摘要: 在传统的法学理念和法律制度中，人权的基础被奠定在理性主义之上。然而，理性主义人权观能够解释和论证权利的基础，但很难讲明权利扩大到最广大的“人”的范围的道理。从思想史和法律史来看，理性主义的人权观容易导致人权的保护范围在国内法上被限定在特定的群体之中，而人权的实现领域在国际层面局限于特定的政治共同体之中，也即理性主义的人权观念排除了非理性的“非人”的人权，从而无法实现人权的普遍性。从历史来看，普遍性的人权观念及其制度实践须构筑于道德情感的基础之上，也即人们在情感层面认识到无论种族、肤色、阶层、族裔等差异有多大，在内心的痛苦感受力层面都是平等的，由此方能通过“移情”来在人心之中建立普遍人权的观念。
关键词: 普遍人权 理性 道德情感 平等
法律是人民道德情感的体现。——威廉·布莱克斯通[1]
一、问题的提出：人权的根基
人权是现代法律中的基础性概念，也是全球化时代的世界通用语。2004年修宪后，人权也写入我国宪法当中。[2]人们的人权意识和人权观念也随之逐步发展。可以说，新世纪已经不仅仅是“走向权利的时代”，而是切切实实地进入了“权利的时代”。[3]
当代的人权概念实际上设定了一系列权利的基本性质：固有性、平等性和普遍性。[4]固有性申明，权利来自于自然，为人所生而有之，而非上帝、祖先、君主、政府或社群的授予，也即权利独立于历史和宗教，是永恒的和世俗的。平等性申明，每一个人无论其身体、心理或者社会差异都享有自然权利，而不能在法律之中设定阶层差等。普遍性则要求，无论在任何地方，人权的严格保护原则都必须适用，即人权超越民族、国家和地域边界。正因为如此，学理一般将人权概念的起源测定在十八世纪末的美国革命和法国革命中发布的权利宣言——《独立宣言》和《人权与公民权宣言》，而非英国光荣革命之后通过的《权利法案》，因为后者所宣布的只是历史形成的、英国法保护的、特定阶层的英国人的权利，而非自然的、平等的和普遍的权利。[5]
相比较而言，权利的固有性观念在实践中比权利的平等性和普遍性更容易被广大范围的人们接受。时至今日，很多人都会相信人的权利和自由是与生俱来的，但却很难接受它们放之四海而皆准。我们会在“权利的时代”发现一些悖谬的现象。在国内层面，当很多人爱怜自己的宠物，或为动物权利大声疾呼的时候，却对离自己较为遥远的异邦人或者并不遥远的弱势同胞的苦难缺少关注。国际层面有更为鲜明的悖谬现象。在人权成为了全球化时代的基本道德和法律规范的同时，侵犯异族人的人权的现象仍然屡见不鲜。比如，美国政府一方面在全球范围内推广人权观念和人权法，另一方面却在关塔那摩监狱对涉嫌恐怖主义的囚犯施以酷刑。
人权观念的普及和人权侵犯现象的并存，不得不让我们深入思考人权的基础问题。作为现代国内和国际法律体系的基础，人权本身也需要一定的基础和根基。否则，人权就容易变成空洞的道德说教，甚或伪善的政治修辞。[6]现有的人权理论远远未能对于最基本的问题给出令人信服的答案：人权的根基是什么？为什么我们有义务尊重人权？我们为什么享有人权？著名天主教法哲学家马里旦在1948年联合国《世界人权宣言》批准时曾一语道破困局：“没错，我们都认同人权，但其条件是没人问我们为什么”。[7]
道理确如马里旦所言。在现代人权观念的奠基性政治文件美国《独立宣言》(1776)中，生命、自由和追求幸福的权利被认为是“不证自明”(self-evident)的，即无需论证。法国《人权与公民权宣言》、美国《权利法案》乃至《世界人权宣言》似乎也继承了《独立宣言》“不证自明”的传统。[8]比如，《世界人权宣言》开首之处直接将固有而平等的人权作为了前提，而非需要论证的结论：“鉴于对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础……”[9]
如今，普遍人权作为一种观念已经也被当做“不证自明”。然而，正如美国历史学家亨特所指出的，“不证自明”本身产生了一个悖论：
如果权利的平等是如此的不证自明，那么为什么一定要做出这项断言呢？为什么它只在特定的时代和特定的地区做出呢？如果人权不被普遍地接受，那么人权怎么能是普遍的呢？……当学者们已经对杰斐逊通过他的习语表达什么意思争论了200多年时，它们怎么会是“不言而喻”的呢？争论因为杰斐逊自己从未感到有必要解释它而将一直持续下去。……需要争论的断言不是不言而喻的。[10]
因而，当断言“不证自明”的时候，普遍人权诉诸的是信仰，如同《独立宣言》所言：“我们认为这些真理是神圣而不可否认的”。然而，一旦进入了信仰的领地，人权就会饱受文化多元主义的冲击，成为文明冲突背景下的国际政治修辞。[11]普遍人权会被诟病为世俗化的基督教社会理想在当今世界的推广。人权因而易于变为国际政治概念，而非真正的法律概念。
事实上，人权观念的普遍化不仅在于人具有固有的“权利”，更在于“人”的范围的扩大化和普遍化。换言之，问题不仅仅在于：人为什么具有权利？问题同时在于：谁是人权中的“人”？正如瑞士法学家胜雅律(Harro von Senger)指出的：
“人权”这个词有两个组成部分：“人”和“权利”。然而，大多数西方人对人权历史发展的解说，仅仅强调其中一个成分，即“权利”历史发展的条件和过程。对于另一个成分，“人”，大多数作者想当然地认为，“人”总是“当然地”包括人类大家庭的所有成员，而不管他们是女人还是男人，是白人还是有色人种，是青年人还是老年人。[12]
