摘要:  德国行政诉讼中对于内部行为的审查标准，采取所谓主观目的或者法规范目的标准，而不以内部行为是否对外客观产生影响为标准；对于行政程序中的中间行为，也在行政程序法中明确予以规定，原则上不能单独作为司法审查的标的，以保障行政机关在行政程序中的主导者地位。这些裁判标准或者法律规定，体现的是司法权审查和干预行政权的边界，司法机关对行政权的自我运行保持充分的尊重，对行政权的监督采取克制的立场，以避免司法权过分干预行政权。这些理念对于更加客观理性地认知行政审判的功能和作用，具有重要的借鉴和参考价值。

关键词:  行政诉讼；内部行为；程序行为；可诉性

随着行政诉讼法的修改以及立案登记制的实施，行政诉讼案件数量大幅上涨，修改后的行政诉讼法也更加强调法院对依法行政的监督力度。与此同时，如何理解行政执法和行政审判的固有规律和特点，如何把握司法权审查行政权行使的合法性的应然边界也成为十分重要的课题。内部行为与程序行为的可诉性的实质，就是法院在哪个时点、以何种方式，在何种程度上能够对行政权予以干预并审查其合法性。笔者拟以内部行为和程序行为的可诉性作为切入点，一窥德国法院在行政诉讼中对司法审查边界这一问题的理解和把握。

一、行政内部指令的可诉性

上下级行政机关之间的行政内部指令（verwaltungsinterne Weisungen）通常不满足行政行为的构成要件。[1]上级行政机关负有就其主管的行政事务对下级行政机关或者公务员进行指导的职权，这些行政内部指令毫无疑问也具有法律上和行政规制的特征，但其效力仅限于行政内部，而不具有对外的法律效力，从而不能构成行政行为。[2]比如，一个高速公路的拖车公司因其司机对高速公路救助修理场的员工实施了人身伤害而牵涉进刑事司法程序，市长对警察局下达命令，在该刑事程序尚未终结前，不得再给该拖车公司分配拖车任务。法院认为，该拖车公司应当以警察局为被告请求履行分配拖车任务的职责，而不能直接针对市长给警察局的命令提起撤销之诉。[3]

行政内部指令不构成行政行为的直接法理依据，在于具有直接的对外法律拘束力是行政行为的基本构成要件。[4]虽然外部拘束力要件在学术界和实务界并无争议，但是在何种情况下行政内部指令能够具有了直接的外部效力，从而构成可撤销的行政行为，成为争议的主要问题。关于行政内部指令的效力外部化的判断标准，至今德国学界和司法实务界并未形成统一的认识，法院也不乏充满争议甚至自相矛盾的判决。不过，如果对法院和相关文献略作梳理，大致可以归纳出三种判断标准，本文将其称为客观效果标准、主观目的标准和法规范分析标准。

（一）客观效果标准

在行政法院早期的个别案件中，法院曾经认为行政内部指令是否具有外部效力，主要应当考察该指令客观上是否已经具有影响外部利害关系人权利义务关系的效果，而不问上级行政机关在作出指令时是否具有将其效力外部化的主观意思表示。[5]该判断标准可以称之为“客观效果标准”。

比如1950年，在一起有害建筑材料许可禁令案中[6]，上级机关对下级机关作出命令，对于使用某种存在火灾隐患的建筑材料的建设申请，一律不得颁发许可，结果迅速导致市场上该建筑材料被全部下架。斯图加特行政法院基于事实上的对外影响标准，认定上级机关的内部指令已经客观上产生了对外影响，可以直接作为诉讼标的。

1961年,吕勒堡行政法院在一起律师维权案中就认定上级行政机关的指令具有外部效力。[7]该案中，由于该律师向行政机关提交的法律文件中包含攻击性的语言，上级行政机关指令下级机关对该律师提交的文件不再予以回复。法院认为，下级机关已经根据指令，多次拒绝了该律师提交的法律文书，上级机关的上述指令已经客观上对律师的执业权利造成损害。如果不认可该指令的外部效力，将无法实现有效的权利救济，法院裁定认可该律师有权针对上级机关的指令申请暂时权利保护。

