摘要：刑法明确性原则在德日具有宪法性地位，是刑法的首要原则；而在中国，刑法明确性原则还未获得宪法性地位，且在排序上处于刑法的目的与任务之后。德日的刑法理论和刑法立法均强调刑法明确性原则由罪的明确性和刑的明确性构成；而在中国，虽然理论上强调刑法明确性原则由罪的明确性和刑的明确性构成，但立法上主要强调的是罪的明确性。刑法明确性原则的具体实现途径在德日包括狭义的法律和空白刑法中需要参照的法律法规要明确，在少数情况下还要求特别授权的委任命令和判例具有明确性；而在中国，刑法明确性原则的具体实现途径除了要求狭义的法律和空白罪状中需要参照的法律法规具有明确性之外，还要求刑法司法解释具备明确性。通过比较研究发现，德日刑法明确性原则的法律地位和内部结构值得中国学习，但在具体实现途径上应当看到中国的特殊性。
关键词：德日刑法；中国刑法；明确性原则；地位；实现途径；实现程度
自贝卡里亚提出刑法的明确性思想以来，明确性就成为刑法立法的重要价值目标以及衡量刑法是否良好的重要参考标准。时至今日，明确性原则不仅已成为罪刑法定原则的重要内容，而且随着法益的抽象化，罪刑法定原则的实现机制由以往的依赖于法益的具体化向依赖于刑法的明确性转变。在这种情况下，明确性原则就成为了现代罪刑法定原则的核心内容。对于中国而言，虽然刑法的明确性原则是一个舶来品，从理论渊源上看主要来自于德日刑法理论，但提倡与贯彻刑法的明确性原则已是当下中国法治建设中无法绕开的一个问题。那么，德日刑法中的明确性原则与中国刑法中的明确性原则是否一致？德日刑法中的明确性原则是怎样实现的？中国刑法中的明确性原则又是怎样实现的？能否以德日刑法中明确性原则的实现机制为立场来衡量和评价中国刑法？这些问题并未得到我国刑法理论的重视。
一、刑法明确性原则的法律地位之比较
（一）明确性原则的宪法地位
在德日，秉承罪刑法定原则的产生与发展历史，罪刑法定原则首先被作为一个法治原则和宪法原则来看待，是法治的逻辑起点。所以，罪刑法定原则主要由宪法规定并通过刑法来得以展开。《德国基本法》第103条第2款规定了罪刑法定原则：“只有在一个行为实施之前已经通过法律明确规定了刑事可罚性时，这个行为才能受到刑事惩罚。”与此相适应，德国刑法理论一般把罪刑法定原则称为“法治原则”。既然明确性原则是罪刑法定原则的核心内容，那么明确性原则首先是一个宪法性原则（或法治原则）。正因为如此，罗克辛教授所得出了“法律的明确性原则在德国刑事规范中占据着最重要的地位”的结论。[1]在日本，虽然在罪刑法定原则的称谓上不像德国那样称为“法治原则”，但罪刑法定原则是法治原则（或宪法原则）的性质和地位得到了较为彻底的维护。一个鲜明特点是，宪法规定了罪刑法定原则，刑法中找不到对罪刑法定原则的直接规定，日本刑法理论在介绍罪刑法定原则的法律依据时主要是指日本宪法的相关规定。[2]这充分说明，罪刑法定原则在日本是宪法原则或法治原则，是通过刑法得以展开的。
与德日刑法的明确性原则所具有的宪法性地位相适应，德日刑法学者也是从宪法或法治的角度来评价刑法的明确性原则的。例如，德国当代著名刑法学家罗克辛教授满怀激情地指出：“一部不确定的和因此不清楚的法律，不能保护公民免受专制的压迫，因为它不能为国家的刑罚权带来具体的自我限制手段；它违反了分权的基本原理，因为它允许法官随意解释从而侵犯立法领域；它不能发挥一般预防的作用，因为个人无法知道自己不应当做的事情是什么；同样，它的存在也不能为罪责性谴责提供基础。”他还引用韦尔策尔的以下论述来证明明确性原则的重要性：“威胁法无明文规定不处罚这个基本原理的真正危险，不是来自类推，而是来自不确定的刑法。”[3]2011年9月15日至9月19日在德国维尔茨堡召开的“中德刑法解释语境下的罪刑法定原则”研讨会上，罗克辛教授进一步指出：“法律的明确性原则在德国刑事规范中占据着最重要的地位。它是除了废除死刑外唯一被明确纳入《德国宪法》即《德国基本法》的德国刑法实体法规。”[4]再如，日本当代著名学者山口厚指出，罪刑法定主义要求通过事前的法律而达到“罪和刑的法定”，但不意味着只要是事前的法律制定了罚则，处罚违反该罚则的行为就一定是正当的。罚则本身不明确，就实质地违反了罪刑法定的原则。[5]曾根威彦明确把罪刑法定原则的内容划分为形式内容和实质内容，指出形式内容包括法律原则、禁止事后法和禁止类推适用，实体内容包括明确性原则和实体正当程序。[6]
与德日把罪刑法定原则及其派生的明确性原则作为宪法原则或法治原则不同，在中国，罪刑法定原则只是被作为刑法的基本原则来看待，还没有上升到宪法的高度。虽然有学者从现行宪法的规定来寻求刑法的依据，把《宪法》第5条第1款对“实行依法治国，建设法治国家”的规定作为罪刑法定原则的宪法渊源，但这种解释与在宪法中直接规定罪刑法定原则是两回事。[7]这种状况的存在，一方面无法使人们从宪法上认识罪刑法定原则，罪刑法定原则难以在大众的意识中得到普及。另一方面无法使立法者和司法者从宪法与刑法的关系上建构罪刑法定原则。因为罪刑法定原则不是宪法原则或法治原则，所以不论法学工作者还是法律工作者，都将罪刑法定原则与罪刑相适应原则、适用刑法人人平等原则相提并论，刑法的运行不仅应当体现罪刑法定原则的要求，而且还得满足罪刑相适应原则和适用刑法人人平等原则的需求，“罪刑法定原则是法治在刑法领域地集中体现”这一理念难以从逻辑上得到贯彻。
