担保权[1]为物权、债权抑或其他民事权利，是中国民法典制定中一个值得重点关注的问题，不少学者认为担保权的性质为物权已有定论[2]，实际上，所谓的定论具有很大的人云亦云的成分。罗马法将担保权作为债的一种担保方式，法国民法典将担保权置于第三卷“取得财产的各种方式”而不是第二卷“财产及对于所有权的各种变更”，是德国民法典始将担保权规定于物权编中。两种不同的立法模式反映了大陆法系民法内部对担保权性质的认识分歧，即使在德国、日本，也有否认担保权为物权的学者，如德国学者若姆[3]和日本学者加贺山茂[4]。中国主流担保权理论继受于德国、日本和中国台湾地区，将担保权定为物权，但这种理论与中国的现行立法冲突。《民法通则》在债权中规定了抵押与留置，1995年施行的《担保法》将保证、定金、抵押、质押、留置统一规定为债的担保方式。解决两者的冲突应有正当的理由，仅仅为了迎合德国民法的担保权理论而改变现行法律操作模式乃至于分拆统一的担保方式，似不足取。

一、担保权不具有物权的性质和效力

传统物权理论认为：物权是直接支配特定物，而享受物上利益的排他性权利[5]。因此，物权被认为是支配权。依据这一定义，所有权和用益物权属于物权自无问题，所有权体现了物权人对物的最终的包括现实的支配力，用益物权体现了物权人对物的现实支配力，而担保权，既没有所有权那样的最终支配力，也常常没有用益物权那样的现实支配力，一个抵押权从设立到消灭，抵押权人对物从来不能实施传统物权理论所说的直接支配[6]，抵押权人不占有物，不能在物上做点什么；债务按时履行，抵押权自然消灭；债务不能按时履行，抵押权人只能请求以变卖或拍卖担保物的价款优先受偿，也不能将担保物收归己有或自力处理。质押和留置以占有为要件，但这种占有支配力不是为了物的直接支配，而是为了固定担保物以便债权的实现[7]，权利人不仅不能使用或出租担保物，而且需负保管不善的法律责任。按传统物权理论，这样的占有不构成物权，因为与之相同的保管占有在传统民法理论中，从来不是物权。

担保权为确保债权的实现而设立，不以直接支配担保物为目的。担保权的存在与行使完全依赖所担保的债权的状况，与是否直接支配担保物没有内在联系。担保权人不占有或不能使用担保物，意味着担保权人不直接支配担保物的使用价值；担保期间，担保物之所有人仍然可以依法转让担保物的所有权，足以说明担保物的价值是在所有人的直接支配之下；担保权人只能就担保物的变卖或拍卖价款受偿，而且必须依据债权额多退少补，更说明担保物的价值与担保权人毫不相干。有学者说，担保权人的拍卖申请权无须义务人介入即可行使，故可视为是直接支配[8]，这未免过于牵强，难道一般债权人请求法院强制执行债务人的财产需要债务人同意或协助？拍卖申请权更多地体现公权力和程序法的价值，与担保权人的直接支配与否风马牛不相及。

担保权的本质是优先受偿权。担保人只有担保权人这一债权人时，担保物与担保人其他财产的区别意义不大。但在担保人面对多个债权人时，担保物对担保权人就显得格外重要，因为担保权人可优先于其他债权人就担保物的变卖或拍卖的价款优先受偿。这正是担保权的价值和作用所在。这种权利只对特定的债权人们有意义，当担保人同时是债务人时，它调整的是担保权人与债务人的其他债权人之间的关系，当担保人是第三人时，它调整的是担保权人与第三人的其他债权人之间的关系。担保权人该不该优先受偿，是债权人之间讨论的问题，原则上不影响债务人的利益，所以，破产会议上常能见到债权人之间相互争得面红耳赤，而债务人坐在一边悠闲地抽烟喝茶。不仅如此，担保权人能否优先受偿，也不关一般人的事，一般人负有尊重担保物的所有人、占有人的义务，但不负有协助担保权人优先受偿的义务，一般人甚至可以根本不理会担保权人的优先受偿权。凡物权者，必有物权人与不特定的义务人（一般人）这一层权利义务关系，担保优先受偿权恰恰就缺乏这样的对世性[9]。

