在世界好战气氛日益浓重的今天，国际法是不是法的老问题，再度引人深思。自二战结束以来，通过国际法消除战争、实现世界和平的理想就一直流行。用著名法学家、联合国法律秩序的阐释者凯尔森的话来说，国际法的终极目标是“通过法律的和平”（Peace Through Law）。时至今日，似乎世界离此理想并非趋近。人们不免追问：何种法律？何以和平？近年来，对这些问题的思考，愈发带入了历史感。很多作品开始追溯当代盛行的国际法及其观念起源与流变。而且，此类作品不单历数国际法规则的演变，而是融合多学科视角，因而能够超越法律专业，面向一般读者。
耶鲁大学法学院海瑟薇（Oona Hathaway）与夏皮罗（Scott Shapiro）教授的《国际主义者：宣布战争非法的激进计划如何再造世界》（2017）一书，即是此类研究的最新作品。该书将国际法新世界与旧世界的分界线划在1928年《巴黎非战公约》（又称《白里安-凯洛格公约》），因其将战争宣布为非法。
海瑟薇和夏皮罗的观点异乎寻常。众所周知，《巴黎非战公约》签订3年后，日本侵略中国；11年后，德国入侵波兰，二次世界大战全面爆发。因而，在传统的理解当中，该条约无足轻重。比如，现实主义外交家——如基辛格——一向认为它毫无意义。而两位作者则认为，非战公约虽然并未“终结国家间的战争”，但却标志着“终结的开始”，即“用一种国际秩序替代了另一种”。没有非战公约，20世纪的国际法进程——国际人权、经济合作、条约体系和国际组织——都无法想象。
在海瑟薇和夏皮罗看来，人们今天习以为常的国际法思维其实并不久远，不到一个世纪。今天，人们一般会将战争和法律对立：战争用暴力和杀戮来解决争端；法律用理性和辩论来裁决冲突。而该书揭示，在《巴黎非战公约》之前的旧国际法中，战争从来都是一项法律制度和权利。如被誉为“现代国际法之父”的荷兰法学家格劳秀斯（1583-1645）的《战争与和平法》就明确地将战争认可为法律制度：战胜国可以根据此种权利获取战败国的领土。传统的国际法因而并不试图消除战争，而只是要限制战争：只有国家——而非部落、教会或者帝国——才能发动战争；国家只能在有正当理由（如受到侵略）、符合正当程序（如正式宣战）的情况下才能发动战争。正是在宣布战争非法的基础上，1928年之后的新世界秩序才开始促进各国之间通过非武力的方式化解争端，其核心是联合国秩序的建立）。一句话，非战公约使得小国也能够生存于世界，而不被大国武力吞并。在作者看来，无论此后的历史有多少反复，这种新秩序一直未受到挑战——直到2014年俄罗斯吞并克里米亚。
那么，什么力量推动了旧世界向新世界的转型？该书强调的重点人物及其思想的作用。其追溯重点是一批推动历史变革的思想家——“国际主义者”。他们的新理念塑造了当今世界的道德直觉——战争非法。旧秩序的思想家——如荷兰法学家胡果·格劳秀斯、日本学者西周（1829-1897，其运用西方国际法为日本霸权辩护）、德国法学家卡尔·施米特（1888-1985，被“誉”为纳粹德国“桂冠法学家”）、埃及思想家赛义德·库特布（1906-1966，伊斯兰原教旨主义“教父”）——要么是旧秩序的开创者，要么是捍卫者，要么是利用者。新秩序的思想家则以萨姆纳·威尔斯（1892-1961，曾担任罗斯福总统的副国务卿）和赫希·劳德派特（1897-1960，著名波兰裔英国法学家、犹太人）等为代表。在《国际主义者》的叙述中，他们的思想改变了世界。