然而，这种“想当然”显然不是“不证自明的”。现代人权无论如何普遍化，其主体是人——动物权利学说在批判人本主义的时候指出了这一点。[13]正是在这一点上，长期被主流的以理性为基础的启蒙观念忽视的道德情感在推进人权观念的过程中具有重要的地位。
本文通过思想史和法律史的考察，尝试展现人权的道德情感基础。本文试图论证，人权观念的兴起除了理性主义的基础之外，更有感性主义的促进。后者对于理解现代普遍人权观念或许更为重要。普遍人权的基础并非理性，而是情感。[14]现代人权观念的勃兴乃是个人和社会情感的发展结果。情感在现代国内和国际公法体制的发生、持存和发展中扮演重要角色。
二、理性主义人权观及其问题
不言而喻，人权就是人之为人而享有的自然赋予的权利。传统学说对于人权根基的回答是：启蒙理性是现代人权的理论根基。其基本逻辑是，启蒙理性使得人们摆脱旧有的压制和服从，冲破传统的网罗，确立个人自身的主体性和自治性。理性告诉人们，每个人在进入国家和社会状态之前就具有了自然赋予的权利。启蒙使人能够自由自主地运用理性思维能力，反思和摒弃历史和传统所造就的偏见与非理性。正如古代政治体制建立在对于神授君权之崇拜的情绪之上，现代国家的法律体系则建立在理性个体深思熟虑和自由选择的基础上。[15]宪法与人权建立在现代理性对于传统非理性的情绪主义的克服：启蒙战胜蒙昧，理性取代盲信。康德的名言“要敢于运用你的理性”就是理性主义最好的概括和体现。[16]康德所谓的人应当作为目的、而非手段被看待，正是理性主义人权观的典型理论。
在理性主义的人权观看来，人之为人的根本特性在于其在感性之外还具有理性。动物也有感觉能力，但却不像人一样具有认知、分析和理解能力。理性因而成为了权利能力的基础。没有理性，或者没有完整的理性，即没有权利，或者没有完全的权利。这是理性主义必然推导出来的结论。因而理性主义人权观具有自身的问题。一旦将理性作为个体享有人权的基础，人权的概念就必然首先预设了理性(rational)和非理性(irrational)的区分。个人如要享有完整的权利，则必须首先具有完整的理性。人权实际上建立在主体具有理性的基础上，非理性的“人”因而不配享有“人”权。从具体的历史语境来讲，理性等同于现代欧洲人所说的“文明”(civilized)，即人按照理性来思考和行动。相反，非理性意味着只凭借感觉和情绪行动，因而是野蛮的、未开化的。在启蒙所确立的人类的认知思维结构中存在一种等级，在其中感觉和情绪与理性和思考相比处于低等的位阶。
理性主义为人权奠定根基的方法在实际生活中使很多人被排除在“人”的范围之外。在现代很长一段历史时期内，人权被限制在欧洲白人、男性、基督教公民的范围内，并未普及广义的“人”的程度。妇女、黑人、儿童、异教徒、外国人并未成为人权的主体，未能享有人权。
因为只有人才有人权，而只有具有理性的动物才是人。正如亨特教授所言：
18世纪末那些十分自信的人们宣布的普遍权利结果更不用说是全部被记在了人们的心里。我们不会感到意外的是，他们认为孩子、精神病人、囚犯或异邦人不能够或不值得全部参与政治进程，因为我们也这样看。可是，他们也排除那些没有财产的人、奴隶、获得自由的黑人、在某种情况下的少数民族宗教信仰者，还有妇女，她们在各地一直都不被允许参与政治。[17]
在实践当中，正如美国哲学家罗蒂指出的，所谓“理性人”一般会被直接等同于同胞或同类，所谓“非我族类，其心必异”正是如此：
心怀怨恨的青年纳粹恶棍很清楚许多人既聪明又博学，但是这只是增加了他们殴打犹太人的快感。让这些人读康德并赞成一个人不应该把合乎理性的主体简单地作为工具来使用也根本无济于事。因为无一例外的情况是，只有在某个合乎理性的主体，也就是我们的道德共同体成员资格的意义上，只有在这个惟一契合的意义上，那个合乎理性的主体才被看做是一个人。[18]
社会思潮映射到了法律之中。西方现代法律史当中有着很多理性主义人权观的实际后果的例证。在国内层面，美国宪法史提供了很多鲜明的例子。比如，以“人人生而平等”开头的《独立宣言》所创造的美国在其宪法之中许可或者暗示了奴隶制。[19]《独立宣言》的执笔者托马斯·杰斐逊(Thomas Jefferson)心安理得地役使黑奴，因为他们同动物一样，“更多由感性而非沉思构成”。[20]用今天的人权眼光来看，理性非但没有成为推广“人权”的动因，反而成为划定“非人”的标杆，残害“非人”的口实。在美国内战之前，黑人奴隶不但不是美国公民，而且根本不被当作人看待。[21]即便美国内战的结果最终促使联邦废除了奴隶制，但随之而来的种族隔离制度实际上仍然将黑人当作二等公民。黑人仍然不被认为是应该与白人共存的“人”，他们被认为是低等人，不能与白人同乘一车，或者同窗就读。[22]法国历史学家波里亚科夫曾一针见血地指出：“种族主义是启蒙科学的一个孩子，一个未被启蒙运动承认的孩子。”[23]此言正适合当时的美国。
同样，女性的权利长期并没有获得尊重，不能进入社会从事工作。而最主要的原因在于，女性长期以来被认为没有完整的理性。即便是以反对传统著称的启蒙运动，其主流思想家也不认为平等和自由应当适用于女性。以追求平等著称的卢梭曾经说过：“女人抱怨男人制定的法律是不对的……当她试图篡夺我们的权利时，她低我们一等。”[24]在法律层面，由于没有完整的理性，女性在西方经常被认为没有法律行为能力：“已婚妇女在未得到丈夫同意的情况下，无法订立具有约束力的合同。”[25]