从理论上看，罪刑法定原则在宪法中地位的缺失致使在中国当前的宪法学中难以找到对罪刑法定原则的论述，似乎罪刑法定原则只能是西方宪法学研究的重要内容。这在一定程度上反映出我国当前的宪法理论缺乏问题意识和理论研究的前瞻性。同样，在中国现有的法理学著作对法治的论述中，也难以找到对罪刑法定原则的论述。作为规范法学的宪法学，因现行宪法中没有规定罪刑法定原则而不阐述罪刑法定原则，似乎还可以理解。但是，作为建立在一般部门法之上且具有哲理色彩的法理学缺乏对罪刑法定原则的介绍，实在令人难以接受。近年来，中国刑法理论开始提倡刑法的合宪性解释，并建构了“文义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪解释”的刑法解释位阶关系。[8]提倡合宪性解释的学者大都认为，刑法的合宪性解释是指对刑法作出合乎宪法精神的解释。但问题是，什么是宪法的精神？宪法的精神中哪些与刑法有直接关系？对此，有学者指出，对刑法作出合乎罪刑法定原则的解释就是合宪性解释，因为罪刑法定原则是宪法原则和法治原则，要求通过刑法来得以展开。[9]本文认为，这种观点道出了刑法合宪性解释的实质。但是，论者采取的也是西方的视角，揭示的是西方罪刑法定原则产生与发展的规律。在罪刑法定原则还没有上升为宪法原则或法治原则的中国当前情况下，在理论上提倡合宪性解释显然面临着罪刑法定原则在宪法中的地位以及刑法解释的宪法审查机制缺失问题，致使理论难以付诸实践。
（二）明确性原则在刑法中的地位
罪刑法定原则在刑法中的地位也是关涉罪刑法定原则实现的一个重要方面。在日本，罪刑法定原则在宪法中得到了直接规定，刑法没有规定罪刑法定原则的含义和一般要求，相应地日本刑法解释学主要依据宪法的相关规定解释罪刑法定原则。所以，在日本罪刑法定原则的地位只能从宪法与刑法的关系来看。在德国，宪法和刑法都规定了罪刑法定原则，因而罪刑法定原则的地位除了从宪法与刑法的关系来看，在刑法内部还存在罪刑法定原则的地位问题。打开《德国刑法典》，首先映入人们眼帘的是第1条对罪刑法定原则的定义性规定，而且在表述上与《德国基本法》第103条第2款的规定相同。这种对罪刑法定原则的立法足以说明，罪刑法定原则主要应当通过刑法来展开，刑法的最重要原则是罪刑法定原则，而非其他，其他一切刑法原则都应当为罪刑法定原则服务。
与此不同，在中国刑法体系中，罪刑法定原则并不占据首要地位。中国现行《刑法》第1条规定的是刑法的目的和制定刑法的根据，第2条规定的是刑法的任务，第3条才规定了罪刑法定原则。从文理上看，刑法的目的是“为了惩罚犯罪，保护人民”，第2条规定的刑法的任务实质上是对刑法目的进一步规定。第1条对刑法目的的表述是“为了惩罚犯罪，保护人民”，第2条对刑法任务的表述中也采用了“用刑罚同各种犯罪作斗争”。这种表述与罪刑法定原则之“法无明文不为罪，法无明文规定不处罚”的经典表述之间存在很大差异。进而言之，“为了惩罚犯罪，保护人民”和“用刑罚同各种犯罪作斗争”的表述暗含的思维方式是通过惩罚犯罪来保护社会，表达的是刑法的社会保护机能；“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的表述暗含的思维方式是通过限制刑罚权来保障人权，表达的是刑法的人权保障机能。由此来看，在中国刑法中首先得到强调的是刑法对社会的保护，而不是对人权的保障。与此相适应，在中国刑法中罪刑法定原则不是最重要的原则，其地位和作用显然被排在刑法的目的和任务之后，或者说，贯彻罪刑法定原则不是刑法的首要任务。
值得注意的是中国《刑法》第3条的规定。[10]当前，对于该条后段规定了罪刑法定原则在中国刑法学界并无争议，但对于前段是否规定了罪刑法定原则，则存在分歧。[11]本文认为，从罪刑法定原则的经典表述及其功能和思考方式来看，中国《刑法》第3条前段不是对罪刑法定原则的规定，而是对有罪必罚原则的规定。联系中国《刑法》第1条和第2条规定的刑法目的不难看出，第3条前段的规定恰好是刑法目的和任务的实现机制，因为如果对法律明文规定为犯罪的行为不定罪处刑的话，刑法的目的和任务就无法得以实现。因此，中国《刑法》第3条前段的规定也主要表达了通过惩罚犯罪来保护社会的思考方式，而不是通过限制刑罚权来保障人权的思考方式。[12]可见，从中国《刑法》第3条的内部关系来看，罪刑法定原则也不是第一位的，它必须服从于“惩罚犯罪，保护人民”的刑法目的，[13]其所蕴含的通过限制刑罚权来保障人权的思考方式必须服从于通过惩罚犯罪来保护社会的思考方式。
二、刑法明确性原则的实现途径之比较
（一）立法途径
