摘要：山西省监察委员会日前对某国企高管采取了留置措施，这是山西省监察体制改革以来采取留置措施查办的首起案件。在密切关注试点地区监察体制改革发展动向同时，还有必要对这一事件作宪法层面的冷思考。调查活动的性质是行政调查权还是刑事侦查权？二者差异是什么？留置措施的现实意义是什么？监察委员会不经检察院批准而采取留置措施意味着什么？这对人民检察院有什么影响？恰当的路径应当如何？国家重大改革应当于法有据，更应于宪有据。

关键词：监察体制改革；调查权；侦查权；留置；侦查监督

2016年11月7日，中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》，部署在三省市设立各级监察委员会；此后，2016年12月25日第十二届全国人大常委会第二十五次会议审议通过了《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》，明确了国家监察委员会的产生方式、组织结构与职权；2017年1月8日，中纪委会议公报公布。根据《决定》，试点地区监察委员会按照管理权限，“调查涉嫌等职务违法和职务犯罪行为并作出处置决定，对涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉”，此处“调查权”[1]的性质是行政调查权抑或刑事侦查权？我国《宪法》第135条规定，人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责、互相配合、互相制约；新增监察委员会后，其职务犯罪“调查权”是否应并入分工负责、互相配合、互相制约的渠道之中？监察委员会具体应行使哪些职权，仍然存在较多的争论，在当前改革试点工作中，改革者的想法是监察委员会履行监督、调查、处置职责，包括谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等具体措施。对于职务违法犯罪行为涉及的行政调查权、刑事侦查权、调查措施的批准（决定）权和起诉决定权，按照《决定》，在试点地区，起诉决定权归检察机关，行政调查权归监察委员会；至于刑事侦查权及对调查措施的批准（决定）权，其归属尚存疑问。[2]

2017年4月13日，山西省监察委员官网挂出消息，日前已对山西煤炭进出口集团有限公司原董事长郭海采取了留置措施，对其涉嫌严重违纪违法问题进行调查；根据山西省纪委监委网站，此前3月22日郭海已接受组织审查。4月14日，该省纪委监委网站又发布消息，经山西省监察委员会批准，运城市监察委员会对运城市水务局、林业局两名官员采取留置措施，对其涉嫌严重违纪违法问题进行调查。从宪法层面还能做一些冷思考，这至少涉及到以下问题：监察委员会调查活动的性质是调查权抑或侦查权，二者有何差异？留置措施的现实意义是什么？监察委员会不经检察院批准而采取留置措施对监察体制改革意味着什么？这对人民检察院有哪些影响？恰当的路径应当如何？

一、监察委员会调查活动：调查权抑或侦查权

（一）监察委员会调查活动面临的问题

国家监察委员会制度试点改革中的一个重大问题：国家监察委通过监察机关反贪、预防犯罪等部门的转隶，实质拿走了职务犯罪侦查权，但却改称行政调查权。这次改革试点，“将试点地区人民政府的监察厅（局）、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会”，也就是说，原来属于检察院的职务犯罪调查权或涉嫌职务犯罪案件的侦查权会随着其行使主体从检察院转移至监察委员会。[3]检察院的职务犯罪侦查权被剥离后，如果由监察委员会行使，其内涵外延有无变化，以及用何种方式履行和表现，这些都还有待下一步研究明确。究竟是行政调查权还是刑事侦查权，这将对监察结果产生重大影响，如调查活动取得的证据是否可直接作为检察院起诉的证据？调查阶段能否申请律师介入？调查活动仅受未来的《国家监察法》规制还是其与修改后的《刑事诉讼法》共同调整？

山西省监察委员会对郭海采取了留置措施，不排除还采取过其他财产或人身强制。我国行政强制措施有限制人身自由、查封、扣押、冻结和其他5种，刑事强制措施也有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕5种，它们是否可与监察委员会的调查措施直接比较？监察委员会这些严厉的强制措施究竟属于调查性质还是侦查性质，或者说属于行政调查权还是刑事侦查权？还有，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的调查笔录在刑事诉讼中无法作为证据使用[4]，因为讯问和询问作为刑事诉讼方式，具有司法专属性，行政机关不具有这种属性，如果监察委员会“调查权”不具备刑事侦查性质，那么由它采取讯问和询问取得的调查笔录，可以直接作为刑事诉讼证据吗？