以思想史来描述国际法的兴起，并非史无前例。2004年，芬兰国际法学家、外交家科斯肯涅米（Matti Koskenniemi）的《温良的万国教化者：国际法的兴衰1870-1960》一书即是先驱——无论是方法，还是书名。科斯肯涅米认为，国际法本质上是一套论辩性的实践，试图通过理性推理和辩论来解决国际冲突。此种意义上的国际法，并不起源于教科书上说的格老秀斯或威斯特伐利亚，而是具有国际主义精神的欧洲职业法学家和律师在1870年代的兴起。其标志是1868年在法国创刊的《国际法与比较法期刊》和1873年在法国成立的 “国际法研究所”，聚集并影响了一批信仰自由主义、进步主义和国际主义的法律人。他们相信，启蒙的良知能够传播人类共同原则、增强民族之间的相互联系、促进国际法律体系的执行，用法律而非武力解决国际争端，并通过国际规范改造国内法律。在他们看来，国际法是“文明世界的良知”，是“文明世界”对于“非文明世界”改造的工具。
科斯肯涅米非常公允地指出，国际法的兴起伴随着欧洲帝国主义扩张的顶点而出现。国际法成为殖民扩张的法律论证：殖民主义是欧洲向非欧洲世界播撒文明的过程。因而，传统欧洲国际法出现了根本悖论：为实现民族间最终平等，先要塑造欧洲民族（文明）与非欧洲民族（未开化或者野蛮）之间的不平等关系。国际主义者因而有意无意地成为了帝国主义者。
“万国教化者”力图通过国际法来限制国家主权。科斯肯涅米写道，1870到1930年之间的德国法学思想，试图将主权国家和国际法调和起来，将“国际政治处理为一种哲学问题”。这实际上跟从了康德《永久和平论》（1797）的告诫：要实现永久和平，主权者决定战争和平时需听取哲学家的意见。然而，正如科斯肯涅米指出的，当哲学面临残酷现实时，国际主义法律人便陷入绝望：试图编纂国际法典的德国法学家卡尔·斯特鲁普（Karl Strupp）——国际关系学科创始人汉斯·摩根索在德国的导师——在德国入侵法国前夜自杀。科斯肯涅米所展示的图景，远没有两位美国学者描绘的那么明亮。在他看来，国际乌托邦理想破灭于冷战的高峰时期——1960年代。其标志是，1965年美国占领多美尼加共和国，让“万国教化者”感到愤慨和绝望，如哥伦比亚大学德裔国际法教授弗里德曼（Wolfgang Friedmann）猛烈批评美国竟然也无视国际法。
国际法梦想的破灭伴随着国际关系学科的兴起。科斯肯涅米揭示了德国法学家施米特和美国霸权之间的隐秘关联：汉斯·摩根索。1950年代以来，国际法的风头被国际关系学科所盖过，正是两位德国人起着至关重要的作用。作为一名法学家，施米特由于与纳粹政府之间的关系，一直不为主流认同。然而，受施米特巨大影响的摩根索，却在芝加哥大学开创了国际关系学科，由此获得世界声誉。国际关系学科根本否认国际法治的可能性：法律在冷酷的国际斗争中绵软无力。从国际关系角度看，国际法是“形式主义文化”，至多只是对于强权的话语反抗。
科斯肯涅米笔下的国际法历史，是国际主义法律人的言辞与行动、怕与爱、情感和论辩。他似乎更能够体会到“万国教化者”的内心纠结与热切期望，他将书献给“最为温良的教化者”——他的父亲维耶诺·科斯肯涅米（Vieno Koskenniemi, 1897-1989）。他的历史叙事也能让读者体会到，现代国际法本质上是国际主义法律人试图用启蒙理性改造国际状况的努力。显然，一旦法律取代战争成为国际秩序的决定因素，知识分子（特别是法学家）的地位就高过政治家和军事家。
以上述及的作者都论述了施米特。施米特战后经盟军短暂关押后被释放，而获得自由后最先发表的即是国际法史著作《大地的法》（1950）。2004年，该书英译本问世，迅速成为英文国际法和国际政治领域的经典，被当作理解后911时代的钥匙。2017年，该书中译本面世。
