语一直被人们看作是粗俗的语言，整个德意志通行的是法语。在1806年拿破仑结束了“德意志民族的神圣罗马帝国”的统治后，这对自以为是罗马帝国正统传人的德意志人而言，不失为一种致命的打击与情感挫伤，因为民族的神圣性、优越性、及合法性已荡然无存，昔日罗马帝国的辉煌只能存在于破碎之记忆中。在对法战争中，德意志亦是屡战屡败，国家权力极其薄弱，如1795年普鲁士单独与法国订立巴塞尔和约，在北部与南部德意志之间划一道分界线。［6］尽管如此，对法战争激活了德意志人沉睡的民族意识与民族自尊感。在驱逐拿破仑获得独立后，德国民族意识高涨、热爱德国及仇法意识成为共同意识的背景。如此，我们就不难想象当蒂博在他的文章《论制定全德民法典必要性》中倡导以《法国民法典》为蓝本制定德国综合法典时，会受到萨维尼的无情批驳了。
从文化背景来看，萨维尼的民族精神理论亦深受当时德国历史上保守性的浪漫主义思潮的影响。浪漫主义思潮源于德国的狂飙突进运动,其强调属于人类心灵上与感性的东西，与注重人类理性至上的法国启蒙运动进行正面的交锋。这种思潮的一大基调就是缅怀过去，如作为浪漫保守历史主义观先锋性人物的赫尔德就认为：不同时代的民族文化都有其独立性价值，在历史演变中的每个时段都具有其独立之意义，都有着自己的道德与幸福的社会理想。这种历史观又直接地促成了他的民族文化观，如赫尔德认为：在上帝的眼中，每个民族都是独一无二的，具有不可代替性。同时，所有民族文化都是完全平等的，只有异同之差别，而不存在所谓的任何价值上的差别。每个社会都有它自己前进的方式与目标，都按自己的方式前进，即按自己的轨道朝自己的目标迈进。除此之外，他又认为，每一个民族共同体都有权以自己的方式探求幸福，我们必须努力成为我们自己。每一个人都要忠于自己的民族祖先，每一个民族的学术、感情与民族的身体气质和物质环境紧密联系，并运用这一原理解释所有的观念与制度。正是在赫尔德的影响下，萨维尼创立了历史法学派。［7］因此，在解读其民族精神论时，我们的视角就不能纯粹地定位于前述的小册子。相反，我们必须将他的这种观点与赫尔德的观点并行思考。作者认为，结合当时德意志民族的所处的政治背景及以怀旧为核心的民族文化运动，萨维尼民族精神论的实质可以用这种流程进行表述：民族→民族精神→国家精神→民族国家。因此，其终极目的是希望以探索民族法为基础在德国实现民族国家。对于这一定论，笔者拟用分解法进行阐释。
民族（Natio）在古典拉丁语中意为“出生与出身”之意，不附着有政治上的含义。后来这一概念演变为“出身所属”的意思，进而衍化为因出生归属的人种集团、同乡集团社会以及更广泛的族源、人口等意思。［8］正因为如此，赫尔德用“归属”来形容民族，因为若个人没有对于一个民族和地区共同体的归属感，此人就不会有真正的创造力。归属不是一种消极的状态，而是成员之间积极的合作；一个共同体的成立按一定的方式，朝着特定的目标，用特定的价值观、世界观思考与行动。［9］对于一个共同体而言，仅构成民族是远远不够的，因为只有民族，而没有精神，这样的民族是没有实质意义的，因为没有精神的民族是一个松散的、缺乏自我归宿感及个体之间缺乏相互认同感的民族；因为民族也像自然界其他的生命物种一样具有内在演进的法则，决定民族生命之周期与形式的就是内化于民族个体成员内部的民族精神，这种精神是一个民族有机体的中心与根本，是一个民族区别于另一个民族独立性的标记。民族精神的塑造并非简单地源于语言、生活习惯及建筑风格等形式上的民族共性，它需要深层次的民族文化的熏陶与培育，对此历史法学派就认为法律只是一种民族精神的观点，与当时德国的整个思潮一起，从民族主义的角度，构成了文化民族主义的一部分。［10］正是这种动机激发了当时的德国人从旧纸堆中来寻找德意志民族的特性与曾经的辉煌，从而为未来德国的强大与复兴创造力量的本源，提高自信及增强德意志民族的凝聚力。