从表述上来看，德日刑法都将罪刑法定原则之“法”表述为“法律”。如《德国基本法》第103条第2款和《德国刑法典》第1条均把对明确规定“刑事可罚性”的规范性文件限定为“法律”。根据德国学者对刑法渊源的解释，可以从两个层次来理解这里的“法律”：第一个层次是刑法典、刑法典以外的联邦刑法以及附属的刑法规范；第二个层次是联邦刑法与州刑法。[14]《日本宪法》分别在第31条、第39条和第73条中规定了罪刑法定原则。第31条规定，如果不根据法律规定的程序，任何人的生命或者自由不被剥夺或不被科处其他刑罚。第39条前段规定，任何人不因实行时是合法的行为而被追究刑事责上的责任。第73条第6号但书规定，政令中不得设立罚则，除存在特别的法律委任。根据日本学者的解释，这里的“法律”是指成文法，而且必须是国会以法律的形式制定的狭义的法律。这种法律的数量极多，其代表是刑法典，同时还包括地方自治法。而且，刑法典具有作为其他刑罚法规的基本法的性质。[15]由此看来，在德日作为明确性原则之载体的法律，是指由立法机关（包括地方立法机关）制定的实质上规定了罪刑规范的法律，即实质的刑法，包括刑法典、单行刑法和附属刑法；与此相适应，刑法的明确性是指刑法典、单行刑法和附属刑法的规定要明确。
从逻辑上看，既然德日刑法理论把刑法的渊源严格限制为狭义的法律，那么当然排除行政法规、习惯法以及判例作为刑法的渊源，相应地，刑法的明确性就不可能通过行政法规、习惯法以及判例的明确性来实现。然而，理论是灰色的，生活之树长青。由于实践中行政法规、习惯法以及判例不可避免地规定了罪刑规范或者成为了入罪的根据，促使刑法理论也在一定程度上承认行政法规、习惯法及判例的法源地位。如日本学者指出，既然《日本宪法》第73条第6号但书规定“除了特别存在法律的委任，政令中不得设立罚则”，那么特别存在法律的委任命令中规定的罚则，就属于刑法的法源；关于构成要件内容的理解和违法性的判断根据等，不少情形下应依据习惯法；判例是法院对刑法作出的有权解释，不仅明确了刑法的意义，而且事实上对将来的司法活动具有很强的约束力，因而判例所具有的准法源意义是不能被否认的。[16]但是，能否就此得出刑法的明确性也应当要求规定罪刑规范的委任命令、作为入罪依据的习惯法和判例法具有明确性呢？需要具体分析。
既然委任命令中规定了罚则，根据国民预测可能性原理，那么这一罚则就应当是清楚、明确的。在很多地方或群体中，习惯法虽然对案件的处理具有重要的影响作用，但习惯法不属于立法，而属于一种法律和案件事实之外的社会事实。[17]习惯法具有不明确性和明显的地方性或阶层性特点。正如昂格尔所指出，习惯法通常缺乏明确的表达，人们难以据此预测自己的行为性质与后果；习惯法通常适用于狭窄限定的各类人和关系范畴而不是极其普遍的各阶级，因此不具有一般性。[18]既然如此，就没有必要也无法要求习惯法清楚、明确。虽然大陆法系国家刑法理论在刑法的法源上一直以来排斥判例法，但事实上，成文法的滞后性决定了成文法不可能是唯一的法律表现形式，这种缺陷只能通过判例来解决，相应地，案例法就成为了人类法律的基本表现形式之一了。在实行成文法的国家，成文法必须通过判例法来补充；在实行判例法的国家，判例法必须通过成文法来补充。[19]既然判例法实际上已经成为德日刑法的法源，那么，判例对犯罪成立条件和刑罚的创设必须清楚、明确，能够为人们的社会生活提供预期。
由上可见，德日刑法的法源包括法律、特别委任命令中的罚则以及判例法，也构成了刑法明确性原则的载体，相应地，刑法明确性原则是通过法律、特别委任命令中的罚则以及判例法的明确规定来得以实现的。
从中国《刑法》第3条的规定来看，中国刑法明确性的载体是“法律”。这里的法律是指狭义的法律，即全国人民大表大会及其常务委员会制定的法律。由于中国当前的刑法立法采取的主要是法典化的立法模式，而且没有典型意义上的附属刑法。所以，作为明确性原则之载体的法律只能是刑法典和自1997年《刑法》颁布施行以来的唯一一部单行刑法——《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。[20]中国的立法解释是由中国全国人大常委会作出的，而全国人大常委会属于立法机关。所以，立法解释虽然往往冠以“解释”之名，但实质上属于解释性规定，因而属于立法的范畴。相应地，立法解释就属于刑法明确性原则的重要载体，对于创设新的罪刑规范的立法解释更是如此。[21]
除规定犯罪与刑罚的法律之外，中国刑法中还包括很多空白罪状，要求在认定犯罪时需要参考其他法律法规。从中国刑法分则的规定来看，确定空白罪状需要参考的法律法规包括两种：一是分则条文明确指出的各种规定、法规以及各行业的规章制度，如枪支管理规定、交通运输管理法规、安全管理规定、航空运输、铁路运输等行业的规章制度。二是分则条文指出的比较抽象的“国家规定”。中国《刑法》把“国家规定”分为两类：首先是指全国人大会及其常委会制定的法律和决定；其次是国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。在立法者设立了空白罪状之犯罪的司法认定中，空白罪状对是否符合犯罪构成要件起着决定性作用，所以空白罪状所指明需要参考的法律法规当然属于刑法明确性的载体。