在国际层面，认为一个群体非理性，等同于认定其为野蛮或者半开化。这种观念构成了种族主义、殖民主义以及沙文主义等强权意识形态的理论基础。在现代世界历史当中，我们可以看到一个悖谬的现象：一方面是西方人将理性主义推广到全世界和全部社会领域；另一方面是国际政治和国际法中“文明”(civilized)和“野蛮”(barbarians)区分的盛行，导致了不平等条约、殖民主义、种族灭绝(如欧洲人屠杀印第安人)、双重标准等。[26]人们并非当然地认为所有生物学意义上的人类都是“人”，而是倾向于把“人”等同于分享同一文明的“同胞”。他们会认为那些“像自己的人”才是人，才享有所谓“人的权利”。那些被认为不具备理性的“人”则不是“人”，因而没有人权。用著名大英帝国诗人吉普林(Rudyard Kipling)的说法，殖民地的人民“半是魔鬼，半是孩童”(half-devil and half-child)。[27]实际上，无论是黑人还是女人都长期被当做孩子来看待：“美国和南非的白人常说，黑人像孩子一样；于是，黑人男子无论其年龄大小都被称为‘男孩’也就合情合理了。男人常说，女人永远都是孩子气的；于是不用花钱教育她们，不让她们接近权力也就顺理成章了。”[28]
根据理性主义的人权法理，具有理性的“人”可以以非人的方式对待没有理性的“非人”，而不用承担国际法责任，甚至不会产生道德负罪感。换句话说，对待“非人”(non-human)可以采取“不人道”(inhuman)的方式。在现代早期，欧洲人可以在美洲大规模屠杀印第安人而很少感到道德责任的约束。德国纳粹主义者可以一边读着康德的著作，一边将犹太人成批地关进集中营、甚至投入炉中焚烧。狂热的日本军国主义者可以毫无顾忌地用中国人做高度理性化的细菌实验。美国则毫不愧疚地将原子弹投向日本，因为他们当时根本不认为日本人是“人”。用美国“第二次世界大战”著名战地记者佩尔(Ernie Pyle)的话来说：“在欧洲我们感觉我们的敌人不管如何令人毛骨悚然，不寒而栗，但他们仍然是人。然而在亚洲战场我立刻发现，日本人被我们看成就像不是人而是某种令人厌恶之极的东西……”[29]更早之前，时任美国陆军上尉科尔比(Elbridge Colby)曾在《美国国际法杂志》(American Journal of International Law)撰文指出，在对野蛮部落的战争中，美国军队无须遵守国际法中有关战争的基本规则，比如士兵和平民的区别对待。[30]而他的儿子、第十任美国中央情报局主任科尔比(William Colby)就在越南战争中执行了他父亲的精神。[31]更为可怕的是，当德国纳粹屠杀犹太人、塞尔维亚屠杀穆斯林时，他们非但全然没有道德负罪感；相反，他们恰恰认为自己进行的是一项清除“非人”、造福“人类”的高尚事业。
理性所强调的智力发展差异会将族群差别置于道德关注之外。人们很可能因为难以容忍异族而侵害他们的权利，更谈不上认真对待。以理性作为人权基础的理论无助于人类增强对他人的道德关怀，因而难以实现人权的保障。在美国的《独立宣言》与《人权与公民权宣言》中人们可以看到，被其认为有人权的主体，首先是“人”；与此同时，实际操作中往往还要“出生”于同一共同体中。平等与性别、年龄、出身、国家、信仰、社会地位等特征相关起来，人权与特定的族群身份联系在了一起。人权因而就无法跳出特定的族群共同体和社会等级而获得普遍的保障。胜雅律教授曾在二十世纪九十年代初写道：
普遍人权的历史是相当年轻的，它甚至没有50岁，并且，像人权对“儿童”的处理表明，它仍然没有结束，根除男人和女人、老人和年轻人、白人和有色人种的所有区别的普遍人权概念的深远意义——建立在抽象的普遍的世界范围的人的观念之上的人权概念的意义还没有被完全认识，特别是在西方。[32]
而在实现普遍人权的过程中，理性主义的张扬是无济于事的。正如美国哲学家罗蒂所指出的：
要想让白人善待黑人，让男人善待女人，让塞尔维亚人善待穆斯林，让君子善待小人，要想把我们的物种纳入于……受人权文化主导的“地球共同体”之中，那么与康德一起提出如下说法是无济于事的：请注意，你们共同具有的东西，你们的任性，比这些细小的差异更加重要。[33]
当今的人权概念隐含着普遍主义的维度。人权隐含的意思是所有人的基本权利，是任何人的权利，不分种族、肤色、阶级、性别等等社会区分。在这个意义上，理性主义无法为人权奠基，因为理性恰恰首先做出了等级区分，将权利主体限制在一定的范围之内。因而，普遍人权的概念必有理性之外的基础才能得以获得支持和普及。
三、启蒙的另一个维度：道德情感论
理性主义人权观的问题，不得不让人重新思考西方启蒙运动的思想遗产。从思想史的角度而言，启蒙运动不仅仅给世界带来了理性主义，同时还蕴含着一种以情感为基础的社会政治理论。法国思想家卢梭以及苏格兰思想家休谟和斯密是这一脉络中的典型代表。
一直以来，卢梭被认为是法国大革命、《人权和公民权宣言》乃至现代政治体系的思想先驱。在卢梭看来，自然人的天性中有两种东西，一种称之为自由，也即可完善性(perfectibility)。