《大地的法》也强调国际法史的断裂性，其分界点是一战和国际联盟的成立：之前是经典的“欧洲公法” （Jus Publicum Europaeum）；之后是美国主导的新国际法。在施米特的叙述中，“欧洲公法”起源于中世纪宗教战争的结束、现代国家的兴起及欧洲殖民扩张。欧洲内部战争由无限制的宗教内战转变为有限制的、国家间战争。中世纪宗教战争（敌人被当作罪犯）、针对海盗的战争、殖民战争都是无限制的总体战争，即将敌对一方视为罪犯，以灭绝对方为目的。相较而言，现代国际法的目标不是根除战争，而只是限制战争，避免灭绝性的敌对行动。其最核心的区分是，敌人不同于罪犯，道德上并不低劣，敌对双方道义上平等。
特别地，“欧洲公法”严格区分“文明与野蛮”：文明国家间战争法只适用于具有主权的欧洲民族；对于“野蛮”民族，可不遵战争法。文明国家间的战争是主权者之间的“决斗”。欧洲公法之所以可能，不是因为条约约束，而是因为欧洲文明。领土划分保证了国家间的相互关系和平等独立；殖民地扩张为欧洲中心的国际秩序增添客体：领土和“野蛮”民族。1500年以来，“欧洲公法”统治现代世界长达四个世纪。
施米特认为，一战及国际联盟根本摧毁了“欧洲公法”。一方面，美国用国际经济法取代了国际公法：新国际势力用私法基础上的全球自由贸易消解主权国家边界，用国家和社会的区分绕开以领土边界为基础的国际公法体系。另一方面，美国借人道主义的普遍诉求，用警察/罪犯体系取代原先主权国家体系。战争不再被去道德化，而是被重新道德化：中世纪盛行的“正义战争”（just war）理论重新复活，敌人再次被当成了罪犯。国际法之所以有效，是因为在欧洲各国遵循基本共识。然而，国际法推广到非欧洲民族后，国际法就变得不再是法律，而成为大国政治的意识形态工具。由此可见，施米特的洞见在911之后为何会受到重视：全球反恐战争只不过是中世纪“正义战争”的当代体现；流氓国家和恐怖主义分子成为应被消灭的“邪恶”力量，一如中世纪的“敌基督”（Anti-Christ）。
可见，施米特所言的新国际法秩序已经不再允许领土征服。但也必须看到，全球霸权也已无须占领领土，通过跨国资本流动和国际贸易法律体系即可宰制其他民族。民族间的不平等已不再表现为领土吞并（“硬实力”），而是采取更为隐秘的经济宰制和文化霸权（“软实力”）。割让领土被经济制裁所取代；民族自决成为获取领土的新方式。法律并非取代战争，而只是其另一种形式。不是“换了人间”，只是“旧貌换新颜”。
就法律与战争的关系而言，一位美国战略家和法学家的著作值得一提。菲利普·鲍比特（Philip Bobbitt）的《阿基里斯之盾：战争、和平与历史进程》一书旨在描绘两者的历史关系。在他看来，现代国家的根本正当性来自于两种因素：宪法和战争。两者分别从内外两个维度确立国家的认受性。而且，两者呈现互动的关系：一场战争可能导致法律的重大变动，如日本的战败导致战后宪法体制的巨变，特别是新宪法中和平条款的确立；一场法律体制的改革也将导致战争结果的变化，如法国大革命之后的民主政治和全民征兵制使得法国军力所向披靡、横扫欧洲。
在鲍比特看来，将现代国家统称为“民族国家”是一种错误。民族国家只是现代国家的一种形态。现代国家从中世纪晚期以来经历了五种历史形态：领主国家（princely state，16世纪）、君主国家（kingly state，17世纪）、领土国家（territorial state，18世纪）、国家民族（state-nation，19世纪）和民族国家（nation-state，20世纪）。21世纪则是所谓“市场国家”（market state）。每一形态都有其正当性基础、宪政秩序、战略技术基础和重大战争背景。