我国学者指出，罪量要素具有概括性，但它是把应由司法裁量的东西由立法机关作出了框架性规定，所以不违反明确性要求。[22]这里的罪量要素实际上就是我国刑法中的情节犯。姑且不论罪量要素不违反明确性原则是否合理，但这种观点业已表明，研究中国刑法的明确性问题时绕不开刑法司法解释。虽然学者们一直以来基于对法治实现机制的认识对刑法司法解释进行着广泛的批评，但刑法司法解释俨然构成了中国刑法实践的一道亮丽的风景线，是刑法学研究的重要对象和适用刑法的重要依据。事实上，刑法司法解释是中国“既定性，又定量”的刑法立法模式的必然结果，[23]是明确中国刑法中定量因素的必要方法。所以，在中国语境下不能脱离刑法司法解释而谈论刑法的明确性问题。换言之，在中国仅仅以法律文本的明确性程度来衡量中国刑法的明确性，显然是片面的。因而，正如德日刑法明确性的载体离不开判例法一样，中国刑法明确性的载体离不开刑法司法解释。
由上可见，与德日不同，在论及中国刑法明确的性原则的实现途径时，应当排除判例法的途径，但不能忽视司法解释的途径。这是中国刑法的明确性原则与德日刑法中的明确性原则的重要差异。
（二）理论途径——明确性的判断标准
刑法的明确性原则是法治国家对刑法立法所提出的一项基本要求，其本身无法从形式上提供明确的判断标准。[24]所以，依据明确性原则的价值理念从理论上探讨明确性的判断标准，则成为了明确性原则的重要实现途径。
在德日刑法理论中，关于明确性原则之判断标准的讨论由来已久。主要形成了以下观点：一种观点主张从一般人的角度出发确定明确性的判断标准，即依据一般人的普通智力能够事先判断哪些行为不允许，则禁止该行为的法律就具有明确性。如日本学者大谷实指出，一般国民不能理解法律条文中什么是被禁止的，则该法律条文的规定就是不明确的，具有违宪性。所以，应当以具有通常判断能力之人能够判断的程度作为明确性的判断基准。[25]曾根威彦指出，刑法对构成要件的规定必须局限在一般人所能预测的范围之内，在一般人从法条用语当中不能明白刑罚法规要禁止什么的时候，该刑罚法规就是不明确的。[26]另一种观点主张从法官的角度出发确定明确性的判断标准，即法官不能够理解法律条文中什么是被禁止的，则该法律条文的规定就是不明确的。如日本法官指出，法官即使站在立法者的角度解释法律条文，并用尽了所有的妥当方法，但仍然确定法律条文的含义时，该法律条文的规定就不具有明确性。[27]换言之，明确性原则旨在消除法律的不确定性，如果能通过法官对法律的解释而消除不确定性，是法律的规定具体化，也符合明确性原则的要求。第三种观点主张抛开一般人或法官的立场，从法律条文本身是否具有界限来判断是否符合明确性的要求。如罗克辛指出，只要从某个刑法条文中能够清楚地推断出立法目的，并且原文文字还能够对任何任意解释设定限制，那么该刑法条文就具有明确性。从反面来说，只有当某个条文不可能压缩到到一个可以确定的核心领域时，才允许宣告其完全无效。[28]日本学者山口厚指出：“罚则是否具有明确性，作一般的、抽象的判断。也就是说，即便相应的事案依据罚则很明显地位于处罚对象的核心部分，但若是罚则的周边部分具有不明确性，就不能认为限于相应事案之适用的意义上罚则是明确的。”[29]其中，第一种和第二种观点遭到了不同程度上的批评，第三种观点是否获得广泛的接受也无法考证，但这种理论上广泛而深入的讨论无疑来自于司法实践中对刑法明确判断标准的需求，[30]反过来又对司法实践产生影响。
与德日对刑法的明确性原则展开广泛而深入的讨论不同，我国刑法理论上对刑法明确性原则的研究还处于起步阶段，讨论明确性原则之判断标准的还较为罕见。近年来出现的为数极少的专门研究刑法明确性原则的论著，对刑法明确性原则的理论基础、相对意义、主要内容和实现途径进行了系统研究。同时，在介绍国外关于刑法明确性原则之判断标准的基础上，提出应当从三个方面来判断刑法规范是否明确：一是一般人能够预测自己行为的后果；二是立法者能够做到“最大可能的明确定性”；三是司法者能够通过解释予以明确。同时指出，在判断刑法形式、实质明确时，主要应当坚持判断方式的全面性和判断结果的慎重性。[31]但是，这种理论并未获得刑法理论的广泛认同。一方面，值得注意的是，中国当前的刑法教科书都要介绍罪刑法定原则，但大部分只停留在罪刑法定原则的含义、历史发展以及立法和司法体现上，还未深入到类型化地介绍罪刑法定原则的具体内容。另一方面，即使把明确性作为罪刑法定原则之重要内容予以介绍的教科书，也只是停留在该原则的含义和历史发展上，而未深入到明确性的判断标准。
三、刑法明确性原则的实现程度之比较
刑法的明确性由罪状的明确性和刑罚的明确性两个方面组成，与此相适应，对刑法明确性原则的实现程度应当从这两个方面来衡量。对刑法明确性原则之实现程度的观察只能来自于刑法的具体规定，特别是刑法分则对各罪之罪状和刑罚的具体规定。
（一）罪的明确性程度