人的自由跟动物的自由不一样，是在于他可以变成他想变成的那个样子，即人有一种自我形成的开放性和可能性，可以不断地改造自我。[34]另外一种人性中的因素即是同情(pity)。同情心不仅人有，动物身上也可以发现。在自然状态下，一个人看到另一个人生命垂危或者遭受巨大痛苦，他/她会自然而然地想去帮助他/她，即使不能帮助也会想着怎么去安慰他/她。[35]霍布斯认为，人的天性当中有攻击性、竞争性和排他性，[36]卢梭则认为，这些特质已经不是人最根本的自然状态了，已经是进入社会状态之后的情况。同情心恰恰是因为进入了社会状态人类天性败坏之后才慢慢丧失掉的。到了社会状态中，由于理性的出现，人们为自我保存去寻找各种各样的手段，特别是为自我保护而杀掉他人，计算的理性慢慢压倒了人的同情心，霍布斯笔下的一切人针对一切人的战争状态随即出现，虚荣心则是一切战争的根源。虚荣心出现之后，不平等就出现了；在自然状态下人与人是平等而自由，不需要社会，也不需要国家。正是因为同情心被弱化而虚荣心强大之后，社会和国家才变得必要。此时，人类无法通过原始的手段自我保护，于是人们才需要通过社会契约建立共同体，重新把同情心带回来，在一个道德共同体当中尽量趋近人类原始的状态。[37]因而，以同情心为基础的道德情感构成了人权和以人权为基础的政治制度的基础。[38]
在这一点上，苏格兰哲学家大卫·休谟(David Hume)是道德情感论另一个典型的代表。对于休谟来说，社会道德存在于人类的共同关切之中，而不是根据科学理性推导出来的自然法则。道德是一种社会实践性的事物，而非由康德式的纯粹理性推导出来的抽象原则。人们通过感觉来发现人类的共同关怀，而共同的感觉则建立在情感交流的基础上。人类能够在内心的痛苦和快乐上与他人发生共鸣，因而能够产生同情心。同情心是人类道德能力产生的根源，康德所谓的自我立法的理性并非道德能力的起源。因而，在休谟看来，道德来自于情感，而非理性。道德既是关于正义与不义的观念体系，也是维持社会秩序的规则体系。对于理性主义者而言，道德世界与自然世界一样，具有某种根本的运作规律——符合规律即为善，不符合即是恶。休谟则认为：“我们关于道德邪正的判断显然是一些知觉，而一切知觉既然不是印象，便是观念，所以排除其中之一、就是保留另外一种的有利论证。因此，道德宁可以说是被人感觉到的，而不是被人判断出来的”。[39]因而，“心灵的任何性质，在单纯观察下能给人以快乐的，都被称为善良的；凡是产生痛苦的每一种性质，也都被人称为恶劣的”。[40]
休谟继承了霍布斯和洛克的社会契约论，认为人们通过缔结社会契约建立社会来保证公共利益。社会契约论预设了自然状态，在其中每一个人都是孤零零的个体，承载自然赋予的权利。个人通过将权利转让给集体而组成社会，也即孤零零的个体之间形成了相互的联系。而此种联系除了有形式化的法律关系予以维系之外，维护社会契约的另一个重要手段(甚至是更为实质性的手段)就是一种情感能力——同情。他人的痛苦与快乐会引起我们内心的情感反应；同情沟通并连接了人的心灵。同情本身是一种想象：“想象坚持着对于事物的一半看法，并把这些看法所产生的感觉和由于我们的特殊而暂时的位置发生的那些感觉加以区别。”[41]同情因而获得了普遍性的道德意涵；普遍的共同利益感来自于情感。按照休谟的说法，我们无法通过理性来说服一个富有的美国白人相信，遥远的非洲难民跟他分享同样的命运；相反，需要的是直观的画面或者感人的故事来激起他的内在同情心。道德说教对于道德实践效用甚少。
实际上，休谟对于“实然”(Is)和“应然”(Ought)的著名区分正是在道德的基础问题上展开的。理性只能回答“是”与“不是”的真理问题，而不能回答“应该”与“不应该”的规范问题。只有情感才能够回答“应该”与“不应该”的道德问题；情感告诉人们应该做什么，不应该做什么，而真理只能告诉人们事实是什么或者不是什么。认为理性推理可以得出道德命题，实际上混淆了实然与应然。
与休谟同时同地的另一位启蒙思想家同样重视道德情感的重要性。以论证自利的理性人著称的亚当·斯密同时也是《道德情操论》的作者。在斯密看来，同情心是人具有的一种基本能力：
人，不管被认为是多么的自私，在他人性中显然还有一些原理，促使他关心他人的命运……属于这一类的原理，是怜悯或同情，是当我们看到他人的不幸，或当我们深刻怀想他人的不幸时，我们所感觉到的那种情绪。……即便是最残忍的恶棍，最麻木不仁的匪徒，也不至于完全没有这种感觉。[42]
与休谟一样，斯密同样认为同情的发生从根源上来讲有赖于人的想象力，因为作为个体的人无法直接体会到他人的痛苦和悲伤。斯密说道：“由于我们没有直接体验到他人的感觉，我们不可能知道他们有什么样的感受。”[43]相反，同情的情绪只能通过设身处地的想象才能够出现：
我们的感官从来没有，也绝不可能，带给我们超过我们自身以外的感受；只有透过想象，我们才能对他的感觉有所感知。……借由想象，我们把自己摆在他的位置，我们设想自己正在忍受所有相同的酷刑折磨，我们可以说进入他的身体，在某一程度内与他合二为一，从而对他的感觉有所体会……[44]
道德情感让人感同身受某一情境下的他者的处境，通过同情的想象激发其情绪。这就是人类的同情功能，或者说移情机制。通过诉诸移情能力和独立的事实来普及人权意识是感性主义的功劳。人权根植于人类共同和共通的情感，而非理性推导出来的道德原则。
四、感伤文学的兴起与移情范围的扩大