现代国家最早起源于中世纪领主政权，形成了领主国家。领主国家不以王朝血统来确定政治单位，而以城邦进行确定；其军事技术背景是大炮等现代火器的出现。鲜明的例子是意大利各城邦；其理论家是马基雅维利：君主为保卫国家可以不惜动用一切手段。领主国家间的宗教战争导致欧洲大混乱。最终各国在1648年建立君主国家，将国王作为国家的化身，赋予绝对政治权威和宗教领袖地位。君主国家的领土范围更大，统治的城邦和民族更多。与之相伴随的是火药和常备军等军事革新，加上绝对主义政制。继而，君主国家不断转向对君权的限制，出现了领土国家。国王已不再是国家的化身，而是首席公仆。与之相伴的是职业军队的出现和贵族领导下的君主立宪制。
随着法国大革命的爆发，全民征兵制、民族主义和民主政治勃发，欧洲进入“国家民族”阶段，其正当性在于塑造统一国族认同。此外，海外殖民扩张也使此种国家呈现帝国主义特征。在国家民族之下，民族为国家服务。在随后的“民族国家”之中，国家变成为民族服务。民族自决的观念兴起，使得民族主义具有分裂性的力量。民族国家成为了20世纪以来的主导型国家形态。随着新技术发明（互联网和跨国交通）和新形势发展（跨国犯罪、恐怖主义、移民和国际人权），世界正日益走向鲍比特所谓的“市场国家”（market state），其正当性来自于实现其公民的各种可能性，如各种各样的新兴权利。
重大战争和战略革新改变了国际法。鲍比特描述了不同国家形态基础上的国际法形态。领主国家间的国际法以1555年的《奥格斯堡条约》为代表，确认“谁的领地，谁的宗教”（cuius regio eius religio）的原则，摧毁了教会或者帝国一统欧洲的体系。君主国家间的国际法以1648年《威斯特伐利亚条约》为标志。新国际法面临的问题是，各个国家之间如何相互协调促进共同利益。君主国家之间为了扩张领土的战争显示了威斯特伐利亚体系的弱点：“在缺乏绝对的、普遍主权者的情况下，每一个君主国家都在其权力限度内试图扩张自我。” 相互扩张导致了大规模的战争，最终以1713年《乌特勒支条约》为结果，确认领土边界及其互不侵犯的原则。随即，国家概念发生改变：国家不再是国王的身体，而是共同的领土。国际法的主要任务变为确保边界基础上的实力均势。
法国大革命根本挑战了领土国家间的实力均势，全面战争终结于1815年的维也纳会议。维也纳会议也改变了国际法的平衡体系：不再是静态平衡，而是动态平衡；不再是各国固守领土边界，而是由大国的协调机制来进行调整。20世纪国际法原则体现为一战后的巴黎和会，将民族自决权确认为新原则。国际联盟取代了欧洲解决争端的国际会议。民族国家的一大特征是意识形态政治。新国际法体系需要通过意识形态之间的战争来最后得以确定：社会主义、资本主义、法西斯主义，哪一个是民族国家的真正原则？这场战争即是所谓的“漫长战争”，包括二战和冷战。二战摧毁了法西斯主义帝国；冷战则摧毁了苏联社会主义帝国。战争的最终结果是1990年《新欧洲巴黎宪章》的通过，标志着苏联对于东欧统治的终结，从而确认了国际秩序新的时代。
在鲍比特看来，国际法并不是纯由法律规则所确定，而是由重大战争及战后会议确认。然而，国际法并非完全由战争所决定，反过来也对国家进行重新界定，调整未来“国家的雄心和行动”。
可见，当前很多国际法史研究都已否定了“1648年神话”：现代国家和国际法并非在《威斯特伐利亚条约》之后就一成不变，而是经历了诸多变迁。重大的国际政治变动改变了国际法的基本制度；国际法的基本制度反过来塑造新的国际关系。国际法与国际政治的互动在历史叙事中得以统合。这启示我们，一个现代国家必须以历史的眼光，明晰其所身处的主导性国际体系及其起源，明确其在其中的位置。只有细致辨析国际法的发展历史，我们才能深入理解某个时代的国际秩序及其构成因素，并基于此想象和构建新的体系。
作者：刘晗，清华大学法学院副教授、互联网法律与政策研究中心副主任、法律与大数据研究中心副主任。
来源：《读书》2018年7期
