一 、引言
1995年第2期《法学研究》刊登了梁慧星先生的判解研究成果《电视节目预告表的法律保护与利益平衡》（以下简称梁文）。梁文不愧名家力作，读后颇多启迪。但作为终审裁判之败诉方《广西煤矿工人报》（以下简称煤矿报）的一、二审代理人，深感电视节目预告表的法律保护与利益平衡不只是个案问题，其所涉及的法理和法律价值，值得探讨，故撰此文，不妥之处请梁先生和理论界人士指正。
二、本案事实概要之补正
梁文对本案事实的概要陈述依据于终审判决书。但判决书叙述事实难免受法官的主观取舍影响。现在进行的是学术探讨，因而有必要提及具有学术探讨意义的本案事实。第一，煤矿报是广西煤炭厅主办的以广西煤矿工人为宣传对象的周报，不以盈利为目的。订数越多，亏损越大，至今如此。第二，煤矿报在报缝摘登电视节目预告早于广西电视报出世前数年，当时以收看电视台之节目预告为摘编方式。1989年，煤矿报也曾致函广西版权局，愿付一定的资料费，但为广西电视报拒绝。第三，终审裁判煤矿报赔偿广西电视报5万元损失，按梁文所述广西电视报有偿取得电视节目预告表使用权的使用费标准，这5万元赔偿金相当于煤矿报代广西电视报支付了1987年至1992年的全部使用费。
另需辨正的是：在本案一审判决之前（1991年11月25日），无论是诉讼请求或行政规定，均称电视节目预告。电视节目预告表这一提法，是上诉时才出现的。煤矿报从未转载而仅为摘登，梁文称“被告仍继续转载原告的一周电视节目预告表”，不甚确切。广西版权局1990年7月24日行政裁定未规定复议权或起诉权，依法不生法律效力。故梁文称“裁定后，被告拒不执行”，不当。
三、原审与终审裁判之依据
1.原审裁判之依据
原审法院审理认定：电视节目预告属预告性新闻范围，本身应视为时事新闻。这并非原审法官“找法”或自由裁量之结果，而是依据行政规章作出的。国家版权局1987年12月（87）权字第54号《关于广播电视节目预告转载问题的意见》第一条：“广播电视节目预告，应视为新闻消息，不属于版权保护的作品范畴。”广西电视报诉讼请求为保护版权作品——电视节目预告，故原审法院予以驳回。
2.终审裁判之依据
终审裁判审理认定：“电视节目预告表不具有著作权意义上的独创性，不宜适用著作权法保护。”这无疑是认同了原审法院关于电视节目预告非版权作品之裁判。但终审法院另以“享有一定的民事权利”为由，认定电视节目预告表应受法律的“适当保护”，撤销原判，改判煤矿报侵权并承担赔礼道歉，赔偿5万元等民事责任，这在法律依据上大可存疑。第一，所谓一定的民事权利，按终审判决解释：“以报纸形式向公众传播的使用权”。查现行的法律、行政规章，均无这种名称的使用权。梁文也认为：“法官不能仅依利益衡量判案件，因此还须加上现行法上的根据……”。那么，这样一种使用权在现行法上的根据何在？终审判决没有说明。从法理上看，民事权利一般分为物权、债权、人身权、知识产权和继承权。终审判决所说的“使用权”应归哪一类？抑或是与五大民事权利并立之第六大类权利？第二，终审裁判之职责是对原审裁判之对错作出认定，既已肯定原审裁判认定电视节目预告非版权作品并无不当，理应维持原判。若当事人之诉讼请求应受版权法以外的法律保护，可告知当事人另行起诉。按终审裁判做法，实质上是未经审理即作终审判决，剥夺了一方当事人的诉讼权利，因为当事人并没有就其他法律是否保护电视节目预告进行过一审、二审的质辩。诉讼程序在中国经常被认为是可遵守可不遵守的，是为中国法制之一大沉疴。此外，终审判决称：煤矿报无偿摘登电视节目预告表，有偿地提供给公众，这“有偿地”三个字并无事实依据。
四、法解释学和利益权衡之适用