情感，而非理性，成为了人权更为坚实的基础。人权的核心权利是平等地受到关切的权利，普遍的移情则是这种权利的根基所在。从心理学的角度来讲，人权概念的普遍接受源于广泛的移情(empathy)。[45]移情是人对他人思想、感情和行为(甚至那些悲痛和纷乱的感情和行为)的认识和理解；移情(empathy)强调理解，而同情(sympathy)，强调分担他人的感情和体验。[46]
正如一位西方论者所言，人权“基本的直觉是：对你来说是痛苦和耻辱的东西势必是对我也是痛苦和耻辱。”[47]这个心理过程实际上源自于情感，而非理性。
从思想史和社会史的角度来看，18世纪是人权兴起的重要时段。与人权观念同时兴起的，是一种新型文学体裁的出现和发展：小说，特别是书信体小说。实际上，二者的关系不仅是共时性的，而且也具有某种内在的逻辑关联：二者实际上都诉诸人的内在情感体验，以及建立在内在情感体验基础上的道德能力的培育与发展。[48]
从18世纪到19世纪，小说的兴起对人权观念发展具有极大的促进作用。小说通过对平民主人公饱受不平等之苦的内心情感细腻的呈现，以读者的感同身受超越身份和空间局限，促进了平等观念在广大读者中的传播；同时故事情节中的自我决定思想也借助书信体(或者内心独白)的强烈情感抒发，通过读者的模仿，促进了社会对自由的追求。理性的作用方式是说服，说服基于论证；情感的作用方式则是感动，感动无需论证。推动“人”的范围的扩大，历史地讲，是道德情感的作用。人权的发展与小说(尤其是书信体小说)的兴起有着密切的关系。真正意义上的平等观念，需要道德情感的促进。
书信体小说在以下几个方面促进了移情的普遍化。其一，书信体的写作能够展示作者的内在自我及其自主性。[49]与传统流行的戏剧体裁不同的是，小说可以长篇描写主人公的内心。[50]我们从司汤达的《红与黑》或者普鲁斯特的《追忆似水年华》可见一斑。个人自主性的发扬最鲜明地体现在现代教育之中。在社会契约论替代君权神授理论之后，人的教育随之发生改变：培养孩子的自主能力是自治的根基。自主和自治的精神反映在法律上，就是继承法废除长子继承制和女子离婚制度的确立。《鲁滨逊漂流记》实际上就是旨在培养人的自主能力。通过深入到他人的内心，人们可以感受到他人的痛苦与悲伤同自己是一样的。[51]个体性发展的一个重要体现就是人的同情能力的提高。
其二，小说使得人们可以想象到遥远地方的陌生人的内心感受，将移情从身边的人推广到更大的范围中。[52]在西方传统思想中，尤其是在基督教教义中，普遍的移情只发生在天国，在天国里人人亲如兄弟，而在尘世中依然是远近亲疏、内外有别。书信体小说将博爱(brotherhood)扩展到人世。[53]在尘世中，以前的移情只限于身边的人，小说则能够使人们想象遥远地方的人的处境和感受。人们开始想象他们所不认识的人的生活。一个贵族可以通过阅读小说感受平民的生活感受，一个欧洲人可以通过阅读小说体会美洲人的内心体验。
其三，书信体小说的主角多是平民甚至是平民，因而能够产生跨越社会阶级和阶层的移情效应。小说使得人们忘记自己的身份。[54]现代早期的小说(如《唐吉坷德》)多描写贵族的故事，或者贵族式的生活。而十八世纪的感伤主义的小说则多描写贵族与平民之间的爱情故事，特别是深入体察平民的情感世界，因而不断地扣动知识分子、贵族阶层与统治者的心弦。爱情使人忘记了自己是谁，忘记了自己的社会身份。[55]因而，书信体小说推广了平等的观念。卢梭的《新爱洛伊丝》在沙龙上被朗读和倾听，激发了贵州们的悲悯之情。小说以第一人称直陈，让读者对书信的“作者”的境遇感同身受，如亚当·斯密所言，“进入他的身体，在某一程度内与他合二为一，从而对他的感觉有所体会……”[56]同样，英国作家塞缪尔·理查德森(Samuel Richardson)的小说《帕梅拉，又名美德得报偿》(Pamela, or Virtues Rewarded)详细描写了一位女仆的纯洁心灵与对真情的热烈渴望，通过主人公的书信展现主人公的内心：下层社会的女孩子与上层社会的女孩子一样具有贞节的情操。她与其主人的诉说道出了人与人之间内心的根本平等，如同十九世纪英国小说家夏洛蒂·勃朗特笔下身份卑微的简·爱对巨富出身的罗切斯特所说的那样：
你以为我是一架自动机器吗？一架没有感情的机器吗？能让我的一口面包从我嘴里抢走，让我的一滴活水从我杯子里泼掉吗？你以为，因为我穷、低微、不美、矮小，我就没有灵魂没有心吗？你想错了！——我的灵魂跟你的一样，我的心也跟你的完全一样！……我现在跟你说话，并不是通过习俗、惯例，甚至不是通过凡人的肉体——而是我的精神在同你的精神说话；就像两个都经过了坟墓，我们站在上帝脚跟前，是平等的——因为我们是平等的！[57]
帕梅拉和简·爱的诉说不如康德所推崇的道德律那样能够说服人的理智。然而，悲情的诉说却能够潜移默化地塑造人的柔软心灵。对于一位追求爱情、反抗命运安排的不幸女性，强势社会地位的人们会逐渐产生同情，因而法律地位和政治地位上的不平等愈发显得可疑而且可憎。人们进而形成一种跨越阶层的平等直觉。此种道德情感的改变虽然未能一蹴而就地推动法律改革，但是已经为改革指明了方向。同样，在种族的问题上原理也是如此。一个多世纪之后，美国斯托夫人的著名小说《汤姆叔叔的小屋：卑贱者的生活》(Uncle Tom’ s Cabin; or, Life Among the Lowly)[58]细致而直观地刻画了黑奴生活的悲惨境况，极大触动了白人对于黑人奴隶悲惨境遇的感同身受和深切同情，大大激发了废奴主义情绪乃至由此情绪激发的社会运动和政治巨变。斯托夫人的小说对于美国社会心理所发生的作用是如此巨大，以至于林肯总统在美国内战爆发初期接见斯托夫人时说道：“你就是那位写了一本书引发一场大战的小妇人。”[59]