监察委员会调查活动的性质是否影响监察体制改革的正当性？全国人大常委会在2017年12月25日正式发布《决定》，“暂时停止”《刑事诉讼法》《检察院组织法》《检察官法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，以及其他有关法律，如《行政监察法》和其他有关行政法规规章在三个省市的适用，并赋权试点地区监察委员会以限制公民人身自由权和财产权的措施。那么由全国人大常委会“决定”或“授权”[5]是否正当？在检察院有关部门和职务犯罪侦查权划归监察委员会的背景下，如果监委调查活动只是行政调查权，则该职权将产生实施主体和职权性质的双重变更，则除非按照法律保留原则在法律层面（且不得授权行政立法）重新赋权，授权这一调查权以作为行政权范畴下的限制人身自由和财产权之权限，否则其无权采取留置措施，全国人大常委会的“决定”或“授权”当无此权限；如果监委兼具调查权和侦查权，则将检察院的此种权力划归监察委员会时，变更的只是实施主体，而职权性质未变更，当然，就监察委员会这一新设机关而言，仍可视为某一主体创设限制公民人身自由和财产权的强制措施之职权，因此本次“决定”或“授权”是否正当，仍需再作讨论。[6]

（二）调查活动并非单一行政调查权

不吝假设《决定》授权试点地区监察委员会的调查活动是单一的行政调查权[7]，则对于职务违法行为的调查，因不涉及职务犯罪而“剧终”；对于职务犯罪行为的调查，其后续侦查权有属于监察委员会或检察院两种可能，其中前一情形暂不讨论，后文将提及。

若职务犯罪侦查权仍归检察院，这导致的问题是：第一，检察院既有职务犯罪侦查权，又有侦查监督职能，当前同体监督问题并未解决；第二，以当前《刑事诉讼法》对证据的规定为例，行政机关采取讯问、询问等具有司法专属性的措施所取得的调查笔录并不能直接作为刑事诉讼证据，故而，若监察委员会的调查权只有行政调查性质，则调查证据的起诉衔接问题有待解决，并存的问题是增加了司法成本；第三，监委调查活动与我国现有的纪委调查差异不显著，难以彰显改革实效；第四，除非按照法律保留原则在法律层面（且不得授权行政立法）重新赋权，授权这一调查权以作为行政权范畴下的限制人身自由之权限，否则其无权采取留置措施；限制财产权的措施亦如是；第五，《行政监察法》赋予监察机关检查、调查、建议和行政处分等权力，并未赋予监察机关行使查封、扣押、冻结等强制措施的权力，更没有赋予其留置等限制人身自由权的权力。《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》同样没有关于留置措施的规定，这两个监察或检查机关均无权采取限制人身自由权和财产权的强制措施，可见至少现有法律难以为行政调查权寻此依据，何故“作为行政调查权的监察委员会之监察权”有此特权？而刑事司法权则凭借其司法专属性，得以在刑事诉讼有关法律框架内实施上述措施。当然，这一结论建立在依法定程序授权并完成转隶的基础上，这也将在下文谈及。不仅如此，假设监察委员会调查活动不具刑事侦查这一司法性质，则“调查权”属于单一的行政调查范畴，第一，行政调查程序不属于司法程序，将不受《刑事诉讼法》规制；第二，行政调查程序不受《刑事诉讼法》“辩护与代理”章节规制，当事人将无权申请律师介入（除非《国家监察法》专门就此规定）。联系到《决定》规定了试点地区监察委员会有权实施搜查、扣押甚至留置这些极为严厉的措施，假设其不受《刑事诉讼法》规制且律师无权介入调查活动，则当事人的人身自由权和财产权等宪法赋予的基本权利将无任何保障可言。

按照《决定》提及的转隶要求的语义解释，并考虑上述假设存在的大量难以解决的问题，应该认为原来属于检察院的涉嫌职务犯罪案件的侦查权，已随其行使主体从检察院转移至监察委员会。

（三）调查活动具有双重性质

按照试点地区监察委员会具有职务犯罪侦查权这一设定，则监察委员会监察权将同时具备行政调查和刑事侦查的双重性质。这一看法目前占据主流地位，差异在于行政调查权和刑事侦查权的区分情况。主要有三种观点。