有关法解释学及利益衡量的论述是梁文评析本案的法理基础。“找法”和“利益衡量”理论，在梁先生所著《民法解释学》中有系统的阐述。[1]读完这本书是正确理解找法和利益衡量理论的必要条件。由此书可知，找法和利益衡量还不是一种公认的已为中国法学和实务所普遍接受的法理，而是一种与概念法学相对立中发展起来的，以日本、台湾地区部分学者和梁先生等为代表的，在承认法官的自由裁量权和法官有权进行创造性法律解释的基础上形成的法律解释理论和方法。
因此，从某种意义上，梁文是以一家之言评析本案。学者评析案件，依其认为可行的理论和方法进行，并无不当。因为学者是自由的，是有其独立的是非观和价值观的。应当肯定，如果撇开是否适合于中国当今社会这样一个大的前提，仅仅就其理论本身的自圆其说程度，找法和利益衡量理论不失为一种追求法律公平的较为理想的方法。确实，法律不可避免地会出现法律漏洞和意义不明，因而需要漏洞补充和价值补充。而在从事这种补充活动时，离不开利益衡量。然而，理论本身合理与理论适用的合理性是不同的问题。合理性是一个相对概念，在一定范围和意义上合理的，放在更大或不同范围或意义中就未必合理。找法和利益衡量理论的适用，首先需要解决两个基本问题：
（一）应否允许中国法官造法
法官造法在判例法国家不成问题。但在成文法国家，传统认为法官的职责在于严格执行法律。法官无权造法，意味着漏洞补充和价值补充不在法官的权利范围之内。中国无论是过去或现在，都属于成文法体系，对法官的职责自然流露出成文法固有的倾向。按中国现行法律，地方法院无权从事司法解释，最高法院也只有具体适用法律时作司法解释的权力：即探求立法者明示或可推知的意思，而非增减或变更法律条文。因此，漏洞补充和价值补充应当属于立法解释的范围。据此可知，本案的终审裁判已属于法官越权进行漏洞补充（梁文认为本案存在着法律漏洞）。
梁先生的《民法解释学》一书向人们介绍了战后成文法国家的法官权力扩张到立法领域的情形。本人也曾分析过最高法院的司法解释中的法官造法倾向。[2]对于成文法国家法官在法律解释上的创造性活动，多被认为是现代法律制度变迁的一种趋向。对此予以是非评说不是本文的任务，但有一点应当指出，中国现有的法制环境和社会条件还不能给法官以漏洞补充和价值补充的权力，无论这在其他成文法国家已多么流行。
首先，中国目前特别需要确立和维护成文法的权威。成文法国家之所以一贯禁止或限制法官造法，并不仅仅受概念法学“成文法至上”主义的影响，而在于成文法形式本身。成文法的价值就在于其能确立统一的明示的行为规范，能预先向社会表明国家意志，其存在本身就起到维护社会及其利益秩序的作用，为此国家和社会还得付出巨大的人力财力去进行立法，如果任由法官们增减或改变成文法的精神和内容，成文法的稳定和权威就无从谈起。可以说，维护成文法的稳定和权威，本身就是成文法的的目的和价值之一。成文法形式本身就决定了成文法国家法官永远不会有判例法国家法官那样的造法权力，永远只能起一些补充性的作用而且会受到相应的监督和限制。中国经过了几十年的人治后刚刚走上法治之路，“法治的最终目标，是通过制止任何制度中所固有的个人的和专断的成分而使人们的相互关系具有可预见性和一致性并确保制度的连续性”，[3]因而确立和弘扬人们尊重成文法律的观念和意识，对中国法制建设具有特殊意义。在中国还不是很习惯尊重和自觉遵守成文法的条件下赋予法官造法的权力，让法官去做漏洞补充和价值补充，其后果之一将是引导人们去服从法官而轻视成文法律——依然是人治，无非是行政长官变成法官而已。