小说能够展现主角内心的痛苦，激发读者内心的共鸣。正是在这个地方，小说揭示了现代普遍人权观念的核心信条：痛苦面前人人平等，因而法律面前人人平等。现代人权的平等观念在社会历史的实际进程中，肇始于人们对以前被认为是“非人”或者“次人”的同理之心——人同此心、心同此理。从文学手法上来讲，书信体小说使用第一人称的叙述角度，使得读者非常容易进入到“我”的内心中——即便“我”可能是一个仆人、奴隶、女人等传统社会中被侮辱、被损害和被忽略的“人”(或“非人”)。一旦读者进入了“我”的世界，他/她便能够暂时忘却了自己身份和身份之间的鸿沟。忘却了自己的身份和属性，读者便超越了人与“非人”的界限。在某种意义上，小说能够让读者进入二十世纪哲学家罗尔斯所说的“无知之幕”(veil of ignorance)后面，从剥去社会身份和既得利益的“原初状态”(original position)当中思考社会正义问题，并进而得出关切社会弱势群体的道德准则。[60]
卢梭的《新爱洛伊丝》即是书信体小说的典型代表，能够使得读者超越阶级、性别、民族而广泛移情。[61]虽然人权概念一向被赋予了近乎先验的“不言自明”的神圣地位，但在现实中，人权概念源自人对“非人”的心理理解与同情。人权观念的兴起完全是一种现实的“历史的偶然”而非先验的“理性的必然”，依赖于人们受所处文化的影响而产生的社会心理，即对“人”与“非人”界限的认知。[62]其实，正是源于对痛苦的同情，当代人才有可能将权利主体扩展到动物身上：动物虽然没有理性，但能够像人一样感受痛苦。[63]
保障人权更需要人类的同情情感，需要具体情况下的人用感性代替理性。与理性不同，感性可以激发人类的想象力，把陌生人想象成和“我们”处境类似、休戚与共的人；如果能够敏感地接收到他人的痛苦，也就很难把他人和自身截然分开，而不去关注他人的苦难。感性能够更好地提升人们的道德关怀，增强认同感和凝聚力。情感教育通过文学等形式影响着人们的观念，使人认识到：所有的人在苦乐面前都是平等的，因为他们具有平等而相似的内在感受；情感教育能够通过叙事化的情感融入培养平等和移情的意识。[64]情感教育中的平等观念不完全等同于理性主义理论中的人在自然状态中身体条件和智识结构的平等；相反，它更强调的是人的内心世界的平等。通过让人意识到其他的人也会在种种情况下和自己有着一样的感情，人就在感同身受的前提下发生同情心，认同每个人的权利都应该受到保护这一信条。在不同文化和宗教背景下的人遭遇的全球化时代，理性论证所有人的平等人权被认为是霸权主义论调的时候，推广人权意识更需要通过如下的方式：告诉人们，受难者的悲伤故事也可能发生在你的亲人乃至你自己身上，由此培养人们的人权意识，使得普遍人权不再是一种政治修辞甚或霸权主义。[65]当这种同情心被渐渐唤醒，被施予不同阶级、宗教和种族，普遍的“人权”观念才随之渐渐指引现实当中的社会行动。
五、结语：作为社会想象的人权
在国家内部超越阶层、性别和种族的移情是构建平等自由共和国的基本条件。而在国际层面，普遍人权的推展需要超越国家与跨越民族的移情过程。
超越民族的人权想象是当代人权观念的核心。完全实现普遍人权，需要一国内部乃至全球范围内的广泛移情。广泛移情的发生取决于教育的发展、传媒的导向乃至文艺的引导。毕竟，单是理性教育无法实现普遍人权的实现目标。在全球化的时代，人权需要更为坚实的根基：对于他者内心感受的想象与道德平等主体的树立。在某种意义上，人权是一种当代世界所必要的神话，也是在曾经激动人心的各种“主义”以及民族国家的光荣历史神话去魅之后“最后的乌托邦”(the last utopia)。[66]如果要让神话变成现实，法律的实际运作不仅需要理性的力量，更需要情感的共通。情感的普遍共通能否实现，取决于多种多样的因素。而本文仅仅想指出：道德情感是普遍人权实现的必要条件，无论其看起来比普遍人权观念本身更加理想主义，还是更加现实主义。
在19世纪，个体人权与国族主权曾经紧密地联系在一起。民族国家成为了人权的载体。[67]近代中国思想家严复正是秉承此种思想，认为国家的自由和个人的自由需要同时实现。情感自然在政治道德当中扮演重要的角色，只是在民族国家的结构中，道德情感的指向是国家和民族，而非单纯的个体；移情的范围主要在国族范围内展开，而不是超越国族的普遍移情。民族(nationality)，而非人类(humanity)，是公民情感的向心点。民族是基于公民情感的“想象的共同体”(imagined communities)。[68]
经历了两次“世界大战”之后，民族国家的神话在20世纪被打破。个体人权开始试图取代国家主权成为法律与政治中神圣性(the sacred)的所在；个体人权要求一个新的、全球范围内的“想象的共同体”。《世界人权宣言》正是在此背景下成为世界政治与社会想象的核心文本与法学符号。在某种意义上，人权的神话已经开始取代国家的神话。[69]普遍人权的实现需要全世界范围内超越种族、地域和文化的移情。这意味着“想象的个人”要超越“想象的共同体”，民族的重要性让位于个体的重要性。用原联合国秘书长科菲·安南(Kofi Anan)的话来说，这意味着从“国家主权”(state sovereignty)向“个人主权”(individual sovereignty)的转变。[70]这一转变能否成功、如果成功则何时到来等一系列问题正在争论之中。而无论如何，要实现社会想象的聚焦点从民族到个人的转变，个体超越民族国家范围的普遍移情是必要的条件。