从德国和日本的犯罪成立体系来看，罪的明确性表现为构成要件的明确性，违法性是在构成要件基础上的除罪化判断，有责性是在违法性基础上的除罪化判断，因而均无需罪的明确性的判断问题。从德日刑法分则的规定来看，可谓较为彻底地实现了罪的明确性。从限制刑罚权的角度来看，对刑法的明确性原则带来较大冲击的是兜底条款的存在。[32]正如孟德斯鸠所指出：“在法律已经把各种观念很明确地加以规定之后，就不应再回头使用含混笼统的措辞。路易十四的刑事法令，在精确地列举了和国王有直接关系的诉案之后，又加上了这一句：‘以及一切向来都由国王的判官审理的诉案。’人们刚刚走出专横独断的境域，可又被这句话推回去了。”[33]正是为了实现刑法的明确性，在德日刑法分则中就很难发现兜底条款。例如，《德国刑法典》分则第29章“污染环境的犯罪”用9个条文规定了9个具体犯罪，[34]用1个条文（第330条）规定了除放毒造成严重危害罪之外的各种污染环境罪的情节特别严重的情形，用3个条文（第330条b至第330条d）明确规定了污染环境罪的从宽处罚情形、没收以及相关术语。而且，规定具体罪刑规范的法条至少包括三款，分别规定了故意犯、未遂犯和过失犯，在此基础上有的条文还规定了共犯、不作为等情形。这种明确而详尽的规定，恰恰说明了德国刑法为了充分实现刑法的明确性原则而彻底杜绝了兜底条款的存在。
对于中国刑法而言，所谓罪的明确性，实际上是指犯罪构成的明确性，即罪状的明确性。不论从刑法立法还是司法解释来看，中国刑法距离明确性要求还比较远。例如，中国《刑法》第338条把“严重污染环境”作为污染环境罪的构成要件要素，同时把“后果特别严重”作为该罪的加重处罚条件规定了下来，但不论“严重污染环境”还是“后果特别严重”都存在不明确的问题。为此，我国最高司法机关先后分别于2013年6月17日和2016年12月23日发布了《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（分别简称“2013年《解释》”和“2016年《解释》”），该两个司法解释对《刑法》第338条中的“严重污染环境”和“后果特别严重”作出了解释，使得这两个用语从刑法规定的不慎明确走向明确。但令人遗憾的是，该司法解释在解释这两个用语时都使用了兜底条款，分别把“严重污染环境”和“后果特别严重”解释为包括“其他严重污染环境的情形”和“其他后果特别严重的情形”，使刚刚得以明确的刑法用语又变得含混不清，进而使罪的明确性大打折扣。
值得进一步明确的是，我国学者指出，兜底性犯罪和对行为方式的兜底性规定不符合明确性原则的要求，仅仅规定行为方式的兜底条款不违反明确性原则的要求。[35]本文认为，虽然可以借助于同类解释规则来从理论上解决规定行为方式的兜底性条款的不明确性问题，但正如扩大解释与类推适用的界限在理论上说得很清楚但实践中很难操作一样，仅仅规定行为方法的兜底条款必然违反明确性要求。正因为如此，在德日的刑法立法实践中认为兜底条款违反了明确性原则而坚决不允许采用。由此来看，所有的兜底条款都不符合刑法的明确性要求。事实上，除了兜底条款，影响中国刑法明确性的还有空白罪状和情节犯。[36]
（二）刑的明确性程度
刑的明确性，是指刑法为具体犯罪规定的刑罚要清楚、明确，能够使人们预测其行为的法律后果。罗克辛教授指出，那种规定了从最轻微的罚金刑到无期徒刑的刑罚幅度，不能使公民对与自己最可能相关的后果做出评价，因此是与法治原则的基本要求相矛盾的。使用没有最高限额的罚金刑进行威胁是不允许的，因为这样的一种惩罚摇摆于训诫与完全从经济上消灭其存在的效果之间，所以无法提供反对专横的充分保障。[37]可见，刑的明确性的基本要求实际上就是刑罚幅度不宜过大。在德日的刑法立法上，刑的明确性的实现方式主要有两种：一是对同一犯罪的罪状进行细分，并针对不同的罪状配置不同的刑罚。例如，《德国刑法典》第184条分7款对散发淫秽文书罪进行了规定。其中，第1款至第5款规定了不同的散发淫秽文书的行为，且分别规定了刑罚，第6款和第7款是对限制处罚和刑罚之具体适用的规定。再如，《日本刑法典》第77条至第80条规定了内乱罪。其中，第77条第1款把内乱罪分为首谋者、参与谋议或者指挥群众、从事其他各种职务、附和随行及其他仅参加暴动四种情形，并针对这四种情形规定了不同的刑罚。该条第2款规定了内乱罪的未遂犯。第78条和第79条分别规定了预备或者阴谋内乱的情形及其刑罚和帮助内乱的情形及其刑罚。第80条规定了预备或阴谋内乱和帮助内乱自首的处罚。[38]二是把性质上相同的行为规定为不同的犯罪，并配置不同的刑罚。如《德国刑法典》分则第16章把杀人罪分为谋杀罪、故意杀人罪、受嘱托杀人罪、堕胎罪、宣传堕胎罪、销售堕胎工具罪、灭绝种族罪、遗弃罪、过失杀人罪等，并配置了不同的刑罚，还规定了其他处罚条件。这两种方式在本质上都是一致的，即都是为了针对更为具体的犯罪情形设置幅度较小的刑罚，以利于有效限制刑罚权。