另一方面，中国的法官在总体水平上还不能胜任造法的职能。法官进行漏洞补充和价值补充必须具备相应的素质，至少应有良好的道德品质和较高的业务能力，对社会公正、公平、正义有一种执拗的追求，以及对法官职业的崇高自重。这样的法官很多，但不容否认，中国目前严重的腐败同样侵蚀了一部分法官，不然不会出现“吃完原告吃被告”的民谣。人们不能指望一个腐败的法官作出公正的利益衡量，而且，人们也不能指望廉政而业务素质不高的法官能做出恰当的利益衡量。法官的职业素质要求较高，不仅要熟悉法律，而且要能理解和运用法律的精神和原理，漏洞补充和价值补充更多地要求法官具有后者的能力，而熟悉和理解法理、法的精神，与法官接受教育的程度有不可分割的关系。目前在地方法院，大多数法官具有的是自学成才的大专学历，这足以说明问题了。与之相关的还有，中国社会没有监督制约法官权力的有效机制，这就意味着，如果法官作出了错误的利益衡量，极有可能不得纠正。权力应当受到制约，法官的权力也不应例外。在法官的权力得不到有效的制约时，扩大法官的权力，不是一种负责的态度。
（二）如何进行利益衡量
退一步而言，即便非要法官进行漏洞补充和价值补充不可，也有一个如何进行利益衡量的问题。
若无理解错误，梁文对利益衡量的阐述有两个要点：一是将法律条文表述为“中心部分非常浓厚，愈接近周边愈益稀薄的图形”，认为“周边部分可能出现甲乙丙种解释结论，仅依法条文义，难以判定谁对谁错”，甚至认为“正是由于这个原因，才出现第一审判决原告胜诉，第二审颠倒过来判决被告胜诉，到第三审又撤销原判发回重审”。二是主张先进行利益衡量“作为综合判断可能会认定甲应受保护，在得出这样的初步结论之后，再考虑法律上的根据和理由，亦即使利益衡量得出的结论与法律条文相结合，从法律逻辑上使该结论正当化或合理化，并以此作为判决依据。”梁文后而评析本案，正是如此。
对梁文第一要点仅提出几点质疑，以备今后探讨。首先以此图形表示法律条文的边界模糊似不确切。稀薄与法律漏洞、空隙、重叠都有质的区别；其次，法律漏洞和意义不明也可表现为得不出任何合适的解释，而不一定表现为多种解释；再次，“正是……才……”的表述在形式逻辑上有毛病，一、二、再审判决不同，更多的出于事实与证据上的原因。需要在此讨论的是梁文的第二个要点。因为梁文的利益衡量方法，实质上是先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。梁文没有提到如果找不到服务于初步结论的法律条文时该怎么办。看来梁文是认为不会发生找不到法律条文根据的情形的。最后的判决依据不是法律条文，而是利益衡量得出的初步结论加找到的经过解释了的法律条文。
这就涉及到利益衡量的基准问题。利益衡量的目的是追求当事人之间及利益衡量的平衡，实现社会正义和公平。但何为平衡？取决于有一个什么样的基准。砝码是天平的平衡基准，但砝码的制造和选择是人为的，短斤缺两者玩的大多是砝码上的花样。那么，梁文以什么“砝码”进行利益衡量？是其所说的公平、正义、诚实信用这类抽象的概念，还是法官的主观意志？是后者！因为梁文并没有对法官进行利益衡量给予一定的标准和界限，而公平、正义、诚实信用在法官的个体中形成的具体标准和结论，难免因人而异。如此，所谓利益衡量的初步结论，实际上就是裁判法官认为的“公平与正义”，烙有随心所欲的印记，换一个法官进行同一事件的利益衡量，可能会得出完全不同的“公平与正义”。法官的主观意志成为一个砝码，而这个砝码准不准确，却是个未知数。在这样的情况下，所谓找法律上的依据，就完全可以成为一种愚弄和利用法律的活动。不是正确理解和执行法律，而是千方百计地为我所用，为自己的初步结论寻找合法的根据。那么，牵强附会、断章取义、曲解滥用等等在所难免，实在搭不上法律根据的也还可利用权力硬判。这样的利益衡量，导致的只能是司法专横。中国目前一些地方的司法专横够严重的了，令人遗憾的是人们似乎注意不多。