有的学者从职务案件调查对象的违法犯罪程度出发，认为监察委员会的“调查”要区分一般调查和特殊调查，前者是针对违反党纪和行政法规，即职务违法违纪调查[8]，后者是针对腐败犯罪，即职务犯罪刑事侦查。[9]

该观点存在一定缺陷：其一，并非对所有贪腐人员最初都能准确定性，对于后来转入特别调查的贪腐人员，前期以一般调查对其取得的证据，许多无法直接作为刑事诉讼证据；其二，一般调查期间未进入司法程序，故尽管监察委员会仍可采取各项调查措施（包括限制财产权和人身自由的措施），却不受《刑事诉讼法》规制，如何规制这些措施及在此期间是否可申请律师介入均需《国家监察法》进一步规定，如此，不仅难以保障一般调查期间的公民基本权利，还浪费了立法成本，更在实践中难以协调二者关系（尤其由一般调查转入特殊调查时更难协调）。

还有人就此进一步引申说，一般调查和特殊调查都是“调查”，当有证据证明被调查人有可能构成职务犯罪时，就立案侦查，这一说法其实与原观点大相径庭，实质是将监察委员会调查活动整体定性为调查和侦查两个层次。[10]存在两个问题：第一，《决定》原文“调查涉嫌，对涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉”，从语义上分析，应理解为对涉嫌职务犯罪者之“调查”结束后直接移送审查起诉，绝难推出“调查”和“起诉”之间还有“侦查”程序；第二，即便二者之间还有“侦查”程序，此时侦查措施是否还是《决定》所述的12项？若侦查措施与调查措施无不同，何故走重复程序？若侦查还涵盖其他措施（如拘留、逮捕等侦查捕等侦查性质的权能），可《决定》的转隶要求并未提及转移这些职能，从我国宪制结构和《宪法》第135条来看，监察委员会亦不应有这些权力。若只为将调查证据转为刑事诉讼证据，何不直接承认调查措施兼具侦查性质？

有的学者从职务案件是否已经立案出发，认为监察委员会的调查权类似于人民检察院当前的自侦案件的初查权[11]，是正式立案之前对职务犯罪案件线索进行初步调查的权力，它的侦查权才是当前检察院的职务犯罪侦查权。这种观点的实质是将监察委员会调查活动定性为初查和侦查两个层次，以初查代替了行政调查，使调查活动更加偏向刑事侦查权。

割裂地看待监察委员会调查活动的行政调查属性和刑事侦查属性都是不合适的，监察委员会调查活动的具体职能绝非单一的刑事侦查权或行政调查权所能涵盖。[12]可行的设定是，调查活动同时具有调查和侦查属性，且不再单设“侦查”程序。如此，则监察委员会的“行政调查权”同时受未来的《国家监察法》与修改后的《刑事诉讼法》共同调整；且在此阶段，当事人有权申请律师介入，一如犯罪嫌疑人在公安机关侦查、而未提请检察院批捕或提起公诉之时，即可申请律师介入。

可以从两个层次来理解这一设定。1.调查活动既然兼具司法程序的性质，则当然同时接受《刑事诉讼法》规制；根据刑诉法第36条和第37条的规定，辩护律师在公安侦查阶段即可介入，既然调查活动具备“侦查”的性质，只要刑诉法这一规定不修改，监察委员会“调查”期间当事人当然可申请律师介入。2.但是，参考《刑事诉讼法》的规定[13]，为配合监察委员会对“特别重大贿赂犯罪案件”的“调查”，监察委员会“调查”期间律师介入的程度和程序应当有一定限制。当然，这建立在允许申请律师介入的基础之上。在此基础上，监察委员会对涉嫌职务犯罪案件侦查获取的证据，当人民检察院审查决定提起诉讼后，其可作为刑事诉讼证据使用。

刑事侦查应划入司法范畴、行政调查划入行政范畴，那么监察委员会在新的宪制结构中应作何种定位？是行政机关还是司法机关，或者代替检察院成为法律监督机关，抑或是成为新的所谓“监察机关”？这些都有待进一步讨论明晰。

