占有是事实还是权利的争论延续已久。笔者认为，如果把占有和占有权予以区分，争论是可以停止的。同时，占有权不等于占有权能，两者也是不同的概念。
占有制度是罗马帝国的重要法律制度。罗马法中有三个关于占有的概念：（1）Possessio实际占有，指受到法律保护后具有合法性质的占有；（2）Possessio Civilis市民法上的占有，即能够导致时效取得的占有；（3）Possessio naturalis事实上的已经占有，即自然占有。其中，Possessio是罗马占有制度中占有的一般用词，形成于早期罗马法。其他两种占有是从Possessio发展分化而来的，是罗马私有制和私法进一步发展的产物。
要正确理解罗马法中的占有，学习一下马克思的有关论述很有必要。他说：“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”[1]这个有关Possessio内容的正确阐述，大致包含三层意义：
１。占有开初是简单的事实。占有，最初表现为部落对土地的自然实际占有，是人类原始时期人们求得自身生存和发展的活动，与法律意义上的占有在性质上根本不同。
２。占有后来成为一种法律事实。随着社会生产力的发展，导致私有权、国家和法律的出现，原始时期的占有物（主要是土地）逐渐成为一种私有财产。自然实际占有被国家和法律赋予合法性质，成为合法行为。
３。占有一旦成为法律事实，便相应发生一定的法律后果。罗马法时代已有合法占有、违法占有、善意占有、恶意占有之分。不同的占有将导致不同的法律后果，至今依然如此。如现代民法规定，承租人在承租期内对承租标的的占有事实可以导致优先购买权或优先承租权；拾得物的占有人，却负有将拾得物交还给非占有人之一的所有人的义务，占有导致了债权。
占有是法律事实，是指人对物的事实上的控制。控制的原因不同，占有的法律性质和后果也就不同。
承认占有为合法，也就意味着占有者有权去占有。后期罗马法已明确承认占有权，但从其内容看，实际上是占有权能而不是占有权。
罗马法认为，并非每一个对物具有实际控制力的人都能被视作占有人。承租人、借用人、受寄人就不是占有人，他们仅仅是自然占有人。受质人和保证金保管人确是占有人，即市民法上的占有人。自然占有人为他人占有，市民法上的占有人为己占有。有权占有的只是所有者或未来的所有者，占有权利也就是所有权的一种权能。这一思想又为后来的法国拿破仑法典所忠实地继承。该法典第２２２８条规定“对于物件或权利的持有或享有，称为占有”，第２２３０条规定“在任何情形均推定以所有人名义为自己而占有”，这里的占有即为占有权能。
现代民法一般认为，占有权能主要是指所有人有权对所有物进行实际控制。占有权能的特征是：
１。权利是权能的渊源。占有权能来自于所有权而不是占有行为或其他法律事实。所有权是抽象的总括的权利，占有权能是具体的特定的权利。
２。占有权能本身不是一种独立的权利义务关系。当甲侵犯或妨害乙占有乙之所有物时，甲侵犯的是所有权而不是占有权能。法律保护的是所有权而不是占有权能。
３。权能是权利的表现形态。一种权利因需要可以分别表现为而不能同时表现为几种权能。由于所有人对所有物的支配情况的不同，所有权时而表现为占有权能，时而表现为使用权能或处分权能。所有权不能也没有必要同时表现为三种权能、三种形态。当所有人占有所有物时，所有权表现为占有权能。
占有权能与所有权的关系，实际上是权能与权利的关系。可以说，占有权能是不能脱离所有权而独立存在的。
还应指出，占有权能作为权利的表现，并不仅仅产生于所有权。其他权利例如下面论述的占有权，也可产生占有权能。
承租人、借用人、受寄人在罗马法及法国民法中被归入各种他物权人之列。日本和德国的民法却承认上述诸人为占有人。占有权的含义是：占有人在法定或合法协定的范围和期限内对占有物拥有占有、使用或处分的权能。占有权具有以下法律性质：
1.占有权产生和消灭的根本法律事实是占有。没有人对物的事实上的控制，占有权不会产生，也不会存续。这与占有权能归因于权力不同。
2.并非所有的占有都能导致占有权，只有合法占有才能产生占有权。合法占有经常是通过所有人和占有人的协议而发生，如某甲把一房屋出租给某乙；有的是通过有关法律的实施而发生，如国家征用公民的私人车辆等。
3. 占有人与所有人不可能是同一人。承租人和出租人总是两个不同主体，一为所有人，一为非所有人。如果占有人与所有人同一，占有权就无需存在。
4. 占有权的权能形态的可表现性与占有物的法律性质有关。在留置物上，占有权不能表现为使用权能。在典物上，占有权不能表现为处分权能。说占有权可表现为三种权能是从总体上表示占有权能够表现的形态，而不是指每一种具体的占有权都能同时或都有三种权能形态。
5. 占有权反映的是占有人和非占有人之间的权利义务关系。非占有人不得干涉占有人的权利，否则，占有人可以提起确认占有之诉，排除妨害占有之诉，请求返还占有物之诉，请求赔偿损失之诉。非占有人中也包括对该占有物的所有人。
有人认为，占有权派生与所有权。这实际上是罗马法中自物权和他物权理论的变样观点。笔者认为，占有权的五个性质表明，占有权建立在占有的基础上，是一种独立的权利。占有权固然与所有权由某种联系，但不是因果联系，占有权与占有才有因果联系，占有权独立与所有权。若无法律特别规定，占有期内，占有权高于所有权，所有人不得以所有者名义干涉占有人的权利。
占有权概念出现在日、德民法中决非偶然，它适应了商品经济和商品交换大规模发展的需要。占有权保障了占有人的利益，保障了民事流转关系的稳定性；它也保障了所有权，所有人因此可以确切知道所有物的命运，可以放心让他人占有，从而能积极将所有物投入民事流转。自物权他物权理论过于偏重于所有权，是不能适应现代商品经济发展需要的。
本文的观点和论述在理论上和实践上都有意义，现简列以下几点：
1.区分了占有、占有权能和占有权，有助于了解外国民法中的各种类型占有和有关占有的学说，这对于民法学比较研究和借鉴外国立法司法经验不无意义。
2.根据占有权能是权利的表现形态的原理可以认为，将所有权分裂为各种不同权能并宣布其中一项权能可以脱离所有权而独立存在的观点是值得商榷的。所有人可以和所有物暂时分离，却不能与所有权分离，所有权能也不能脱离所有人。所有权并不因为所有物不在所有人手中而残缺不全，所有权永远是完整的权利
3. 在我国，国家和国营企业在企业财产上的关系是所有者和占有者的关系。国营企业依法占有国家财产，享有占有权，各级国家机关不能任意干涉国营企业的占有权。国营企业将要成为独立经营、自负盈亏的经济实体，这正是占有权得到完善的具体表现。现在一般使用经营管理权一词，笔者认为，从正确表现民事财产关系来说，占有权的概念更为适合。
[1] 《马克思恩格斯全集》第一卷，第３８２页。
原载《法学研究》1985年第2期