在1973年的一起指定驾驶测试场地案中[8]，巴伐利亚州的驾驶协会指定原告经营的训练场为特定范围内的唯一驾驶测试场地。该范围内其他训练场的经营者对此指定行为不服，向州内政部长投诉。内政部长接到投诉后认为，驾驶协会这种指定唯一测试场地的做法已经违反了该州内政部关于禁止限制市场竞争的相关规定。州内政部长在将该意见回复投诉人的同时，也书面送达给了驾驶协会，并明确要求该驾驶协会取消对原告经营的训练场的指定，后驾驶协会将内政部长的意见转送给了原告。法院认为，如果内政部长的意见只是重申和阐明州内政部相关规定的要求和精神，则属于行政内部指令，但本案中其意见已经涉及对一个具体案件提出明确的处理意见，该行政内部指令已经具体化，故已经属于行政行为。

客观效果标准并没有成为法院裁判的主流标准，甚至是被学术界最早否定的一种标准。在德国最具影响力的行政法学评注之一“科普/申克行政法院法评注”中就明确指出[9]，无论行政内部指令事实上是否具有了影响公民权利的客观效果，也无论该行政内部指令是否直接要求下级行政机关作出一个行政行为，均不能因此认定该行政内部指令具有直接对外的法律效力。申克认为，这种事实上的对外影响根本不应当作为判断内部指令是否构成行政行为的标准。即使在个案中原告确实难以针对最终决定提起撤销之诉的，也应当针对最终决定机关提起给付之诉，而非针对上级机关的内部指令提起撤销之诉。[10]在“科普/拉姆绍尔行政程序法评注”中也认为[11]，即使该行政内部指令客观上会对公民的权益造成影响，或者基于该行政内部指令下级机关已经没有进一步判断或者裁量的空间，也不足以认定该行政内部指令具有外部法律效力。

（二）主观目的标准

在否定客观效果标准的基础上，一些学者提出了“主观目的标准”，即判断行政内部指令是否具有对外法律效力的关键，在于上级行政机关作出该指令时，是否主观上即具有将该指令的法律拘束力直接外部化的意思表示，即所谓“外部指向性”（Gerichtetsein）。[12]对于主观目的考察，除了要对行政内部指令的内容进行具体分析外，一个十分重要的标志性事实，就是上级行政机关主动将指令送达给了利害关系人。这里需要强调的是，必须是上级行政机关自己主动的意思表示，如果不是上级行政机关对外送达或者发布，而只是客观上为利害关系人或者公众所获知，不足以构成外部化的事由。

1984年，黑森州大区社会法院在著名的“弗兰克指令案”(Franke-Erlaß)[13]中就明确采取了主观目的标准。该案中，联邦劳动部部长以信件的形式命令下级机关，对于当时参与罢工的劳动者提出失业者救助等请求应当不予支持。法院认定该指令已经具有直接对外法律效力，而作出上述认定的核心理由则是“因为劳动部自己主动将该指令的内容通过新闻媒体、电台、电视台等媒介向公众发布，而参与罢工的劳动者当然就是公众的一部分，因此可以认为该指令也已经送达给了案件的利害关系人”。法院在判决中还特别强调，“如果不是劳动部主动将该指令对外发布，法院也不会认定其具有外部法律效力”。尽管法院在案件中认定上级行政机关的内部指令具有外部效力，但在认定时明显抛弃了客观效果标准转而采取主观目的标准。

（三）法规范目的标准

即使是主观目的标准在学术界也并非没有批评的声音。德国联邦行政学院教授贝施勒在“弗兰克指令案”判决之后立即撰文提出了猛烈的批评[14]，认为该判决的理由明显不能成立。该文指出:首先，行政行为的对外效力是指该行为直接就会对外产生具体的法律后果，即对利害关系人的权利义务产生直接的约束力。但劳动部的信件显然远不足以对罢工参加者产生直接的法律后果。其次，劳动部主动对媒体公布该指令，只能认定其具有让社会知悉这一指令的内容的目的，而不能等同于其具有让该指令直接具有对外发生法律效力的目的。

其实德国联邦行政法院之前也有相关案例，在行政机关主动告知利害关系人的情况下，法院仍不认可其构成行政行为。比如在一起食品安全确认案中，[15]联邦内政部长以信件的方式回复某食品的生产商，告知其生产的食品不符合食品安全要求，并同时将该意见抄送给了负责食品注册的下级审批机关。法院认为，上级机关有权力将自己对具体事件的意见告知下级机关，但这并不意味着其意见就具有对外的法律拘束力，因为仍然应当由负责审批的下级行政机关根据法律的规定和事实作出对外有拘束力的决定。