担保权不具有直接的财产利益内容。担保义务设于担保物上，许多人也就以为担保权当然是物权。这是一个想当然的误解。设立于物上的义务是物上的一种负担，但并不当然构成相对方的物权，或者说，相对方的权利并不一定是物权。例如，安置被拆迁人的义务是拆迁土地上的负担，无论谁接受土地，都必须履行安置而且经常还是回迁安置义务，但不能说被拆迁人对拆迁土地拥有物权，被拆迁人只能主张安置权利而不能支配拆迁土地，虽然必要时可以申请拍卖拆迁土地。很少有人注意到，一方的物上义务或负担不一定就是他方的物上权利甚至不一定是他方的民事权利。社会或他人有权要求所有人尊重公德、公共利益、不滥用权利，这一义务因物而生，随物而走，但社会或他人并不因此对物拥有支配权，也不构成独立的民事权利。弄清楚这一点，就应明白，担保权的价值完全体现在程序上，解决的是谁优先受偿的问题。担保权既不能确保债权的全额实现，也不为担保权人带来新的财产利益，有无担保物，丝毫不影响债权或物本身的价值。担保权只使所担保的债权较有保障，如果说这是一种利益，也只是顺序上的优势或便利。排在前面的比排在后面的有更多的机会，或许带来财产利益，但排在前面本身并不是财产利益。因此，可以说担保权有间接的财产利益，绝不能说担保权有直接的财产利益。凡物权必须以直接的财产利益为内容，担保权和人身权一样，只可能有间接的财产利益。

担保权的客体不限于物。传统物权心目中的物仅为有体物，为此，学者宁可将现代社会中普遍存在的公司财产推给公司法管，也不愿意坏了德国人定下的物为有体物的老规矩。但面对担保权的客体不仅包括有体物，而且包括票据、债券、存单、提单、股票、知识产权中的财产利益的事实，学者不得不承认权利质权[10]、财团抵押或浮动抵押[11]的存在。学者可能没意识到：当担保权可以设定于物以外的客体时，担保权为物权的神话已经破灭，因为不设定于物上的“物权”是任何物权理论包括传统物权理论所不可接受的。仅仅因为有些担保权客体是有体物就将其定为物权，在逻辑上十分霸道，试问，当担保权的客体是智力成果时，为什么又不说担保权是知识产权？有些事情是不能以“例外”巧辩的，例外只是事物在特殊情况下的变通，而不是事物本质的改变，现在不少人就爱滥用“例外”——讲不清讲不通道理时的遮羞布。平心而论，与其强词夺理，何如老老实实地承认担保权不是物权。

二、“担保物权支配物的交换价值”是个伪命题

为了掩盖担保权的非物权性，学者编排出用益物权支配物的使用价值、担保物权支配物的交换价值的说法。以其它学科的概念论证自己的观点是可以的，但不能误读和曲解其它学科的知识，物权法学者采用的使用价值和交换价值这一组概念，不符合政治经济学的常识。且看学者是如何论述的：“物之利益可分为使用价值与交换价值。在所有权所享受的利益，为物之全部利益包括使用价值和交换价值；在用益物权所享受的利益，为物之使用价值，即对物为占有、使用、收益；在担保物权所享受的利益，为物之交换价值，即债务人届期不清偿债务时，担保物权人得依法变卖标的物，就其价金满足债权。”[12]

学者在这里利用了政治经济学的商品二重性原理，但其使用的概念是“使用价值与交换价值”，而不是“使用价值与价值”。这是在偷换概念。政治经济学理论认为商品的二重性是指使用价值和价值，“凡是商品都具有两个因素：使用价值和价值。”[13] “商品有两个因素——使用价值和价值。商品是两个因素的对立统一体。”[14] 价值是人类一般劳动在商品中的凝结，交换价值则是指商品交换的关系和比例，两者虽然有紧密的联系，但绝不能随意混用。即使认为商品的二重性可分别支配，也只能说用益物权支配物的使用价值，担保物权支配物的价值。学者何以不说担保物权支配价值？归根结底，担保物权支配不了物的价值。在担保物被变卖、拍卖之前，担保物的所有权属于所有人，凝结在其中的一般人类劳动理所当然属于所有人，担保物的价值在所有人手里。担保权人要得到物的价款只能在变卖、拍卖担保物之后，而价款又不等于价值。既然物的价值不可能被担保权人支配，学者自然不会使用这一概念，只能含混地使用交换价值的概念。