（四）山西省第一案的意味

按照2017年1月8日通过的《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则（试行）》第9条第2款的规定，纪委的调查包括线索处置、谈话函询、初步核实、立案审查、案件审理和处置；第28条第1款规定，“审查组可以依照相关法律法规，经审批对相关人员进行调查谈话，查阅、复制有关文件资料，查询有关信息，暂扣、封存、冻结涉案款物，提请有关机关采取技术调查、限制出境等措施”。3月22日至4月13日对郭海进行“组织审查”期间，不排除已对郭海采取了“留置”之外许多措施的可能。对于“组织审查”和“留置”“调查”区分了明显的先后顺序，可见山西省监委理解下的“留置”是有特殊意义的，对其定义倾向于侦查或至少为特别调查（如果承认特别调查）。

二、留置措施怎样取代“双规”“双指”

试点地区监察委员会可采取的12项调查措施中，留置措施极为严厉。山西省第一案中，省监委对郭海采取了留置措施。留置措施的本质属性或者说现实意义是什么？最长期限多久？实际效果如何？存在哪些问题？

根据现有法律和党内法规对“留置”及类似强制措施的规定，可作以下梳理：其一，《人民警察法》第9条规定，对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起最多不超过24小时，特殊情况下经县级以上公安机关批准可以延长至48小时，并应当留有盘问记录。可见，在一般的犯罪侦查中，公安侦查机关有权采取留置盘查措施，时间不得超过48小时。此外，《刑事诉讼法》第80条还封闭式列举了7种情形下公安机关可以先行拘留，并有其他条款规定了公安侦查机关拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕的条件和程序。其二，《刑事诉讼法》仅在第117条第2款中规定，人民检察院传唤、拘传不得超过12小时，需要采取拘留、逮捕措施的，不得超过24小时；此外，人民检察院还可以采取取保候审、监视居住、拘留和逮捕等措施，实际上，《刑事诉讼法》并未规定人民检察院有留置权，但规定了刑事拘留最长时限为37天[14]。其三，如前文所说，根据《行政监察法》和《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》的规定，行政监察机关和纪律检查机关均无权采取限制人身自由权和财产权的强制措施，其中也均未提及留置措施。其四，前者第32条规定行政监察机关的调查期限是6个月，特殊原因延长的不得超过1年；后者第28条第2款规定纪律检查机关的审查时间是90天，经上级纪检机关批准可以延长90天。

《决定》新增的“留置”措施，从办案的实效性考量，显然不同于《人民警察法》第9条规定的留置盘查的临时措施，而可能是用于取代“双规”“双指”的羁押举措。[15]但是对于留置的期限、场所和律师介入等问题，尚无法律文件予以规范。有的学者提出，留置期限可以借鉴纪检机关的90天调查期限[16]，这是缺乏根据的，原因如下：其一，监察委员会从宪制地位、监察对象和职权看，都不同于纪检机关；其二，监察委员会的监察措施和纪检机关的检查措施并不相同；其三，纪检机关的90天审查期限，指整项审查活动不得超过90天，对应的是监察委员会采取12项具体措施的调查期限，而非留置措施的期限。

留置措施取代“双规”“双指”存在一个问题，《决定》规定试点地区监察委员会“调查涉嫌等职务违法和职务犯罪行为”，未包括“职务违纪”行为，这是否能推得纪检机关和监察委的“合署办公”有明确分工？或者说职务违纪行为由纪检机关负责，只有发生职务违法或职务犯罪行为时，才进入监察委员会这一国家机关之监察程序？如此，则监察委员会无权对职务违纪者采取留置措施，因为对其之调查尚未进入监察程序。未来是增加监察委员会调查职务违纪行为职能，还是制定其他配套措施，有待于进一步研究。

三、监察委员会调查活动的批准（决定）问题

山西省监察委员会自行决定对郭海采取留置措施，并两次批准运城市监察委员会采取留置措施。对于留置等限制公民基本权利的调查措施，监察委员会可以自行决定吗？其他调查措施呢？由此追问另一个问题：批准逮捕权的归属。