在中国刑法分则中，对刑罚的规定主要包括两种情况：一种是对犯罪不分具体情况，且规定了较大的刑罚幅度，最典型的如故意杀人罪。根据中国《刑法》第232条的规定，凡是故意杀人的，都处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。显然，一般的故意杀人罪的刑法幅度太大，而且“情节较轻”的规定比较模糊，都不利于限制司法权。这种情况在中国刑法分则中占多数。第二种是对犯罪分具体情形，但在绝大多数情况下没有针对犯罪的具体情况设置不同的刑罚幅度。例如，中国《刑法》第240条第1款规定拐卖妇女、儿童罪的八种加重处罚情形，但这八种加重处罚情形均可以适用“10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”的刑罚幅度，同时规定情节特别严重的，处死刑并处没收财产。而且，“10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”的刑罚幅度显然过大，无法有效制约司法机关的自由裁量权。再如，中国《刑法》第338条没有依据污染的对象规定污染环境罪的具体情形，凡是违反国家规定严重污染环境的，都处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。显然，污染水域、污染空气、污染土壤、核污染等不同污染形式及其危害后果没有在立法上得以明确，致使刑罚裁量具有较大的随意性。这种情况在中国刑法分则中所占的比例较少。第三种是对相同性质的行为规定为不同的犯罪，主要包括对恐怖主义犯罪，生产、销售伪劣商品罪，走私罪，金融诈骗罪等犯罪的规定。例如，中国《刑法》第120条至第120条之六不仅分7个条文规定了7个具体的恐怖主义犯罪，而且规定了有些犯罪（如准备实施恐怖活动罪）的不同情形，同时依据不同的危害结果配置了不同的刑罚。这种情况虽然也存在不符合刑法明确性要求的情形，[39]但总体来看比前两种情形在刑法明确性原则的贯彻上更为彻底。这种情况在中国刑法分则中所占的比例最小。
由上可见，从中国刑法理论和刑法立法来看，刑法明确性的内容显然包括罪的明确性和刑的明确性两个方面。值得注意的是，刑罚是犯罪的法律后果，所以刑的明确性以罪的明确性为前提。但是，罪的明确并不必然意味着刑就明确，当立法者规定了同一犯罪的不同情形，但未针对不同情形设置不同的刑罚的情况就是如此。在这个意义上，在中国刑法中，罪的明确性距离刑法明确性要求还比较遥远，刑的明确性更是如此。
四、启示
刑法的明确性是德日刑法理论中的一个重要概念，也是德日刑法坚持的一项重要原则。随着我国刑法走向世界，这一原则也被赋予了中国意义。但是，任何人文社会科学知识的产生都具有地方性，都会受其产生的社会环境的影响，明确性原则亦不例外。
通过对德日刑法中明确性原则的比较研究发现，明确性原则在德日和中国刑法中存在着较大的差异，集中表现为：其一，明确性原则在德日具有宪法性地位，是需要通过刑法具体展开的原则，因而是刑法的首要原则。与此不同，明确性原则在中国并没有获得宪法性地位，即使在刑法中也必须服从于以通过惩罚犯罪来保护社会为思考方式的刑法目的和任务。这种不同地位同时也反映出，德日刑法是以人权保障为主要价值目标的，而中国刑法当前仍然以社会保护为主要价值目标。其二，由于明确性原则具有宪法性地位，所以该原则在德日刑法立法上得到了较为彻底的贯彻。一方面，德日刑法通过设立同一犯罪的不同情形并配置不同的刑法幅度，或者把性质相同的行为规定为不同的具体犯罪类型并配置不同的刑罚幅度，使得罪状与法定刑更为明确。另一方面，在德日刑法中很少看到如中国刑法中广泛存在的兜底条款。在中国，与明确性原则的法律地位相适应，该原则在刑法立法中并没有得到较为彻底的贯彻。刑法中虽然不乏对同一犯罪设立各种情形，但在刑罚配置上并不到位。而且，过多的兜底条款使明确性原则大打折扣。其三，在明确性原则的载体上，德日刑法中的明确性原则的载体除了狭义的法律（包括地方议会制定的法律）和空白刑法中需要参照的法律法规之外，在少数情况下也绕不开判例法。在中国，明确性原则的载体除了狭义的法律（不包括地方性法规）和空白罪状中需要参照的法律法规之外，刑法司法解释是明确性原则的重要载体。
导致德日与中国刑法中明确性原则存在诸多差异的原因是多方面的，大致可以归结为两点：一是刑法立法模式上的差异。德日刑法采取的是“定性不定量”的刑法立法模式，因而不可能存在像我国那样具有普遍适用效力的刑法司法解释，明确性原则的载体相应地主要表现为狭义的法律和空白刑法中需要参照的法律法规。中国采用的是“定性又定量”的刑法立法模式，需要刑法司法解释对刑法中的定量因素予以具体明确。这就决定了德日和中国在明确性原则的评价机制上有所不同。换言之，在中国不能像德日那样仅依据狭义的法律和空白刑法中需要参照的法律法规来评价中国刑法的明确性，而必须把刑法司法解释纳入评价范围。在这一方面，应当看到中国的特殊性，应当从狭义的法律、空白罪状中需要参照的法律法规和刑法司法解释三方面来贯彻明确性原则。二是对明确性原则之法治意义的认识程度不同。毋庸置疑，德日刑法理论和立法者对明确性原则对于法治的意义具有充分的认识；而在中国，还没有普遍认识到明确性原则对于法治的重要意义，相应地，也没有认识到在刑法的价值目标上人权保障应当大于社会保护。正是这种认识上的差异，导致了明确性原则在德日和中国具有不同的法律地位，进而使得德日和中国刑法在明确性原则的具体贯彻上存在较大差距。应当认为，明确性原则对于法治的重要意义具有普遍性，所以德日在这一方面的经验值得中国来学习。