进言之，担保权人也不可能支配交换价值。交换价值是一种物的交换的关系和比例，“交换价值首先表现为一种使用价值同另一种使用价值相交换的量的关系或比例。”[15] 既然是一种因交换而产生的量度关系，那么，严格地说在交换之前只可能预测交换价值，并无现实的交换价值，也就是说变卖、拍卖担保物之前并不存在实际的交换价值。既不存在，何来支配？自货币出现之后，交换价值在商品交换中就以价格的形式体现，但是，价格是可以由担保权人支配的吗？回答是否定的。担保权设立履行中存在着两种价格：评估价格和拍卖价格。担保权设定时所约定的担保物价格是评估价格，由于各种原因，评估价格可能远远背离担保物的真实价格，实践中极少有变卖、拍卖价格与评估价格相一致的时候，变卖或拍卖的价格多高于或低于评估价格。因此评估价格具有虚拟性。说一种虚拟价格可以被支配，自然是个笑话，即便是实际价格，也不存在着支配的问题。作为商品交换的一个结果，其表现的是担保物与货币的一种量度或比例，人们可以说支配美元或人民币，但不能说支配1：8.27这个美元与人民币的汇率。何况，担保权人也决定不了担保物卖多少钱。硬要说支配，担保权人充其量只能“支配”变卖、拍卖担保物所得的价款。然而，获得价款的行为是一种取得行为，不是支配行为，将担保权人获得变卖、拍卖担保物的价款说成支配违背法律常识。债务人不履行主债务，担保权人申请变卖、拍卖担保物，取得相应价款，这是担保权实现的全过程，与一般的债务清偿相比除申请变卖、拍卖这一程序外并无本质区别。举例而言，债务人用自己的存款还债，债权人获得了存款的所有权，能说债权人支配了债务人的存款吗？正确的说法只能是债务人的偿债行为使债权人取得了相应款项的所有权。同理，担保权人是通过申请变卖、拍卖担保物而取得价款的所有权。

政治经济学基本概念和原理是一面镜子，一下就照出了“担保物权支配物的交换价值”的荒谬面目。

三、担保权应置于民法典的债权编或优先权编

担保权为物上的一种负担。这种物上负担具有两种性质：一是赋予债权以优先效力，二是为债权的实现提供担保。担保权的权利效力主要体现在赋予债权优先性。普通债权只以债务人的一般财产为担保，当债务人资不抵债时，债权人只能按比例分配债务人财产。获得担保的债权则不同，其优先于普通债权。有担保权的债权人可以就变卖、拍卖担保物的价款优先受偿。这种优先效力与法律直接规定的一般优先权、特别优先权的优先效力并无二致，区别仅在于前者可由当事人约定，后者由法律直接规定。被担保的债权既然具有优先性，相对与普通债权当然更有保障，这正是担保权制度的功能。由此决定了担保权在民法典中有两种可行的规定方式：一种是作为债的担保方式，规定于债编；另一种是作为优先权的一种，规定于独立的优先权编。

担保权作为债的担保方式规定于债编是罗马法、法国民法典的传统，有着逻辑上的合理性、适用上的便利性和立法上的科学性。“运用担保物权的目的在于确保债务的履行。”[16] “所谓担保物权，是指以担保债权为目的，即以确保债务的履行为目的的物权。”[17] 担保权只有担保债权实现的功能，没有担保其他权利的功能，物权、人格权、继承权、亲权和知识产权，都不需要担保权担保，担保权也不能担保它们的实现。这就是担保权附随与债的原因。担保权与债权之间存在天然的联系，规定于债编是顺其自然。债的担保是一个系统的、完整的制度，除了担保权之外，还包括保证、定金、代物清偿预约等多种形式，内容较为庞杂。如将担保权规定于物编，其他担保方法还得留在债编之中。这样就肢解了债的担保制度体系，适用上极为不便。而且，债的担保方式以保证债的实现为目的，互相之间的冲突不可避免，统一规定于债编利于协调和安排各种债的担保制度，使各种担保方式有序地实现被担保债权。规定于债编尽管有诸多好处，且有先例可循，但这种安排也存在一定弊端，主要是不易明确担保权的权利性质。担保权只能作为债的担保方法规定于债编，但抵押权、质押权和留置权既称权利，在民法的权利体系中应有一席之地。德国民法典将担保权规定在物权编，或许就是为了落实担保权的席位。法国民法典将担保权和优先权共同规定于债编，权利性质自然不清，而且优先权本身种类繁多[18]，再加上担保权内容，债编条文过于膨胀。

独立的优先权编则可解决这些问题。担保权实现担保债的功能的手段是赋予债权以优先效力，这一点与法定的一般优先权和特别优先权没有区别，将其与各种优先权规定在一起有共同的基础。法国民法典将优先权与担保权规定在一编，其法理根据或在于此。担保权与优先权相加，内容足够丰富，堪成一编，而且适用便利。当然，独立的优先权编缺乏可循的先例，虽有理论上的科学性，但民法典立法是一项艰巨的系统工程，新设一编可能遭遇许多隐藏的风险。独立的优先权编需以缜密、充分的基础理论研究为前提。中国民法典立法如箭在弦，不能慢慢等待优先权理论的积累充实，为不耽误民法典立法，独立的优先权编又不如将担保权置于债编安全、简便。