因此晚近又有学者提出了“法规范分析标准”。[16]该标准认为，无论行政内部指令事实上是否对外部的利害关系人造成损害，或者上级行政机关是否主动将内部指令送达给外部利害关系人，均不足以作为认定行政内部指令是否具有对外法律效力的标准。判断行政内部指令，必须回归相关的行政法律规范，分析相关法律规范和法律制度是否允许和认可上级行政机关以行政内部指令的方式替代下级行政机关的行政行为。如果上级行政机关已经以行政内部指令的方式替代下级行政机关作出最终行为，即所谓“自行介入”(Selbsteintritt)，而根据相关行政法律规范，上级行政机关自行介入所作出之行为依法能够具有替代下级机关最终行政行为的法律效力时，该行政内部指令才能构成行政行为。[17]反之，如果法律明确规定了最终的行政行为的职权主体在下级行政机关，而上级行政机关对下级行政机关所作出的行政内部指令无论在事实上是否具有对外的影响力，也无认该行政内部指令是否已经为外界所知晓，均不足以导致该行政内部指令具有外部法律效力。

由于法规范分析标准强调根据相关行政法律规范，行政内部指令具有替代最终行政行为的法律效果，因此该标准也可以称之为“最终法律效果标准”，即行政内部指令必须已经具有了最终效力，下级行政机关已经无需再作出任何其他的行政行为，而且该最终效力必须是为法律规范所认可的，而不能仅仅是上级行政机关自己的主观意思表示。

（四）评析

在目前主流的文献中，主观目的标准和法规范分析标准均是较为主流的标准，也有的文献试图将二者结合起来。比如在“费林/卡斯特勒行政法评注”中[18]，就主张判断行政内部指令是否具有外部法律效力的主要标准，在于上级行政机关是否主观上有明确的将该指令的拘束力予以外化的意思表示，且基于这一意思表示，下级行政机关已经无需再进一步作出行政行为，该行政内部指令已经具有了最终的法律拘束力。

客观效果标准虽然体现了法院保护公民权利的积极姿态，但在德国的学界和实务界却被明确地予以否定和抛弃，其原因大致有以下两个方面：

第一，保障行政权内部管理的需要，是法院在行使司法审查权时必须首先考虑的因素。行政行为具有外部法律效力这种技术层面的考量，其实并非严格限定行政内部指令可诉性的主要原因。更重要的原因其实是法院对干预行政权的内部运行需要保持必要的克制，正如黑森州大区社会法院在“弗兰克指令案”中指出的，行政内部指令对于上级行政机关确保上下机关行政执法标准的统一性具有重要作用。[19]如果司法机关审查不具有外部效力的行政内部指令的合法性，某种程度上已经超越了司法权的边界。

第二，客观效果标准混淆了内部拘束力和外部拘束力的关系。所谓行政内部指令不构成行政行为，并不是认为这种指令没有任何拘束力。基于上下级行政机关之间的管理关系，行政内部指令往往都对下级行政机关具有事实上的影响力，甚至在有的时候下级行政机关基本上只能按照上级行政机关的要求对外执法。德国《基本法》第85条第3款第1句[20]更是明确规定了下级行政机关负有接受上级行政机关指令的义务。但是，对内的影响力不等于对外的拘束力，而最终影响公民权利的，是直接对外发生法律效力的行为，因此只要公民的权利仍然具有救济的途径和可能性，司法权就应当对干预行政权的内部运行保持克制。

二、多阶段程序中的阶段性决定

在多阶段行政程序（mehr gestufte Verfahren）中往往存在需要其他行政机关出具意见的情况，这些意见可能是上级行政机关的批准，可能是其他平级行政机关的前置审查，也可能是其他行政机关就案件的事实或者法律问题出具的意见、证明，等等。这些多阶段行政程序中的阶段行为通常被认为只是行政内部决定，不具有对外的法律效力，从而不构成行政行为。

（一）独立拘束力标准

关于多阶段行政程序中的其他行政机关的阶段性决定是否具有对外的法律效力，比较主流的判断标准是该决定是否具有独立的对外拘束力。如果其他行政机关的决定只是单纯服务于最终决定的作出，则该阶段性决定不具有对外的法律效力，但是法院在审查最终决定时，应当一并审查该阶段性决定的合法性。