（一）《宪法》第135条的讨论

新增监察委员会后，其职务犯罪调查（侦查）权是否应并入《宪法》第135条规定的分工负责、互相配合、互相制约的渠道之中？有两种不同观点。一种观点认为，监察委员会具备刑事侦查职能，应该也加入该条之中。[17]另一种观点认为，《宪法》第135条所针对的国家审判权、检察权和侦查权对应的是审判机关、检察机关和公安机关，其核心价值在刑事诉讼中“互相制约”，重在控制“侦查权”，而对行政权的监督制约主要是对侦查权的监督制约。监察委是反腐败工作机构，不行使审判权、检察权，对职务犯罪等部分侦查权也并不作为主体行使，监察委侦查权是有限的且不进入刑事诉讼程序，且对职务犯罪提起公诉权仍由检察机关行使，因此性质和功能不符合宪法规范的要求。[18]其一，既然承认监察委具备“有限的侦查权”，为何不进入刑事诉讼程序？其二，检察权同时行使职务犯罪侦查和监督职能，这种自我监督的局限性本即监察体制改革要解决的问题之一，可见就“职务犯罪侦查”而言，宪法135条“互相制约”之意旨很难实现，从该角度说，宪法135条的规定中加入国家监察委员会，在办理职务犯罪的刑事案件方面有一定意义，至于利弊优劣仍须进一步讨论。

（二）调查活动的批准（决定）权

从限制公民权利内容看，冻结、查封和扣押限制财产权，留置限制人身自由权，搜查同时限制两种公民基本权利。一种说法是，根据《行政强制法》和《人民警察法》，行政强制措施包括上述全部措施；《刑事诉讼法》的监视居住和拘留与留置有一定相似性。由此推导，因为《行政强制法》第18条规定实施行政强制措施“须向行政机关负责人报告并经批准”，故搜查、冻结、查封和扣押只须上级监察委员会负责人批准（省级监察委员会经本级负责人批准）即可实施；对于留置的批准（决定），《人民警察法》和《刑事诉讼法》有不同规定，若以刑事拘留为参照（人民检察院“决定拘留”，公安机关可“先行拘留”）[19]，则由人民检察院“批准”留置，监察委员会可“先行留置”；若以监视居住为参照（是否监视居住的强制措施由公安机关、法院或检察院决定）[20]，则监察委员会可“自行决定”留置。这种说法有一定的道理，可以借鉴，但是本文已阐明的观点包括不能简单用行政调查权或刑事侦查权来定义监察委员会的监察权，可见我们不能简单用行政强制措施和刑事强制措施来区分这些措施。

至于其他调查活动的批准（决定）权，这涉及到谈话、讯问、询问、查询、调取、勘验检查和鉴定等。理论上应明确，这些措施既不是单一的侦查措施，也不是单一的调查措施。考虑到监察委员会的宪制定位和反腐效用，这些没有涉及公民人身自由和财产权等基本权利的措施，其实施由监察委员会自行决定应无疑问。

（三）批准逮捕权的归属

此前，检察院囊括职务犯罪侦查权和侦查监督权于一体，对犯罪嫌疑人可自行决定逮捕和决定提起公诉，这种同体监督的重大缺陷也是本次监督体制改革的重要原因之一，那么这些部门或职权转隶至监察委员会后，批准逮捕权的归属就显得尤其重要。此前尚无明确文件确认监察体制改革后职务犯罪批捕权的归属问题，根据《决定》表述，检察院转隶至监察委员会的职权是“查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪”，并未提及审查逮捕职能。

关于职务犯罪的批准逮捕权是否应独立于监察委员会之外，几无争议。如童之伟教授查阅亚欧美主要国家的监察资料后，撰文表示其获得的总体情况是：在各国反腐体制中，职务犯罪调查权（或侦查权）与逮捕权、起诉决定权通常都由不同性质的公权力机关分别行使；检察官直接行使调查权和起诉决定权都是有的，但对检察官获此权力的国家，除紧急情况外至少批捕一般须经法官批准；在检察官无职务犯罪调查权的国家，没有任何国家有不经法官批准行使逮捕权，绕过监察体系由监察官员直接行使提起公诉决定权的情况。由此童之伟教授认为：“职务犯罪调查权（或侦查权）与批捕权、起诉决定权应分开，而且还应作出其他必要的制度安排，以确保强大的监察权受到有效的制约。”[21]

至于应作出何种制度安排，目前争议不少，主要集中在于将批捕权保留在检察院还是划入法院。持后一种意见的如上述童之伟教授认为“可在法院专门设立羁押审查庭”，“由法院根据《刑事诉讼法》第93条规定的公开开庭审查羁押的必要性并作出决定，从而加强法院对监察委员会羁押性强制措施的制约”。[22]前一观点认为，合理办法是保留检察院的批捕权，“不宜将拘留、逮捕等侦查性质的权能归入监察权当中”，“监察委员会可向检察院提请批准逮捕，检察院侦查监督机构审查决定是否批捕，且批捕后应由公安机关执行；如此一来，可在检察院与监察委员会之间形成一定的制约机制，且符合宪法关于公民人身自由权的规定”。[23]