客观而言，历史主义与民族精神是一个问题的两个方面，因为若要总结一个民族的品性就决定了作为社会精英的民族学者们必须向后看，以挖掘出本民族的共同意义，从而为将来本民族的向前看确立基础与坐标。这根本原因就在于历史不是别的，而是一个民族生活经验的凝结与表达，所以从这一点来分析，民族精神是在历史进程中以民族文化为基础的潜移默化。因此，可以说当赫尔德将民族的命运交给了民族精神，当萨维尼将法律的命运交给民族精神时，他们其实是把民族、法律的命运交给了历史的行动者——无数历史与现实中的个体。如此，在社会建制方面，萨维尼就明确反对启蒙思想家忽略国家和民族本身，在国家和民族之外依据抽象的自然法规则来构建社会的乌托邦观念。［11］实际上，这种观点强烈地反映了萨维尼的学术民族性。在这里，还有一个问题是值得我们自问的：从其与蒂博的论战来看，在结论性的观点上，两者之间并无实质之不同，都是为了实现德国的统一与强大，那么为什么萨维尼还要恪守自己的民族性呢？作者认为，这又回到了前述的历史问题。尽管自19世纪初期至拿破仑战败，德国获得了独立，但是当时的德国仍然是一个城邦林立的松散实体，法律体系也表现为多法相杂的混合体。在这种情形下，民族主义便要致力于上升为国家主义，即民族精神要改造为国家精神，服务于建立“一个国家、一个民族、一部宪法、一个家与一种爱”（费希特语）就成为了当时的政治诉求。事实上，国家与民族是两个相伴而生的概念，就两者之关系而言，没有国家的民族是一种洞空的、不切实际的幻想。反而言之，没有民族的国家亦是不存在的。只有民族与国家紧密之相联，并将民族精神提升为国家精神，这样的国家才具有强劲的生命力与延续力，因为在这个循环中，民族精神也内化为民族共同体身份识别之标志，升华为民族凝聚力的粘合剂，同时也是民族中的个体对本民族忠诚的最有说服力的依据。同时，在这个阶段，国家精神就可以对民族精神进行维持与呵护，因为民族化的国家可以通过国家的力量扶持本民族文化的发展与价值取向，并确保本民族的个体对民族的忠诚及维护本民族内外的关系等。因此，从这个角度来看，萨维尼构建民族法的民族精神观亦是一种政治性的国家精神观。
（三）小结
萨维尼的民族精神论是一个披有几层神秘色彩的概念。在萨维尼本人没有提供明确界定的情况下，若想把握这一术语的实质及分辩出“民族精神”与中国法治化中的本土性之本质差异，我们就必须剥离这层层神秘的外衣，将其放在这位法学大师所处的历史环境中进行考证。另外，在透视这一术语时，我们不能纯从法律学科的视角进行了考证，若如此，则犯了方法论上的错误。笔者认为，从当时德国的社会、政治、文化与法学研究等环境来看，反映民族精神的法律就是本土化的法，即在德国法律整合与创新中必须从土生土长的习惯中来把握德国法的本质。关于这一点，我们从萨维尼对习惯法与人定法之间的关系得到佐证。简而言之，其认为德国当时法律的构建必须从本民族的习惯出发，反映与《法国民法典》所不同的民族性特征。因此，从这一点来看，萨维尼所谓的民族精神即附带有“本土性”之内涵。
再者，从实证角度分析，作者认为萨维尼的民族精神论具有更深刻的内涵，虽然其视角是从德国当时法律制度的架构出发，但是出于时代的背景其真正的意图在于创造一个从“民族→民族精神→国家精神→民族国家”的范式。因此，其真正之目的在于借用民族精神之一概念实现德国民族国家的真正实现，并促成处于支离破碎之中的德意志民族的每个个体能回顾历史，找到自己在历史中的定位，从而形成民族认同感，并最后达到赫尔德所说的“归属感”。为了达到这一目的，其就必须强调民族文化的独立性，必须从古罗马帝国的缅怀中寻找到日耳曼人共同的记忆与共同意识之存在。因此，从这一角度来看，萨维尼的民族精神与其说是一个法律制度创制中附有法律性的概念，还不如说是一个政治性的术语与口号。
二、对萨维尼“民族精神论”的评价
（一）负面分析
