【中文摘要】监察委员会调查活动涉及限制公民人身和财产等多项基本权利，必须在法治框架内作必要讨论。监察委员会调查活动至少在涉及犯罪调查时要定位在刑事侦查范畴。监察委员会调查活动宜接受国家监察有关法律和修改后的《刑事诉讼法》共同规制，立足宪法规定、借鉴立法经验、综合顶层设计、考量试点实践，从立法目的、原则和具体规则等三方面系统构建改革后职务犯罪调查活动的法律规制体系。调查活动需以“实现惩罚犯罪与保障人权的统一”为基本目标，在反腐效能和程序公正之间寻求价值平衡；明确分工制约原则并接受法律监督，强调辩护原则，被调查人未经法院依法判决不得确定有罪；从调查措施的审批、执行和期限等方面进行具体规制，并对技术措施作特别考虑。未来调查活动应更加注重客观性证据之收集，完善客观性证据审查模式。

【中文关键字】监察体制改革；国家监察法；监察委员会；调查活动；正当法律程序；程序性控制

【全文】

2017年5月2日，全国人大网站公布《全国人大常委会2017年立法工作计划》，要求“做好深化国家体制改革的重点立法工作”；次月，全国人大常委会审议《国家监察法（草案）》。此前，《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》[1]（后文称《决定》）指出，监察委员会履行监督、调查、处置职责，可以采取“谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置”等12项具体措施。

国家监察体制改革是事关我国宪制结构的重大政治变革，很可能打破现有以《刑事诉讼法》为中心的职务犯罪侦查规制体系。中共中央《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》[2]也要求“强化对监察委员会自身的监督制约”，这里的“自身的监督制约”应该理解为对监察委员会本身的监督制约，而不是监察委员会自己监督自己。[3]未来职务犯罪调查活动如何接受程序性规制？监察委员会调查活动涉及限制公民人身和财产等多项实际基本权利，必须在法治框架内作必要讨论。这要求在明晰调查活动的程序和属性基础上，立足宪法规定、借鉴立法经验、综合顶层设计、考量试点实践，从法治层面准确把握立法目的、明确规定立法原则和科学制定具体条款，从而针对未来职务犯罪调查活动形成一整套专门有效的法律规制体系。

一、监察委员会调查活动宜纳入法治轨道

（一）监察委员会调查活动接受法律规制之必然

只要构成实际基本权利的限制，都应接受正当法律程序规制。正当法律程序（dueprocessoflaw）在历史和现实中一直扮演重要角色，该原则可作程序性和实质性之二分。[4]程序性正当法律程序在不同时期有许多经典表述[5]；我国《宪法》虽未明确提出该原则，但多次表达了类似意思，表述方式主要有直接规定（如第37条第2款）、授权（如“依法律规定”）或宣告（如“禁止非法剥夺或限制”）等。有一种说法认为社会主义人权理论体系将人权的存在形态划分为应有人权、法定人权和实有人权，“法定人权是应有人权的法律化，也就是说，用宪法和法律将人理应享有的权利明确规定下来”，实有人权则是“人们实际能够享受得到的权利”[6]。“实有人权”之提出或因即便有“权利救济权”[7]仍难确保凡宪法规定之基本权利均得以实现；此外，除宪法之外，我国有多部法律法规和司法解释保障公民人身和财产权利。总之，至少在限制“实际基本权利”时，必须接受正当法律程序规制。这是“尊重和保障人权”的最基本要求。

监察委员会调查活动强制措施涉及限制实际基本权利，应接受正当法律程序规制。《决定》指出试点地区监察委员会可以采取的措施中，冻结、查封和扣押限制财产权利，留置限制人身权利，搜查同时涉及这两种权利；全面改革或将延续这些设置。在我国，人身自由等权利十分特殊，《立法法》第8条将“限制人身自由的强制措施和处罚”纳入法律保留事项，又在第9条中规定该事项不得授权立法。对这些极为严厉的强制措施进行程序性控制，才可能保障公民基本权利不受非法侵犯。