在1985年的一起放弃德国国籍案中，[21]原告同时具有美国和德国的双重国籍，原告向国籍审查机关提出放弃德国国籍的申请。由于原告是兵役适龄人员，因此按照相关法律的规定，需要国防部出具证明，证明其放弃国籍不会对德国的国家利益造成损害。但是国防部拒绝向原告开具上述证明，而国籍审查机关据此驳回了原告的放弃国籍申请。在诉讼中法院通知联邦国防部作为诉讼参加人参加诉讼。法院认为，由于法律规定国防部的无害证明是国籍审查机关审查申请的依据之一，因此国防部拒绝出具无害证明的行为对于国籍审查机关在法律上具有拘束力。但法院同时指出，虽然国防部的无害证明从性质上仍然属于不具有独立对外法律效力的行政内部决定，但其拒绝出具证明是否合法仍应当在案件中一并予以审查。

对于行政内部决定，利害关系人不仅不能单独针对该决定提起撤销之诉，也不能针对作出内部决定的行政机关提起义务之诉。在前案中，即使原告单独起诉国防部，要求国防部开具相应的证明，同样亦不符合诉的适法性要件。比如在一起要求道路监管部门同意建筑监管部门核发一个高速公路附近的建设许可案件中法院就指出，[22]义务之诉的标的应当是要求被告作出一个行政行为。而道路监管部门是否同意，涉及的是其与建筑监管部门之间的内部行政关系。在原告和道路监管部门之间，并没有建立行政法律关系，相关法律也没有赋予原告直接针对道路监管部门提起义务之诉的请求权。

不过，如果阶段性决定本身具有独立的对外拘束力，即使其属于一个多阶段行政程序中的一个阶段，仍然可以构成独立的行政行为。[23]比如，建设单位在开工建设之前，需要取得地上清除许可（Baufreiungsbescheid），即允许建设单位对土地上的地上物进行清除的许可。虽然对于整个建设工程而言，地上清除只是一个阶段性的行为，但该决定具有独立的法律效果，因此构成行政行为。[24]这一判断标准即使对于国内的学者和法官应当也并不陌生，比如在城市房屋拆迁时代，为拆迁许可证而核发的各个前置审批文件，也都具有独立的对外法律效力，从而可以单独成为行政诉讼的标的。

（二）阶段性决定作出机关的诉讼地位

阶段性决定往往对最终决定的合法性具有至关重要的作用，因此，虽然阶段性决定本身不能单独作为诉讼标的，但并不意味着其合法性就能排除于司法审查范围。按照德国法院比较通行的观点，如果阶段性决定是由其他行政机关作出的，在审查最终决定时需要一并审查阶段性决定合法性的，法院应当通知作出阶段性决定的行政机关作为必要的诉讼参加人参加诉讼。

比如，在前述放弃国籍案中，法院就将国防部列为诉讼参加人，并对国防部拒绝出具无害证明是否合法性进行了审查，联邦行政法院在判决中特别指出，对在最终决定的审查过程中，一并审查阶段性决定的合法性是完全适当的。[25]在1986年的一起建筑许可案中[26]，法院也继续强调了在审查最终决定的合法性时，必须一并审查阶段性决定。在该案中，L市拒绝同意建筑许可机关为联合乡镇颁发其办公大楼的建筑许可，故建筑许可机关以此为由驳回了乡镇的建筑申请，而复议机关决定建筑许可机关应当为乡镇颁发许可。在该案中法院认为，由于法律明确规定作出这样的建筑许可必须要有基层政府的同意。因此，在没有获得这种同意的情况下，复议机关绕开L市直接责令建筑许可机关颁发这样的许可是不合法的。

（三）与行政许可司法解释的比较

德国法院的审判思路与我国最高人民法院在行政许可司法解释中所体现的思路既有共同之处，但也有差别。差别主要表现在两个方面：

第一，《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第4条规定，“行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告”。该规定为了全面审查行政行为的合法性，特别是实现行政争议的实质解决，将上级行政机关的批准行为纳入到了法院的审查范围。但是，行政许可司法解释直接将上级行政机关与下级行政机关列为共同被告，将批准行为也列为诉讼标的，这与德国法院只是将批准行为作为最终决定合法性问题的一部分，批准机关只是具有诉讼参加人地位的审判思路则有明显不同。