如果本文的谱系梳理和理论省思具有一点实际的意涵，那么或许可以落实到法学教育的一些具体问题上。考察和明悉人权的道德情感基础，有助于法律教育者重新思考权利教育的方式。人权教育的核心并非仅是基于理性的法律教育和法治意识的培养，更为重要的是情感能力和同情感觉的培育。其要害是扩大移情的范围，从其身边的亲朋好友扩展到海角天涯的异邦居民，从自己家里的宠物扩展到身边的弱势群体。法学教育一方面需要继续保持理性教育的传统，提高学生的逻辑分析水平和理性思辨能力，另一方面则需要更为重视和加强情感教育，培育学生的道德情感素质和跨越种种社会差异的移情能力。如果说现代法治的基础在于人权保障，人权保障的根本在于人权意识的提高，那么法律人就须接受人权方面的道德情感教育，并具有进行道德情感教育的能力。在当代法学院的教育中，或许应该重新加强人文教育。在实证社会科学(尤其是经济学)日益进入法律教学和研究之时，应该同时注重人文学科(特别是文学)的作用。
注释:
[1]See Quoted from the International Dictionary of Thoughts, J. G. Ferguson Publishing Co, Chicago, 1969，p.429.
[2]值得注意的是，我国宪法中的人权条款并未仅限于中华人民共和国公民，而是尊重和保护所有人的人权。参见《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”
[3]夏勇、高鸿钧、张志铭、贺卫方、刘广安编：《走向权利的时代：中国公民权利发展研究》，社会科学文献出版社2007年版；Norbert Bobbio, The Age of Rights, Polity Press, 1996。
[4]参见〔美〕林·亨特：《人权的发明：一部历史》，沈占春译，商务印书馆2011年版，第8页：“人权需要三个密切相关的特征：权利一定是与生俱来的(人生来固有的)；平等的(对每一个人来说都相同)；普遍的(不分地域、到处都适用)。……结果表明，与它们的平等权或普遍性相比，权利的与生俱来性更容易被接受。从许多方面看，我们还在尽力解决要求权利的平等和普遍性的含义问题。”
[5]英国《权利法案》列举的权利有现代人权法所不熟悉的一些权利，如向国王请愿和寻求救济的权利(第5条)、新教徒持有武器的权利(第7条)。参见蒋相泽主编：《世界通史资料选辑》(近代部分)(上册)，商务印书馆1964年版，第28页。
[6]参见〔英〕约瑟夫·拉兹：“人权无需根基”，岳林、章永乐译，《中外法学》2010年第3期，第7页(“毫无疑问，人权修辞术里充斥着空洞的伪善”)。
[7]Joshua Cohen, Minimalism about Human Rights: The Most We Can Hope For？，12(2) Journal of Political Philosophy 193(2004)(Quoting Jacques Maritain: “Yes, we agree about the rights, but on condition that no one asks us why.”)， pp.190～213.
[8]参见前注[4]，〔美〕林·亨特书，第6页。
[9]《世界人权宣言》，访问地址：http://www. un. org/zh/universal - declaration - human - rights/index.html，最后访问时间：2017年7月2日。
[10]前注[4]，〔美〕林·亨特书，第19～20页。
[11]See Daniel A. Bell, East Meets West: Human Rights and Democracy in East Asia, Princeton University Press, 2000.
[12]〔瑞士〕胜雅律(Harro von Senger )：“从有限的人权概念到普遍的人权概念——人权的两个阶段”，载沈宗灵、黄鰓森主编：《西方人权学说》(下)，四川人民出版社1994年版，第250～251页。
[13]See Peter Singer, Animal Liberation, Ecco Press, 2001.
[14]See András Sajó, Constitutional Sentiments, Yale University Press, 2011.
[15]参见〔美〕亚历山大·汉密尔顿、约翰·杰伊、和詹姆斯·麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版。
[16]Kant’ s motto: “Sapere aude！ Have the courage to make use of your own understanding！”(WE 8∶35).