实际上，如果检察院宪制层面的法律监督机关地位不变，并且检察院继续承担职务犯罪批准逮捕职能，那么检察院将对监察委员会发挥引导侦查和监督侦查的双重作用，一如引导和监督公安机关侦查，这将一方面在宪制层面对监察委员会产生极大监督和制约，使检察院成为监委这一超级权力的监督者之一；另一方面，尴尬的是检察院很难有效行使该职权，因为检察院尚存的职权难以保障其法律监督机关之权威，除非在宪制层面赋予其更多有实效的监督措施，但随之而来的是作为司法审判机关的人民法院亦须面临重大改革，如此重大的连锁改革在短期内难以实施，因此假若最终采取检察院批准监察委员会逮捕这一设定，应当配套实施其他有效措施与批准逮捕权相适应。

（四）山西省第一案的意味

山西省监察委员会对郭海采取留置措施，以及经其批准后运城市监察委员会采取的留置措施，可直接推得：省级监察委员会有权决定自己和下级监察委员会采取留置措施；可间接推得：检察院丧失了批准监察委员会采取留置措施的职权，或者说，检察院对监察委员会的留置措施已无侦查监督职能；更进一步说，对于“留置措施”这一限制公民人身自由权的最严厉的措施，都无需检察院批准，可见，检察院对监察委员会的其他程度较轻的措施更无侦查监督职能。可以说，假设作为试点改革的山西省监察委员会此番动作，在后续全国范围内的改革中被延续，则检察院将实质上丧失批准逮捕权以外的全部批准（决定）权。

对于调查（侦查）权、强制措施和其他调查（侦查）措施的批准权以及起诉决定权这三项权力，可以肯定是：1.起诉决定权，按照《决定》“对涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉”的规定，从文本和语义方面分析，这一职权属于检察机关应该无大变化；2.调查（侦查）权，这是转隶后监察委员会当然具有的职能，但是对于权力的正当行使及有效规制等问题，后续改革还需重点关注；3.调查活动的批准（决定）权，假设上述“假设”成为现实，则可以预见的是：检察院不仅将被剥离职务犯罪侦查权，还将至少丧失批准逮捕权以外的全部批准（决定）权。至于后续检察院是否将丧失批准逮捕权，以及假如检察院丧失了该职能后其归属于监察委员会还是法院，还有待在后续改革中见证。如果连批准逮捕权都丧失，则恐怕很难不改变检察院的法律监督机关性质，原因如前文所说它的实际权威已难以维持其作为法律监督机关的宪制定位。要保证检察院作为法律监督机关的定位，此番监察体制改革和司法改革之间，还有待作进一步的价值平衡。

四、结语

“郭海案”是山西省监察体制改革以来，采取留置措施查办的首起案件。在欢呼试点地区监察体制改革取得阶段性成果的同时，还应当思考，它对我国监察体制改革、对保障公民基本权利、对人民检察院宪制地位乃至于我国宪制结构产生的重要影响。

监察委员会调查活动的性质，关乎监察机关的宪制定位、调查活动的法律规制、调查证据的起诉衔接和律师辩护与代理等问题，更甚者可能影响全国人大常委会“授权”“决定”的正当性。割裂地看待监察委员会调查活动的行政调查属性和刑事侦查属性都是不合适的，从立法科学性与实践操作性看，调查活动兼具调查和侦查属性，且不再单设“侦查”程序，应是较合理之设定。在具体实践中，如何通过留置措施赋予“双规”“双指”以合法性，还存在许多问题。在此设定之基础上，伴随国家监察体制改革而来的新一轮修宪中，《宪法》第135条“分工负责、互相配合、互相制约”是否要加入监察委员会，很大程度上影响监察委员会的宪制定位、职务犯罪刑事案件的侦查活动和监察委员会权力的制约平衡。