利益衡量是必要的，但必须有一个公认的合法的基准。在成文法国家，只能是成文法本身。法律条文不是孤立制定的，是立法者对社会上各种现存的利益加以综合平衡的结果，其本身就包含着一定社会整体对公平和正义的具体理解，任何人不能超越其所处的社会的整体公平和正义观而实现自己的公平与正义，通过法律体现出来的公平与正义也许与现实生活有一定的距离，但其是唯一可能超脱于各个地方、各个阶层、各种利益主体的公平和正义，即使有不合理处，也是对同类社会利益主体机会均等的不合理。因此，在现行法律中寻求公平和正义，应当成为司法活动这一特定领域中铁的原则。由此出发，对个案的具体的利益衡量首先应寻找现行法上的依据，这是天平的砝码，是比较当事人和其他人在个案中的利益并作出裁判的依据。即使允许由法官从事漏洞补充，也应要求法官在现行法的体系中寻找漏洞补充和价值补充的依据，法律条文得到补充以后，然后再适用于具体案件。这个过程中，法官进行利益衡量，其道德应保证现行法的公平正义与补充后的法律条文所反映的公平正义之间是和谐一致的。
五、“试对本案涉及的利益作利益衡量”之评析
（一）利益衡量与客观事物的关系
梁文认为将电视节目预告表解释为新闻或非新闻，取决于谁的利益的正当，因为电视节目预告表产生于电视台人员加电视报人员的劳动，故应解释为非新闻，以便纳入著作权法的保护范围。
新闻与非新闻的划分，以利益归属为标准，似为新说。电视节目预告表为一客观事物，新闻也系客观事物，是或不是自有其客观属性决定，岂能因利益应归属于谁而任意改变？依梁文逻辑，消息报道为记者劳动所出，消息报道包含的利益应为记者获得，故消息报道也应解释为非新闻，其他报纸转载消息即构成侵权。如此，还有什么属于新闻的？利益衡量居然能改变客观事物的类属性，只能说明这种利益衡量的儿戏性。
（二）电视节目预告表的利益分析
电视台编制电视节目预告表的目的，显然是为了吸引公众收视，提高电视台的收视率，就其实质，是电视台自己的广告，转载的报刊越多，广告效应越大，故其他报刊在电视报独家首发后刊登电视节目预告，不损害电视台的任何利益，反而有益于电视台。
电视报有偿使用电视节目预告表，已经得到了独家首发的利益，与国外许多报纸重金购买独家新闻同一性质，但从未听说购买独家新闻的报社在公开发表后不准其他报纸转载。煤矿报摘登电视报上的节目预告，没有剥夺电视报独家首发的权利，也没有侵犯电视报人员的劳动，因为电视报在电视节目预告表上不能再加上什么劳动。梁文说《再审申请书》承认将剥夺全国150家电视报社的生存条件，有断章取义之嫌，这一危言耸听的断语出自于国家某部1992年5月给最高人民法院民事审判庭的意见，煤矿报代理人的《二审代理词》已明确指出，电视报的生存和发展是不必也不应依靠垄断电视节目预告，节目内容介绍等才是电视报真正的劳动产品，是电视报生存和发展的价值所在。电视报之间也在相互刊登电视节目预告表，未听说哪一家电视报因而无法生存和发展。广西电视报曾控诉由于煤矿报摘登电视节目预告，致使其订数下降50万份之多，可煤矿报全部订数只有3万，即便都算是拉了广西电视报的订户，还有47万份跑哪儿去了呢？！
摘登对煤矿报社本身并无好处，如果说订数因此会增加，也是意味着煤矿报社将增加亏损，因为煤矿报当时是以成本的1／5到1／3的价格发行的。
电视节目预告除了独家首发的利益具有归属性外，再无其他什么归属性利益，独家首发后共同使用只会提高电视节目预告表本身的价值而不损害谁的利益。
（三）垄断电视节目预告表产生了损害社会利益的可能和电视报的不当利益
其一，“这里的关键是正确理解垄断的含义”。垄断，《现代汉语词典》（1987年1月第2版）的解释是“后来泛指把持和独占。”《辞海》（1979年版）的解释是“后遂引申为把持和独占。”将广西电视报把持电视节目预告表的使用称之为垄断，并不可笑。英国垄断和合并委员会就根据1980年竞争法审查过电视节目预告表并得出了相应结论（详见本文的小结部分）。梁文所举的例子当然是可笑，但教授的著作恰恰就属于著作权保护的范围，具有独占性。因而梁文属于举例不当。