[17]前注[4]，〔美〕林·亨特书，第5页。
[18]Richard Rorty, Human Rights, Sentiments, Rationality, in Truth and Progress: Philosophical Papers, Cambridge University Press, 1998， pp.177～178；〔美〕罗蒂：《后形而上学希望：新实用主义社会、政治和法律哲学》，张国清译，上海译文出版社2003年版，第333页，译文参照英文有所改动，强调为原文所有。
[19]如《美国宪法》著名的“五分之三条款”：“众议院名额和直接税税额，在本联邦可包括的各州中，按照各自人口比例进行分配。各州人口数，按自由人总数加上所有其他人口的五分之三予以确定。”(第1条第2款)此外，还有著名的“进口奴隶条款”：“现有任何一州认为得准予入境之人的迁移或入境，在一千八百零八年以前，国会不得加以禁止，但对此种人的入境，每人可征不超过十元的税。”(第1条第9款)译文参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第571、575～576页。
[20]Thomas Jefferson, Notes on Virginia, in Writings, Merrill D. Peterson edited, The Library of America, 2011，p.265.
[21]See Dred Scott v. Sanford, 60 U. S.393(1857).
[22]See Plessy v. Ferguson, 163 U. S.537(1896).
[23]转引自前注[12]，〔瑞士〕胜雅律文，第257页。
[24]〔法〕卢梭：《爱弥儿》，李平沤译，商务印书馆1983年版，第536页。
[25]Bradwell v. State of Illinois, 83 U. S.130(1873).
[26]See Gerrit W. Gong, The Standard of Civilization in International Society, Oxford University Press, 1984.
[27]Katharine Moore, Kipling and the White Man’ s Burden, Faber, 1968.
[28]〔美〕罗蒂：“人权、理性与情感”，载《后形而上学希望：新实用主义社会、政治和法律哲学》，张国清译，上海译文出版社2003年版，第321～333页。
[29]John Dower, War Without Mercy, Pantheon, 1986， p.96；译文参见甘阳：“人权、种族、原子弹”，载《将错就错》，生活·读书·新知三联书店2007年版，第579页。
[30]See Elbridge Colby, How to Fight Savage Tribes, 21 American Journal of International Law 2(1927)， p.279～288.
[31]See Interview with William Egan Colby, 1981， WGBH Media Library & Archives (July 16，1981)，载http://openvault. wgbh. org/catalog/V_37E936B7A54D47FE9215E504111AA799，最后访问时间：2017年7月2日。
[32]前注[12]，〔瑞士〕胜雅律文，第276页。
[33]前注[28]，〔美〕罗蒂文，第333～334页。
[34]参见卢梭：“论人与人之间不平等的起因和基础”，载《卢梭全集》(第4卷)，李平沤译，商务印书馆2016年版，第242页。
[35]同上，第258页。
[36]参见〔英〕托马斯·霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1996年版，第92～94页。
[37]参见卢梭：“社会契约论”，载《卢梭全集》(第4卷)，李平沤译，商务印书馆2016年版，第40页。
[38]在这个意义上，卢梭的一系列文学作品——《一个孤独的散步者的梦》、《新爱洛伊丝》等——实际上都是政治哲学著作。
[39]〔英〕大卫·休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，第510页。
[40]同上，第633页。
[41]同上，第629页。
[42]〔英〕亚当·斯密：《道德情操论》，谢宗林译，中央编译出版社2008年版，第2页。
[43]同上，第2页。
[44]同上，第2页。
[45]See Lynn Hunt, Inventing Human Rights: A History, W. W. Norton & Company, 2008， pp.38，58.
[46]参见牛津词典，在线浏览地址：http://www. oxforddictionaries. com/definition/english/empathy，最后访问时间：2017年7月2日。
[47]Michael Ignatieff, Human Rights as Politics and Idolatry, Princeton University Press, 2003， p.349.
[48]参见前注[45]， Lynn Hunt书。
[49]同上，第39、44页。
[50]同上，第45、60页。
[51]同上，第65页。
[52]同上，第40页。
[53]参见〔古罗马〕奥古斯丁：《上帝之城：驳异教徒》，吴飞译，上海三联书店2007年版(参见十一卷到十四卷关于上帝之城和世俗之城的区别)。
[54]参见前注[45]， Lynn Hunt书，第43页。
[55]同上注。
[56]前注[42]，〔英〕亚当·斯密书，第2页。
[57]〔英〕夏洛蒂·勃朗特：《简·爱》，吴钧燮译，人民文学出版社1990年版，第270页。
[58]See Harriet Beecher Stowe, Uncle Tom’ s Cabin, Wordsworth Editions, 1999.
[59]David B. Sachsman, S. Kittrell Rushing, Roy Morris, Memory and Myth: The Civil War in Fiction and Film from Uncle Tom’ s Cabin to Cold Mountain, Purdue University Press, 2007， p.8.
[60]参见〔美〕约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2001年版，第136～141页。
[61]参见前注[45]， Lynn Hunt书，第38页。
[62]See Richard Rorty, Human Rights, Sentiments, Rationality, in Truth and Progress: Philosophical Papers, Cambridge University Press, 1998， p.170.
[63]参见前注[13]。
[64]参见前注[45]， Lynn Hunt书，第39页。
[65]参见前注[28]，〔美〕罗蒂书，第321～333页。
[66]See Samuel Moyn, The Last Utopia: Human Rights in History, Harvard University Press, 2008.
[67]参见〔美〕汉娜·阿伦特：《极权主义的起源》，林骧华译，生活·读书·新知三联书店2008年版。
[68]参见〔美〕本尼迪克特·安德森：《想象的共同体》，吴轈人译，上海人民出版社2005年版。
[69]参见〔德〕恩格斯·卡西尔：《国家的神话》，范进译，华夏出版社2003年版。
[70]See Kofi Anan, Two Concepts of Sovereignty, THE ECONOMIST, Sep.16，1999.
作者简介：刘晗，法学博士，清华大学法学院副教授。
文章来源：《清华法学》2017年第4期