第二，《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第4条还规定，“行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告。”而按照德国法院在放弃国籍案以及高速公路建设许可案中体现的审判思路，原告也不能单独针对阶段性决定提起义务之诉，而仍然应当以作出最终决定的机关为被告，并将阶段性决定的作出机关列为诉讼参加人而非共同被告。

德国法院在审查此类案件时，一个很明显的思路就是围绕最终决定展开司法审查，以最终决定机关为行政争议的最终责任对象，而将阶段性决定置于最终决定的合法性问题中一并审查。其原因主要有两点：第一，因为原告的权利需要通过最终决定的作出才能最后确定，因此以最终决定为审查对象能够根本上实现行政争议的实质解决。第二，拒绝轻易认定阶段性决定具有单独的对外法律效力，而是仍然将其作为最终决定的一部分来审查，既解决了权利救济有效性的问题，同时又避免割裂行政权系统内部运行的统一性和一致性，体现了司法审查的边界。

三、单一行政程序中的程序行为

单一行政程序中的程序行为，广义上也属于阶段性决定的范畴，比如行政程序中的补正告知、延期决定、中止决定以及追加程序参加人的决定，等等。与多阶段行政程序中的阶段性决定不同之处在于，中间程序行为的作出机关是相同的，而且并不涉及一个单独的行政程序。关于中间程序行为的可诉性，德国《行政法院法》第44a条有明确的规定，“针对行政机关程序活动的权利救济手段，只能与针对实体决定的权利救济手段同时提出；但程序活动可以执行或者针对非行政程序参加人的除外。”该条的核心含义即是，行政程序的合法性原则上应当与最终决定的合法性一并审查。

（一）程序行为的内涵和性质

所谓程序行为，是指行政程序开始之后，结束之前行政机关的程序行为。行政机关作出程序行为的目的在于进一步推进行政程序的进行，而非终结行政程序。[27]行政程序中的期限决定，如延期、中止；或者调查决定，比如鉴定、调取证据；或者追加利害关系人的决定；或者允许或者不允许卷宗查阅，等等，均属于行政程序中的程序行为。

《行政法院法》第44a条规定了两种例外情形，即具有独立可执行性的程序行为，以及针对非程序参加人的决定。第一种例外是具有独立可执行性的程序行为，一般是指可以独立于最终行政行为，对行政程序的当事人施加一定的作为或者不作为义务，且行政机关有权强制实施。比如行政机关要求进入当事人的场所进行检查，或者要求当事人提交相关文件，对当事人进行具有强制力的传唤，或者对当事人进行身体检查，等等。[28]德国学界对“具有独立可执行性的程序行为”的理解，基本上与我国“行政强制措施”较为接近。第二种例外是针对非行政程序参加人的程序行为，包括拒绝第三人参加行政程序，同时也包括其他程序的参与人，如行政机关拒绝当事人的委托代理人参与行政程序，拒绝证人或者专家参与行政程序并陈述意见等，均可构成针对非行政程序参加人的程序行为。[29]但需要注意的是，虽然针对非行政程序参加人的程序行为可以单独构成诉讼的标的，但是能够提起诉讼的原告，仅限于非行政程序参加人本人。[30]比如，一个专家可以诉请作为专家证人参与行政程序，但已经参与行政程序的当事人不能以自己申请作证的专家被拒绝而提起诉讼。

（二）程序行为的可诉性

程序行为是否具有可诉性，与程序行为本身是否包含影响当事人权利义务的规制内容无关，也与是否构成独立的行政行为没有关系，而只取决于其是否是行政程序中的行为。[31]著名学者兼法官施特尔肯斯就指出，随着公民所享有的程序性权利日益增长，行政机关的程序性决定如果否定这些程序权利确实可能构成独立的行政行为。即便是程序行为能够构成行政行为，根据《行政法院法》第44a条的规定，其同样不足以成为行政诉讼的标的。[32]由此可以看出，虽然在大多数情况下程序行为也不足以构成行政行为，但德国法上否定程序行为可诉性的根本原因并不在此。《行政法院法》第44a条是一个立法层面的决断，即除了法定的两种例外情形以外，程序中的行为即不能独立作为诉讼标的。正如联邦行政法院在一起申请查阅卷宗案件的判决中所指出的，程序活动不具有可诉性的原因，在于原告欠缺起诉的“权利保护必要”。[33]程序活动不具有可诉性，既不是因为当事人对程序活动不享有主观权利，因此与诉权（Klagebefugnis）无关；也不是程序活动本身不属于公法争议的范畴，而仅仅是因为立法者认为单独针对程序活动的起诉欠缺权利保护必要。