注释
*本文系笔者主持的国家社科基金一般项目“环境犯罪刑法治理的早期化问题研究”（项目批准号：17BFX071）的阶段性成果之一。
[1]现代刑法理论认为，刑法的明确性原则产生于美国；而在美国，是把明确性原则作为一个宪法问题来看待的。这一现象证明了明确性原则的重要性。
[2] 在日本现行宪法（即1946年制定颁布的《日本国宪法》）中，分别在第31条、第39条前段及第73条第6号但书中对罪刑法定原则采取了分散式规定，这也是对日本在罪刑法定原则立法上的又一个特色。
[3] [德]克劳斯•罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第100页。
[4] [德]克劳斯•罗克辛：《德国刑法中的法律明确性原则》，黄笑岩译，《中德刑法学者的对话—罪刑法定与刑法解释》，梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编，北京大学出版社2013年版，第29—30页。
[5] [日]山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第17—18页。
[6] 参见 [日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第9—12页。
[7] 在德日，宪法之所以明确规定罪刑法定原则，是对罪刑法定原则产生过程及其在法治进程中的重要意义的总结，一个重要的历史及现实意义是，法治首先是在刑事领域得以展开的。
[8] 参见梁根林：“罪刑法定视域中的刑法适用解释”，载《中国法学》2004年第3期；苏彩霞：“刑法解释方法的位阶与运用”，载《中国法学》2008年第5期。
[9] 参见苏永生：“刑法合宪性解释的意义重构与关系重建——一个罪刑法定主义的理论逻辑”，载《现代法学》2015年第3期。
[10] 中国《刑法》第3条显然规定了两个方面的内容：一是前段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”规定；二是后段“法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定。
[11] 中国刑法理论的通说没有对中国《刑法》第3条前段作出较为明确的解释，少部分学者认为该条前段的规定属于积极的罪刑法定原则，多数学者基于对刑法定原则的经典表述和思考方式不承认该条前段规定了罪刑法定原则，但对其具体规定了什么，则存在不同认识。
[12] 有学者指出，中国《刑法》第3条前段强调“依照法律”定罪处刑，所以也含有罪刑法定的成分。但从该段的整体表述来看，强调的显然是惩罚犯罪，而不是保障人权，因为保障人权的思考方式在该条后段已经表达得很清楚了。
[13] 值得注意的是，在德日罪刑法定原则的语境中，凡是有利于被告人的做法都符合罪刑法定原则的要求，其中蕴含着依据实质合理性而出罪的功能及思考方式。这种功能及思考方式是建立在因“定性不定量”的刑法立法模式和严格贯彻法律至上原则而形成的处罚过度化的基础上。在中国，“定性又定量”的刑法立法模式和大面积存在的有罪不罚现象决定了中国不可能存在处罚的过度化，所以不宜引进德日的依据实质合理性而出罪的实质的罪刑法定。在这个意义上，中国《刑法》第3条前段的规定具有现实的合理性。
[14] 参见 [德]汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2000年版，第134—139页，第141—146页。
[15] 参见 [日]大塚仁：《刑法概说》（总论）（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第72—74页。
[16] 参见 [日]大塚仁：《刑法概说》（总论）（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第74—76页。
[17] 按照迪尔凯姆的解释，社会事实是存在于个人之身外，但又具有使个人不能不服从的强制力的行为方式、思维方式和感觉方式。参见[法]E·迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆出版社1995年版，第25页。
[18] 参见 [美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第44页。
[19] 前者已被德日刑法的实践所证明，后者已被英美刑法的实践所证明。相应地，翻开德日刑法教科书的分论部分可以发现，对具体犯罪类型的解释依据除了广义的刑法之外，就是判例；翻开英美刑法，对每一个具体的犯罪类型，都是从判例法和制定法的角度来加以说明的。