历史主义视角的民族精神本身就是一种保守的表现，这固然源于历史主义本身所特有的守旧性与传统性，但是这种向后看的守旧性亦与萨维尼的个性相关联。如博登海默就认为：“萨维尼是一个憎恨法国大革命平等理性主义的保守贵族。一个反对法兰西世界主义理论的日耳曼民族主义者。”［12］对于这种评判，在一定程度上我们可以得出如下结论：历史主义的保守性是在19世纪历史法学派能在德国据守法学理论阵地的根本原因。正如一位德国学者所言，萨维尼的小册子满足了一切人的需要。对于王室而言，他们高兴，因为小册子赋予他们抵制激进立法改革的护身符；民主派亦欣然，因为萨维尼明示法律来自民众生活而非“法自君出”；法学家们备受鼓舞，因为萨维尼强调他们是法律知识的合法垄断者，在发现和表述法律的技术过程中，其思其考虑得为法官亦步亦趋的司法圭臬；最后，民族主义者也分享到自己应有的份额，因为小册子通篇的主题都是诉说德国民族与德国法的特性。［13］可以说，对萨维尼观点的这种评价还是比较中肯的。
法必须反映一个民族之精神，这是萨维尼对法之本质之认识。在前文中，笔者已介绍过，萨维尼认为法律是一个土生土长的、自生自灭的非理性发展的过程。为了支撑这种理论，他将法的发展划分为习惯法、学术法与法典编纂三个阶段。从这几者之间的关联来看，其认为由于习惯法是源于民族生活的，所以习惯法是能体现民族意识的最好法律，为唯一合理的法。基于此，立法者不能修改法律，此正如他们不能修改一个民族的语言与文法一样。笔者认为，萨维尼的这种学术观点也是经不住学理推敲的，因为既然将习惯法放在第一性的位置，那就说明在法律规则供给时，规则的提供者必须首先回顾本民族的历史，从而发现最能再现本民族之习惯。这种规则供给的视角有两个不良后果：其一是在方法论是具有强烈的保守性，因为立法者不能发挥自己的能动性，只能被动式地从历史的回顾中来“发现”与“提炼”本民族的习惯法。这种发现习惯法的过程一方面无疑否定了人为立法的合理性与必要性，同时在另一方面也与立法的一般原理相悖，因为发现习惯的过程是一个对历史的寻求，那就说明回顾的过程中就必然缺乏必要的前瞻性，这在一定程度上也约束了本民族法的持续发展；其二法源确立的欠合理性。从萨维尼的民族精神论，我们可以推知这样一个隐性的结论，即其所谓的民族法是一个相对封闭的、不需要任何外来因素的、在本民族内就能实现自给自足的体系。这种立论无疑限制了本民族对外国法的学习与借鉴。事实上，一个民族国家法律制度的完善是内外因素互动性的结果。目前普通法系与大陆法系之间的相互融合已说明了法律完善的演进方程式。另外，客观而言，就习惯法与立法而言，在人类社会对客观物质世界认识的程度不深及文明还没有达到一定层次的情况下，无疑习惯法是调整社会关系的主体法，但是当人类文明进化到一定的程度，人类对世界的认识就会从量变到质变，这就必然引起对习惯法的重新评判，在这一阶段人为法必将上升为调整社会关系的主体法，而习惯法将演变为从属法。目前人类法律文明的发展史也印证了法的这种发展轨迹。这一点也说明以萨维尼为代表的历史法学派在实现其历史使命后必定会退出法学理论的历史舞台。
另外，本土性视角是法之萨维尼民族精神论的内核，然而在该问题上萨维尼也是其民族法学说的“叛徒”，因为强调运用历史方法研究法律的萨维尼本人研究的并非德意志人本民族的法，而是罗马法。其巨著《中世纪罗马法史》与《现代罗马法的体系》就是最好的证明。事实上，若说法律为民族精神的表述，日耳曼法一定是德国人民族精神的最佳表达。纯粹的罗马法应该是已经死去的罗马人的心灵表达，而并非德国人的心灵表达。因此，从这一点来考证，萨维尼是自己学说的彻底背叛者。
（二）正面评价
尽管萨维尼的学说存在上述的缺陷，但是这并丝毫不会影响它巨大的学术价值与强劲的历史意义，况且在这个物质世界上没有哪一种理论是十全十美的。正如作者在前文所言，评判某一种理论之是非曲直，必须将其回放到产生该理论的历史时代中进行分析。笔者认为，萨维尼的民族精神论具有以下可取之处：