这与我国司法解释中关于程序行为不可诉的规定路径有较明显的差别。比如政府信息公开的司法解释中，行政程序中的告知补正或者通知听证等程序行为均是被界定为对当事人“权利义务不产生实际影响”的行为，在行政许可的司法解释中虽然没有明确的界定，但起草者也基本上是作此理解。[34]将程序行为界定为对当事人权利义务不产生实际影响的行为，严格意义上并不准确。很显然，程序行为对当事人的权利义务是会产生实际影响的，甚至不排除其单独构成行政行为的可能性。因此所谓程序行为不可诉，只是在行政程序的进行过程中限制当事人单独针对程序行为提起诉讼。

（三）具体适用规则

1.适用于所有的诉讼类型。虽然《行政法院》第44a条表述为“针对程序行为的法律救济途径”，但是德国行政法院的判例认为，由于该条的立法目的在于确保行政程序的正常进行，不会因为当事人针对各个程序环节的诉讼而受到影响，不能以此认为该条规定只适用于针对程序行为的撤销之诉。其适用的诉讼类型应当既包括撤销之诉，也包括义务之诉、给付之诉、不作为之诉以及确认之诉等各种诉讼类型。[35]举例而言，无论当事人单独针对行政机关作出的延期决定提起撤销之诉，还是直接提起一个义务之诉，要求行政机关立即作出最终处理决定，均不符合起诉条件。

2.针对行政机关的程序活动。首先，“程序活动”是与最终处理决定（Sachentscheidung）相对应的概念，因此行政程序中的各种决定只要不具有终结行政程序的效力，原则上都属于“程序活动”的范围。[36]其次，当事人具有针对最终处理决定提起诉讼的可能性（Rechtsschtzmöglichkeit）。这里所指的救济可能性，包含两层含义:一是当事人仍然具有针对最终处理决定提起诉讼的机会，二是在针对最终处理决定提起的诉讼中，仍然可以对程序活动的合法性一并进行审查。[37]

3.行政程序的结束时点。原则上以最终处理决定生效作为程序结束的时点，如果行政机关仅仅作出行政行为，但尚未对外送达，此时仍然应当认为行政程序尚未结束。[38]因此，如果在行政程序结束之前，当事人就单独提起一个一般给付之诉，诉请责令行政机关必须按照特定的方式或者地址进行送达，这样的诉讼并不符合起诉条件。

（四）立法目的与评析

《行政法院法》第44a条本来是作为德国《行政程序法》的第97条，由于后来行政法院法在修改时也将该条吸收进去，即为现在的第44a条，因此出于立法简洁的需要，行政程序法其后又将该条款删除。按照德国联邦议会关于行政程序法第97条的立法说明，该条规定的主要目的，就是为了防止行政程序权利被滥用，防止行政程序被拖延或者造成困难。[39]德国法院也认为，司法救济是行政程序之后的救济程序，法院没有伴随行政程序时刻为公民提供救济的责任。[40]正因如此，尽管行政程序性权利的内涵日益增加，但《行政法院法》第44a条仍然明确将程序行为排除于诉讼标的的范围之外。可以认为，《行政法院法》第44a条的规定在一定程度上是立法者在行政效率和权利救济之间进行了一种利益衡量，除非当事人之后再也没有权利救济的机会，或者即使提供救济也将失去意义，否则立法者要求司法权尽可能避免干预行政程序的进行，而只在行政程序结束之后，为当事人提供一次性的救济机会。