[20] 除《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》之外，自1997年《刑法》颁布施行以来，中国全国人大常务委员会还颁布了4个有关犯罪的决定，分别是《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》（1999年10月30日）、《关于维护网络安全的决定》（2000年12月28日）、《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》（2011年10月29日）和《关于特赦部分服刑罪犯的决定》（2015年8月29日），但这4个决定没有规定具体的罪刑规范，因而不属于严格意义上的单行刑法。
[21] 本文所说的创设新的罪刑规范并非仅仅指创设一个新的犯罪并规定刑罚，还包括降低入罪门槛、扩大行为主体范围等犯罪化的做法。
[22] 参见陈兴良：《刑法的明确性问题—以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，《中国法学》2011年第4期。
[23] 中国刑法不同于德日刑法的一个重要特点是中国刑法采用了“定性又定量”的立法模式。在这一立法模式指导下，对犯罪定量但难以找到具体标准时，只能采用“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”等用语限制处罚范围，情节犯由此而生。但是，仅凭情节犯中的情节还无法定罪量刑，还得通过司法解释对情节中的情节作出解释，刑法司法解释由此而生。这种立法方式一方面可以保持刑法的稳定性，另一方面可以通过司法解释实现刑法地明确性和灵活性。
[24] 正因为如此，现代刑法理论一方面认为明确性原则中的“明确”是相对的，另一方面认为明确性原则属于罪刑法定原则的实质内容。
[25] 参见 [日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第46页。
[26] [日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第12页。
[27] 参见黎宏：“罪刑法定原则的现代展开”，载赵秉志主编：《刑法评论》（第2卷），法律出版社2003年版，第69页。
[28] 参见 [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第102—103页。
[29] [日]山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第18—19页。
[30] 一个值得注意的现象时，虽然德日刑法以成文法著称，注重形式理性对实质理性的优先性，但对明确性原则的讨论大都来自于将不明确的规定适用于司法实践之后所产生的各种有违法治国理念的问题。如“毁坏”、“凶器”等刑法用语的模糊性。与此相适应，司法判例构成了阐述刑法分论的重要资料来源。
[31] 参见杨剑波：《刑法明确性原则研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第59—68页。
[32] 兜底条款也可称为堵漏条款，其目的在于使刑罚处罚不要出现漏洞。这种条款看似法网严密，实则违反了预测可能性原理，遵循的是通过惩罚犯罪来保护社会的思维，因而有违明确性原则。
[33] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下册），张雁深译，商务印书馆1963年版，第297—298页。
[34] 这9个具体犯罪是污染水域罪（第324条），污染土地罪（第324条a），空气污染罪（第325条），造成噪音、震动和非放射性罪（第325条a），未经许可的垃圾处理罪（第326条），未经许可开动核设备罪（第327条），未经许可的放射性物质及其他危险物品交易罪（第328条），侵害保护区罪（第329条）以及放毒造成严重危害罪（第330条a）。
[35] 参见陈兴良：《刑法的明确性问题——以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，《中国法学》2011年第4期。
[36] 本文所说的情节犯，是指以达到某种情节为构成要件要素的犯罪。从新近的立法来看，立法者在贪污罪的罪状表述上使用了“贪污数额……大或者有其他……情节”的表述，把数额犯作为情节犯的组成部分来看待，实质上数额犯是用数额表示情节的一种立法技术，所以本文所说的情节犯包括数额犯在内。
[37] 参见 [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第103-104页。
[38] 人们会认为，中国刑法处罚一切故意犯罪的预备犯、中止犯和未遂犯，所以实质上也是针对同犯罪的不同情形规定了不同的刑罚。但是，日本刑法原则上不处罚预备犯，而且规定处罚未遂的情形由分则条文来规定。所以，日本刑法分则对同一犯罪的预备犯和未遂犯（包括中止犯）的规定实质上就是对同一犯罪的不同情形及其刑罚的规定。
[39] 如在有些条文中还存在“其他……”的表述，这种兜底性表述使本来比较明确的刑法规定又变得不明确了。