其一是符合当时德国的政治要求。19世纪初的德国仍然是一个几分天下的格局，尽管对法战争激活了人们的爱国热情，可民族精神依然没有形成，统一的民族国家没有建立。当时的德国仍然面临严峻的民族危机，即民族分裂的进一步扩大及民族共同意识的可能弱化。因此，在这一时段，历史要求人们强化民族的认同感、对民族的忠诚，并进而建立统一的德意志民族国家。客观分析，萨维尼并不是反对制定民法典，其只是认为当时的德国还不具备制定一部统一的民法典的时机。从近代史来考察，民法典通常是近代资产阶级革命胜利后作为巩固政权的产物，《法国民法典》就是一个活生生的证明。从法典化的时间顺序来看，一般是先有统一的民族国家，然后才可能有统一的综合性的法典。正因为如此，学者们认为《德国民法典》实际上是1871年德意志帝国政治上成立后的产物。基于这种分析，萨维尼的民族精神论对于当时德意志从“民族精神→国家精神→民族国家”这一发展链的快速推进起到了强劲的推波助澜之作用。因此，作者认为与其说萨维尼民族精神论的正确性与逻辑性与否，还不如说这种理论迎合了当时人们的心灵，符合当时德国政治发展的需要。
其二是法之民族精神论具有坚实的本土资源性。法的民族精神性要求人们从民族习惯中发现民族法之所在，这就说明这样的法需要本土性的或者说本土资源的扶持。那么，当时的德国有这样的本土资源吗？答案是肯定的，19世纪的德国虽然处于分裂状态，但是已形成了比较固定的法学职业研究团体，如以蒂博为代表的学者比较推崇古典自然法流派的理性主义，而以萨维尼为代表的历史法学派则注重从历史的角度来探求民族法的本质，且在历史法派内部又有诸多亚流派，如以罗马法为研究中心的罗马法学派，及以日耳曼法为研究的日耳曼学派。另外，从文化背景来观察，近代史上的欧洲发生了多次的文化与意识的洗礼，如文艺复兴运动、宗教改革、罗马法之复兴、法国的思想启蒙运动及德国本土上发生的浪漫主义文化思潮。这些文化运动的基调都在于强调个人的价值，宣扬自由、平等及理性等人性化的价值取向。这对于塑造作为欧洲人的德国人之个体意识、权利意识，宣传民主与法治的观念无疑起到了重要的作用。再者，有一点也值得我们的注意，蒂博与萨维尼论战的对象是在德国是否有必要制定一部统一的“民法典”，我们知道民法是平等者之间的权利之法。这已说明当时的德国已具有了良好的法律基础，因此可以说当萨维尼提出法的民族精神性时，德国法律的演进可以从其民族内部吸取足够的营养，而暂时不会落后于时代的发展。事实上，从德国当时的大学都配有法学院，我们也可以感知到当时德国的法律发展水平。可以说，当萨维尼将法律描述成一个“土生土长与盲目发展的过程”时，其大可不必担心本土性资源不足矣为德国法律的发展提供支撑的问题。因此，从这一点看，其法之民族精神论的本土性是比较务实的。事实上，其历史法学派对德国法律发展所作的贡献已给我们提供了一个最有说服力的答案。
三、结论
虽然从法律制度的构建上看，萨维尼之民族精神论确实具有本土性，即注重法的土生土长性，然而人是社会中的人，具有民族性与历史性，因而在理解萨维尼的民族精神论时，我们必须将其思想回放到当时的历史背景中进行考证。结合萨维尼本人学术研究的内容，笔者认为，萨维尼的民族精神论不仅仅是一个法律上的概念，而且附有时代的政治史命要求，即其实质意义在于从民族精神过渡到国家精神，致力于统一而强大的德意志民族国家的建立。因此，客观而言，民族精神并不等同于本土性，从萨维尼本人对法学的研究内容来考察，民族精神必须先服务于政治史命的诉求，即其应先为一个政治概念，然后才是一个法律术语。
参考文献：
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［11］许章润主编：《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社2004年版，第146页。
［12］邓正来译、［美］博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第90页。
［13］马史麟译、赫尔曼.康特罗维茨著：《萨维尼与历史法学派》，载《清华法学》第三辑，清华大学出版社2003年版，第9页。
2006年4月初稿完成于英国Cardiff大学