四、结语

从上述德国学界或者司法观点可以看出，无论是内部行为还是程序行为可诉性问题，其实根本上是司法权审查行政权的边界问题。这些问题的讨论很大程度上取决于立法机关以及司法机关对司法权定位的理解。根据德国《基本法》第19条第4款之规定，“其权利受到公权力侵害者，得通过法律途径救济之。”该规定从宪法层面对行政权和司法权的关系进行了界定，即司法权的根本任务在于为公民提供权利救济的途径，而并不承担对行政权行使合法性的一般性监督职责。德国法上对于内部行为以及程序行为司法审查的严格限制所反映出来的司法审查边界问题，与美国联邦最高法院前大法官斯卡利亚在1992年著名的Lujan v. Defenders of Wildlife案[41]的判决书中所强调的理念不谋而合，即确保行政权行使合法性的根本职责是在行政首长，而不是在法院。对于从事行政审判而言，如何恰当地拿捏司法权干预行政权的边界，是一个值得进一步深入研究的重要课题。

注释:

[1] 行政内部指令的可诉性，一般还可以分为两个层面的问题：一是涉及外部利害关系人的行政内部指令，利害关系人能否对其提起撤销之诉；二是针对下级行政机关、公务员或者负有行政职权的自治组织的内部指令，下级行政机关、公务员或者自治组织能否提起撤销之诉。第二个问题通常涉及到所谓特别法律关系问题，本文在此不作讨论。

[2] Vgl. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Verlag C.H.Beck, 17.Auflage, 2009, §9, Rn.24.

[3] Vgl. DÖV 1973, 149; und, H.Maurer,aaO,§9,Rn.24.

[4] Vgl. H.Maurer, aaO, §9, Rn.23.

[5] NJW 1961, 936.

[6] DRZ 1950，500.

[7] NJW 1961, 936.

[8] VerwRspr 1973, 91.

[9] Vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, Verlag C.H.Beck, 15.Auflage, 2007, Ahn. §42, Rn.76.

[10] Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Verlag C.F.Müller,12.Aufl.2009, Rn.221.

[11] Vgl. Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, Verlag C.H.Beck, 11.Auflage, 2010, §35, Rn.132.

[12] Vgl. Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, Verlag Nomos, 2.Auflage, 2009, §35, Rn.104.

[13] NVwZ 1986, 422.

[14] Vgl. Beschorner: Die Außenwirkung innerdienstlicher Maßnahmen im Sozialrecht, NVwZ 1986, 361.

[15] DÖV 1957, 262-263.

[16] Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Verlag C.H.Beck, 8. Auflage 2014, §35, Rn.179.

[17] Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO, §35, Rn.179.

[18] Vgl. Fehling/Kastner, aaO, §35, Rn.104.

[19] NVwZ 1986, 422.

[20] 德国《基本法》第85条第3款第1句明确规定，州行政机关应当服从于联邦主管行政机关的指令。

[21] NJW 1986, 2205.

[22] NJW 1963, 2088.

[23] Vgl. Kopp/Schenke,aaO,§42,Rn.73.

[24] NVwZ-RR 1995, 489.

[25] NVwZ 1986, 2205.

[26] NVwZ 1986, 556.

[27] Vgl. Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, Verlag C.H.Beck, 2015, § 44a, Rn.8.

[28] Vgl. Schoch/Schneider/Bier, aaO, § 44a, Rn. 26.

[29] Vgl. Schoch/Schneider/Bier, aaO, § 44a, Rn. 31.

[30] Vgl. Schoch/Schneider/Bier, aaO, § 44a, Rn. 31.

[31] Vgl. Schoch/Schneider/Bier, aaO, § 44a, Rn. 15.

[32] Vgl. NJW 1982, 1137.

[33] Vgl. NJW 1982, 120=BVerwG, Urteil vom 27.05.1981-8 C 13/80.

[34] 杨临萍：《行政许可司法解释理解与适用——行政许可诉讼制度的发展》，中国法制出版社2010年版，第54页。

[35] OVG Koblenz, NVwZ-RR 1998, 445.

[36] Vgl.Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, Verlag Nomos, 2010, 3.Aufl.§44a, Rn.25.

[37] Vgl.Sodan/Ziekow, aaO,§44a, Rn.26.

[38] Vgl.Sodan/Ziekow, aaO,§44a, Rn.35.

[39] BT Drucks 7/910,S.97.

[40] NVwZ 1989, 1179.但在德国学界也有观点认为行政法理论中根本没有此等原则，该条规定就是一个根本性的命令而已。

[41] 504 U.S. 555 (1992).

作者简介：龙非，北京市第一中级人民法院行政庭副庭长，法学博士。

文章来源：《行政法学研究》2018年第2期。