其二，垄断电视节目预告表的直接后果是使人民群众可能就要同时订几份电视报。南宁的市民曾经需要同时订南宁电视报和广西电视报，才能知道全部电视节目预告。这无论从老百姓的消费或社会资源的消耗，都是不应增加的付出。为什么就不能让老百姓在一张报纸上同时看到各家电视台的电视节目预告？中国的老百姓并不富，中国也并不富。
其三，垄断电视节目预告无非就是为了增加电视报的订数。但这种利益是不当利益。因为没有法律上的根据可以将预告性新闻的电视节目预告表由谁独占和把持，电视报仅仅靠付出180元／期的使用费即增加订户，由此造成老百姓多开支订报费用，损人利己。
六、将电视节目预告认定为时事新闻何错之有
原审裁判将电视节目预告认定为时事新闻，并非任意，而是援用了国家版权局（1987）权字第54号第一条“广播电视节目预告表，应视为新闻消息。”依中国司法实践，有法律依法律，没有法律可依行政规章，在法律上没有解释电视节目预告表是否为时事新闻的情况下，原审裁判的认定并无不当。
梁文认为原审裁判的认定“不符合著作权法第5条的文义解释。”其采用将《辞海》之“新闻”辞条与《现代汉语词典》之“时事”辞条相加的办法：“应解释为：报社、通讯社、广播电台等新闻机构对最近期间内国内外大事如政治事件或社会事件所作的报道。”结合梁文之第五部分认为应将电视节目预告表解释为非新闻，可见梁文是以大事小事作为新闻或时事新闻与否的类别标准的。在此，梁文选择了一般的词典解释而没有选择新闻学的专业解释，属解释依据的选择不当。在新闻界，新闻的通说定义是：“事实的报道”。广泛使用的新闻学教材指出：“新闻是新近发生的事实报道。”[4]王益民先生介绍：“如美国新闻学者卡期柏·约斯特在《新闻学原理》中说：‘新闻是已经发生或正在发生的事实的报道’。这与我国新闻界多数人公认的陆氏定义几乎是完全相同的。”[5]电视节目预告表是一个事实报道，因而属于新闻。至于时事新闻一词，与新闻并无实质意义不同，因为在新闻学中，并无时事新闻的概念和类别，时事新闻为中国著作权法之用语，就其法条文义而言，即是新闻。《中华人民共和国著作权法实施细则》第六条（一）：“时事新闻，指通过报纸、期刊、电台、电视台等传播媒介报道的单纯事实消息。”法条文义为单纯事实消息，与新闻学之新闻含义相同。显然，梁文将时事新闻解释为国内外大事不符合法条文义，因为法条文义根本不论大事小事，小事琐事也一样属于时事新闻。梁先生自己说过：“无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条文义的解释结论。”[6]不知梁文为何不予遵守？！
梁文依其不当的文义解释，进而认为将电视节目预告表认定为时事新闻“不符合著作权法第5条的目的。”理由是时事新闻是国内外大事，关系到人民群众的了解权，所以著作权法第5条不予保护，电视节目预告表不是国内外大事，与人民了解权无关，不给保护即与著作权法第5条冲突。这有两个显而易见的漏洞，一是著作权法第5条不保护时事新闻之立法目的是否确系梁文所说是为了保护人民群众的了解权，梁文并没有提供任何依据；二是著作权法上的时事新闻如前所述并不仅是国内外大事，小事琐事一样也在其列，那就不是一个保护不保护人民群众了解权的问题。时事新闻之所以不予保护，是因为时事新闻是事实的报道，没有也不可能有独创性，而著作权法的宗旨是保护有独创性的智力成果。梁文对原审判决在“目的”上的指责，无异于空穴来风。