由是观之，担保权无论置于债编还是优先权编都是合理的，前者胜在现实可行，后者胜在逻辑严密，可谓各有所长。目前可先吸取法国民法典现成的经验将担保权规定在债编，以推动民法典的立法进程。同时积极展开对优先权的研究，积累有关基础理论，在拥有成熟、系统的优先权理论之后，于适当时机修订民法典，增加优先权编。这样既可使中国民法典早日出台，也可使中国在将来能够拥有逻辑更合理、体系更精美的民法典。

[1] 本文讨论的担保权即传统物权理论中的担保物权。

[2] “因物权制度确立和物权观念之精确化，担保物权的物权性似无可非议，在一般意义否认其物权性而主张它是债权的观点，现已十分少见。”董开军著，《论担保物权的性质》，载《法学研究》1992年第1期第28页。

[3] “若姆（Sohm）把抵押权当作债权来构成。盖以债权人无自己的执行权，非借国家之强制执行不可，故非属于具有支配性的物权。因此现代之抵押权人并不具有任何私权上之力（Macht）的构成，而债权的本质为‘无力’（Ohnemacht）的构成，故非把抵押权亦列入债权的领域不可。”刘得宽著《担保物权之物权性与债权性》，载《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版第381页。

[4] “担保物权不是物权，只不过是为担保债权的实现，根据法律，或根据当事人的合意和公示，对一定的债权赋予优先清偿权的权能，并不是与债权不同地另外存在着担保物权这一物权。”（日）加贺山茂著 于敏译《担保物权法的定位》，载《民商法论丛》第15卷 第476页  法律出版社2000年版

[5] 参见史尚宽著，《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版第7页；谢在全著，《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版第15页；王利明著，《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版第6页；梁慧星主编，《中国物权法研究》，法律出版社1998年版第19页。

[6] “物权之特质在对物之直接支配，为支配权，物权人在其支配领域内得依自己之意思，无需他人意思或行为之介入，即使权利发生效用，以获得权利内容之利益。” 谢在全著，《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版第15页。相近表述可参见梁慧星主编，《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版第20页；王利明著，《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版第7页。

[7] “若质权或者留置权尚有对标的物的占有支配，但占有、支配标的物并非质权或留置权的目的，而是质权或留置权发生效力的基础。” 梁慧星主编，《中国物权法研究》（下），法律出版社1998年版第802页。

[8] 参见谢在全著，《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版第15页；王利明著，《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版第8页。

[9] “物权乃是得要求世界上所有之人，就其对标的物之支配状态应予尊重之权利。易言之，任何人均负有不得侵害该直接支配状态之义务，物权人即得对任何人主张之。故世人以绝对权或对世权称之。” 谢在全著，《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版第27页。

[10] “权利担保物权是指以无形但具有交换价值的民事权利为标的而成立的担保物权，例如权利质权。” 梁慧星主编，《中国物权法研究》（下），法律出版社1998年版第808页。

[11] “财团抵押是德国法系国家采用的制度。它是将属于同一企业事业单位的不动产、动产和权利作为一个财产整体（财团）在其上设定抵押权。浮动抵押是自19世纪于英国出现的在英美法系国家采用的制度。浮动抵押是担保人将经其定义的全部或某一类现在或将来所有的财产作为担保物于其上设立抵押权。” 郭明瑞著，《论担保物权的历史发展趋向》，《法学》1996年第2期第18页。

[12] 梁慧星主编，《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版第21页。相近论述可参见王利明著，《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版第9页；谢在全著，《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版第18页，田山辉明著，陆庆胜译，《物权法》，法律出版社2001年版第5页-第6页。

[13] 张岑晟、何绿野著，《新政治经济学》，北京大学出版社1994年版第41页。

[14] 刘东升、陈宇杰编著，《政治经济学原理》，对外经济贸易大学出版社1999年版第54页。

[15] 马克思著，《资本论》，人民出版社1975年版第49页。

[16] 梁慧星主编，《中国物权法研究》（下），法律出版社1998年版第805页。

[17] 王利明著，《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版第680页。

[18] 优先权包括一般优先权和特别优先权，前者有工资优先权、税收优先权、诉讼费用优先权、医疗费用优先权、丧葬费用优先权等；后者有船舶优先权和留置权、航空器优先权和留置权、建筑承包优先权、船舶抵押权、航空器抵押权等。

原载《甘肃社会科学》2004年第5期