如《决定》所言，国家监察体制改革是事关全局的重大政治体制改革。监察委员会调查活动的性质问题牵涉甚广，准确把握调查活动的性质，有序推进监察体制改革试点工作，对于全面深化改革和推进国家治理体系和治理能力现代化，全面依法治国、建设法治国家，以及完善党的领导、依宪治国和确保长期执政等都具有重要意义。

注释

*本文系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“推进人民代表大会制度理论和实践创新研究”（14JZD003）的阶段性成果。

[1]监察委员会调查活动的性质尚未明确，本文即意在对此作探讨，故此处，笔者有意对监察委员会的调查活动的“调查权”和与刑事侦查权对应的行政调查权加以区分。后同。

[2]《决定》要求，试点地区监察委员会“对涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉”，可见在试点地区起诉决定权仍归检察机关；“调查涉嫌等职务违法和职务犯罪行为”，可见《决定》授予试点地区监察委员会以“调查权”，但未明确表明“调查权”之性质属于调查权抑或侦查权。此外，“为履行上述职权，监察委员会可以采取等措施”的表述中，难以推断这些措施的批准（决定）权之归属情况。

[3][21][22]童之伟：《对监察委员会自身的监督制约何以强化》，《法学评论》2017年第1期。

[4]根据《刑事诉讼法》第52条第2款的规定，“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，其中不包括调查笔录。

[5]对《决定》的性质存在争议。童之伟教授认为，改革试点应在其预备阶段获得最高权力机关的授权。韩大元教授则认为，全国人大常委会《决定》并不是一种授权，只是具有法律效力的规范性文件，因为“决定”通常是指职权范围内具体事项的安排，“授权”是全国人大及其常委会可以决定将其专属的立法权领域的部分事项授权给其他部门，监察委不在宪法规定的国家机构体系之内，不属于全国人大常委会职权范围内决定的事项，无法采用授权的方式。参见童之伟：《将监察体制改革纳入法治轨道之方略》，《法学》2016年第12期；韩大元：《论国家监察体制改革中的若干宪法问题》，《法学评论》2017年第3期。

[6]关于这一问题的进一步讨论，参见秦前红：《全国人大常委会授权与全国人大授权之关系探讨——以国家监察委员会为研究对象》，《中国法律评论》2017年第2期。

[7]马怀德教授认为，“这将有助于对国家公职人员涉嫌职务犯罪的行为实施调查”，“调查部门既有对违纪违法行为的调查，也有对涉嫌职务犯罪的调查”，可见其认为监察委员会之“调查权”属于调查而非侦查。马怀德：《国家监察体制改革的重要意义和主要任务》，《国家行政学院学报》2016年第6期。

[8]实际上，《决定》并未提及试点地区监察委员会对职务违纪行为的职能。

[9][17]陈光中：《监察体制改革需启动系统修法工程》，财新网：http://china.caixin.com/2017-01-17/101044638.html，上传时间：2017年1月17日，访问时间：2017年4月14日。

[10]此处侦查和调查是监察委员会调查活动下存在先后顺序的两个程序，且二者间应有显著标志（如“立案侦查”）以作区分。

[11]初查权在《刑事诉讼法》中并未规定，是司法实践的适用创造，起因是职务犯罪等案件比较抽象，需要进一步核实材料，以决定是否立案。初查权是检察机关侦查权的监督制约机制中最为薄弱的环节。张兆松：《论职务犯罪初查权监督制约机制的完善》，《宁波大学学报（人文版）》2011年第5期。

[12][23]秦前红：《监察体制改革的逻辑与方法》，《环球法律评论》2017年第2期。

[13]《刑事诉讼法》第37条规定，“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可”。

[14]刑事拘留最长时限是37天，流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请批准逮捕的时间可以延长到30日；检察院必须在7日内作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。

[15]施鹏鹏：《国家监察委员会的侦查权及其限制》，《中国法律评论》2017年第2期。

[16]马怀德：《<国家监察法>的立法思路与重点》，《环球法律评论》2017年第2期。

[18]韩大元：《论国家监察体制改革中的若干宪法问题》，《法学评论》2017年第3期。

[19]《刑事诉讼法》第八十条。

[20]《刑事诉讼法》第七十二条。

作者：秦前红，法学博士，武汉大学法学院教授、博士生导师，教育部“长江学者”特聘教授；石泽华，武汉大学法学院宪法学与行政法学研究生。

本文载《学术界》2017年第6期