其实，从逻辑上分析，原审判决并不一定要将电视节目预告认定为时事新闻才可作出不予保护的裁判，不是时事新闻，不等于就应给予著作权法保护，只要电视节目预告不具有独创性，就不受著作权法保护。在这一点上，终审裁判避开了电视节目预告表是否为时事新闻的争论，以无独创性为由不予著作权法保护，避免了一个著作权法司法上可能产生的天大笑话。这是终审判决唯一值得赞扬的地方。
七、著作权法第3条可以作反对解释
梁文认为著作权法第3条采用的是不完全列举方式，不符合反对解释的法律条文“其外延必须是封闭的，即已将适用对象涵盖无遗”的要求。这属于理解条文涵义的问题。如果对著作权法第3条仔细分析，可以发现，尽管该条形式上似乎是不完全列举，但其本质上却是完全列举，符合梁先生关于反对解释的条件。
首先，该条所列保护的九项对象均为作品，作反对解释，非作品不受著作权保护，当无争议。何谓作品？梁文说法律“未对作品下一个精确定义”，可能是没有注意《中华人民共和国著作权法实施细则》，其中第2条规定：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形方式复制的智力创作成果。”电视节目预告表不具有独创性，因为从内容看只是一些将要发生的事实（什么时候看什么栏目或节目），从形式看是固定不变的按时间顺序排列的表格，因此连终审裁判也不得不承认这一点。
另一方面，该条第九项作品或许是梁文称“未采列举方式穷尽其适用对象”的原因，但该项是这样规定：“法律、行政法规规定的其他作品”。由此可知，其他作品要受著作权法保护，必须有法律和行政法规的规定作为依据，作反对解释，没有法律或行政法规作依据的其他作品，不受著作权法保护。比较一下继承法第2条第7项不完全列举形式即“公民的其他合法财产”之规定，明显不同，后者仅要求合法，所谓合法，不违反法律、行政法规禁止性规定即可，因而外延没有封闭，但法律、行政法规规定的其他作品则要求有明文规定作为依据，故外延是封闭的。因此，即使电视节目预告表被解释为有独创性，因无法律和行政法规明文规定予以保护，也不受著作权法保护。
八、著作权法上找不到保护电视节目预告表的法律依据
梁文以著作权法第4条第1款和第5条，作为保护电视节目预告表的依据，这两条均为强制性和排除性规定：“即依法禁止出版、传播的作品，不受法律保护”，“本法不适用于（一）……（二）……（三）……”。梁文是通过对这两条法律作反对解释后再作为保护的依据的，即凡不属于法律禁止出版、传播的作品，均受本法保护；凡不属于本法不适用的一、二、三情况的，均受本法保护。
然而，问题恰恰在于，这两条法律条文均不能作反对解释。对第4条第1款，如前所述，著作权法第3条对保护的九大项作了外延封闭的规定，其中第9项为法律、行政法规规定的作品。那么，就意味着在其他作品这一项中，可能出现三种情况：一是法律、行政法规规定保护的作品；二是法律禁止出版、传播的作品；三是既不禁止，法律、行政法规也没有规定予以保护的作品。对第二种情况作反对解释并不必然出现第一种情况，有可能是第三种情况，故得不出反对解释的结论：不禁止即予以保护。对第5条的不适用，更不能进行反对解释，因为连作品的范畴都超出了。举例而言，定律不在第5条不适用的范围，依梁文的反对解释结论，岂不也要给予著作权法保护？
其实，根本的问题还是要如何看待著作权这一种民事权利的性质和特点。著作权和其他知识产权一样，历来有一条公理“知识产权须依法律确认”，“对知识产权的承认和保护，则通常需要法律上的直接而具体的规定。”[7]这就是中国著作权法第3条第9项为什么要规定为“法律、行政法规规定的其他作品”的法理，不要以为这一公理在所谓的“现代社会”的理由下已被摒弃了。看国际社会中，就有两个版权保护水平有明显高低的伯尔尼公约和世界版权公约。日本学者阿部浩二先生举例说：“在美国，有许多人总是把汽车的徽标看成是作品。而在日本…一般都认为……不能成为著作权保护的对象”，“对法人作品，美国和英国都承认其权利，在日本也得到承认；但在德国却从未得到承认……法国……最近才终于承认。”[8]同一作品，在一国受保护而在另一国不受保护，其分界线就在于各国的著作权法的规定不同，如果象梁文那样将著作权看成是一种无须法律明确规定，只要“是脑力劳动的成果，不是抄袭、剽窃他人的成果”，不违反著作权禁止性规定，都应受著作权法的保护，那么，就不应出现同一作品在甲国受保护在乙国不受保护的情况。在有形的财产中，绝不会出现房子、汽车在一国受保护在另一国不受保护的情形。
九、民法上更找不到保护电视节目预告表的法律依据
梁文以民法通则第106条第2款、民法通则第5条作为民法保护的依据。其实，梁文仅仅是利用了这两个条文中的两个概念：财产和民事权益。梁文承认财产之意义如何，学说尚未一致，但依其认为的通说，电视节目预告表在“广西地区以报纸形式向公众传播的使用权”已属原告的合法财产，而民事权益，依其认为的立法意义，包括“不足以构成民事权利的合法利益”。电视节目预告表“毫无疑问是一种合法利益”。这种摘取法律条文中的一、两个概念，任意解释，作为理论的依据，似不算严谨。民法是一个有体系、有公理的法律部门，不论财产的含义在学说上是如何的不一致，但财产分为有形财产和无形财产，至今无人异议。电视节目预告表不属于有形财产，而无形财产均系依据法律产生的民事权利及其利益，无论是证券、专利、商标或作品，其权利渊源不是当事人约定或法官利益衡量，而是立法规定。因此，首先必须找出电视节目预告表在广西地区使用权在法律上的根据，才能进而说这是一种财产，否则易陷入循环证明之境地。至于民事权利包括“不足以构成民事权利的合法利益”，当属新说。有人指出，“民事权益，指依照民法所享有的一切权利和利益”[9]。明明白白，依民法所享有，即指依民法而产生，不知梁文为何以穆先生的这一条解释作为论据？权益，权利及其产生的利益。所谓电视节目预告表在广西地区传播的使用权，在民法中是没有的，如前所述，也归不进五大类民事权利之中。
梁文又以民法通则第4条作为民法保护的法律依据，该条即为著名的诚实信用和公平原则。对诚实信用和公平原则介绍和研究比较全面的，是徐国栋先生的《民法基本原则解释》（中国政法大学出版社1992年版），按该书，诚实信用和公平原则有语义说和一般条款说，民法通则立法时究竟是从语义说还是一般条款说，至今无立法者出来解释，故梁文在此以一般条款说作为中国民法上已有电视节目预告表保护的法律依据，并要求中国法院直接用于裁判案件中，未免将自己置于立法者的地位。坦率而言，正是因为终审法院援用诚实信用原则判决，煤矿报承担了并不符合社会正义和公平的民事责任，使我深深感到，在目前中国的现有法制环境条件下，诚实信用原则有可能被滥用，从而成为否定整部民法乃至于整个成文法的异化力量，成为法官任意造法，进行司法专横的合法工具。这在前面已有阐述。
梁文称颂终审判决“所得结果符合社会正义，合于现代民主法制之精神”。也许现代民主与法制的精神就是地方法院可以自由地解释和适用法律，这且不说。要说符合社会正义，则只能说是终审法官的正义和梁文的正义。正如煤矿报《再审申请书》所说的那样，“二审法院对电视节目预告的保护远甚于版权保护”，在版权法中，允许他人在支付使用费的条件下转载、摘登某些版权作品，还明文规定一些时事新闻之类的脑力劳动成果不予保护，而因为版权法不给保护而另解释为民法保护，电视节目预告表成了一个绝对垄断的“财产或民事权益”，这是令人不可思议的。一个没有独创性的信息尚且受到如此严格的保护，何必再搞那么多的知识产权方面的民事立法？而且，终审判付给广西电视报5万元，等于让广西电视报在1987—1992年5年间不花一分钱而独占使用电视预告表，这种当事人利益的平衡，是否应以既然认你侵了权，你就无权求公正加以理解？最后，人民群众不得不订几份报纸以便全面了解电视节目预告，同时，各家电视台至今仍在依靠国家财政拨款即纳税人的钱进行活动，这种当事人利益与社会利益的平衡，恐怕也必须以特殊的思维方式才能理解。
十、小结
本案终审判决的意义，并不“在于其实现了个案的实质正义”，而在于树立了地方法官任意解释和适用法律的典型。本案并不存在无明文规定的问题，并不存在着法律漏洞和意义不明，而是著作权法虽明确规定不予保护，但地方法官一定要找出保护根据的问题。在著作权法上找不到，从民法上找，即便牵强附会也要找。而这之所以为学者关心，很大程度上涉及到法官造法问题，对于赞成者，当然希望以个案作为既成事实，使今后的立法不得不让步。然而这样对中国法制事业和法律是否负责，似乎还没有提到议事日程上来。
至于电视节目预告表应否受法律保护，前面论述不少，也许人们会关心国外是否给予保护或如何保护？现在流行国际接轨，那么，在这个问题上似乎也可比较一下。这里介绍一篇文章，即《欧共体如何强制实行版权强制许可》，文章主要讲到：1980年，在英国独立电视出版公司诉“暂不计时”公司案中，电视节目预告表被判为受版权保护，之后，英国垄断与合并委员会根据1980年竞争法审查认为，英国广播公司和独立电视出版公司拒绝许可使用电视节目预告表是反竞争的，1990年广播法规定要求英国广播公司、独立电视出版公司许可他人使用其电视节目预告表。结果不仅这两个公司相互刊登，而且许多其他出版物也转载他们的全部节目预告表。后来，爱尔兰出版商麦吉尔公司向欧共体委员会申诉：爱尔兰国家广播公司、英国广播公司、独立电视出版公司拒绝提供每周电视节目预告资料，即使麦吉尔公司提出支付合理的许可费也不行。欧共体委员会支持麦吉尔公司的主张，要求三家公司提供资料。三家公司不服，上诉到法院，希望以竞争法否决欧共体委员会的裁决，结果法院的裁决认为：“从版权的基本宗旨上看，拒绝向他人许可使用节目表是不当的，因为不符合版权的基本宗旨，并且滥用出版商的优势地位。”[10]除了英国，目前还没有发现哪个国家将电视节目预告表作为版权作品保护。即使在英国，版权保护也十分有限，已不能拒绝他人许可使用。至于说版权法不保护，而由民法保护，还没有发现哪个国家如此，例外的是中国个别地方法院的司法裁判。
[1]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第192页、第323页。
[2]参见孟勤国：《论中国的司法解释》，《社会科学战线》1990年第4期。
[3] [美]Karen Turner：《中国早期法治传统比较观》，高鸿钧译，《法学译丛》1992年第1期。
[4]高等学校文科教材：《新闻学概论》，福建人民出版社1985年版，第23页。
[5]王益民：《系统理论不新闻学》，华中理工大学出版社1989年版，第45页。
[6]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年，第246页。
[7]佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1982年版，第433页。
[8] [日]阿部浩二：《各国著作权法的异同及其原因》，朱根全译，《法学译丛》1992年第1期。
[9] 穆生秦主编：《民法通则释义》，第6页，法律出版社1987年版。
[10] [英]爱登·罗伯特森：《欧共体如何强制实行版权强制许可》，虞永强译，《法学译丛》1992年第5期。
原载《法学研究》1996年第2期