犯罪嫌疑人和被告人身份不等于有罪，接受特定强制措施也不等于限制其他基本权利。我国《宪法》规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，《刑事诉讼法》规定未经法院判决不得认定有罪和疑罪从无原则，并以整章规定“辩护与代理”事项。《公民权利和政治权利国际公约》亦有类似表述。[8]可见，1.接受调查后、判决生效前，被调查人即使接受了调查或涉嫌违法犯罪，仍应被“平等”对待；2.接受调查前（如监督期间）亦如此；3.调查活动强制措施不得超越规定的限制程度，更不能突破规定的权利类别。

我国《人民警察法》、《行政强制法》和《刑事诉讼法》等也对于强制措施（尤其是刑事强制措施）规定了极为严厉的限制，包括审批条件和程序、期限问题以及执行操作问题等。尽管监察委员会调查对象有一定特殊性，但是在监察委员会职务犯罪调查职权本即转隶自人民检察院的背景下，既然后者侦查活动接受了这些限制，前者调查活动唯有“变”和“不变”两种路径：第一，“不变”，与现有职务犯罪侦查活动接受相同法律规定，即以《刑事诉讼法》为中心的职务犯罪规制体系；第二，“变”，即打破该体系。怎么“变”？原样“复制”还是另立“新规”？怎样确保“新规”的正当和可行性？不论走哪条路，监察委员会调查活动接受程序性控制应无疑虑。

（二）监察委员会调查活动的属性和程序

1.调查活动的基本属性

监察委员会调查活动的性质究竟是行政调查权还是刑事侦查权，这将对调查活动的运行和规制问题产生重大影响。即便调查活动定位于行政权，涉及限制实际基本权利时也要接受程序性控制；但是，从我国立法现状来看，行政强制措施接受的限制实际上远不如刑事强制措施。这是关系到宪制定位、法律规制、证据衔接和律师制度等诸多方面的重大问题。

少部分学者认为，《决定》授权试点地区监察委员会的调查活动是单一的行政调查权。[9]多数学者认为监察委员会调查活动兼具双重性质，但对于同时兼具两种性质还是分阶段厘清两种性质有不同意见。赞同分阶段厘清的学者内部对“阶段”的划分方式也有争议：（1）依措施“类别”划分，部分措施是刑事侦查，其他措施是行政调查，这类学者比较少；（2）依调查“对象”划分，根据违法犯罪程度提出一般调查和特殊调查的区分，以陈光中教授为代表[10]；（3）依调查“时间”划分，立案前后分属行政和司法性质，就此还有另设“侦查”程序（调查活动之后）和增设“初查”程序（调查活动之前）两种，前者实际上将调查活动定位于行政性质；后者旨在“先行分流”，通过预判违法犯罪程度以确定是否进入调查活动，但依“初查”期间可否采取这12项措施将有截然不同的性质[11]。此外，还有学者提出《决定》未提及的技术侦查手段是否应转隶[12]，若转隶，技术侦查措施的性质同样影响监察委员会调查活动的属性。总之，割裂地看待监察委员会调查活动的行政调查属性和刑事侦查属性都是不合适的，“监察委员会调查活动的具体职能绝非单一的刑事侦查权或行政调查权所能涵盖”[13]。

实际上，监察委员会调查活动性质比较复杂。一方面，单一行政调查权或刑事侦查权无法完全涵盖监察委员会调查活动的具体职能；另一方面，“监察权”一词可以从形式上冠名、但依然难以在性质上厘清，原因有二：理论上，该词语本身尚无广泛认可之定义；实践中，明确调查活动究竟有无司法属性，这是更具实际意义且难以绕开的话题。

2、调查活动的留置措施

留置措施之研究或可为厘清监察委员会调查活动性质提供帮助。目前有行政属性、司法属性、类比民事留置和类比纪委“双规”四种说法。

《人民警察法》和《刑事诉讼法》有一些类似的规定。华东政法大学陈越峰教授认为，“职务犯罪侦查的司法衔接应当适用《刑事诉讼法》的规定；行政性留置应当准用《行政诉讼法》予以法律救济”[14]，可见其至少认为留置有行政性质之可能。清华大学张建伟教授认为，“留置与逮捕有着相同的实质”[15]，这当得留置措施性质问题当下最严苛和保留性的看法。刑诉法中还有“在押（羁押）”的概念，它更多是一种采取特定措施后的当然状态，而不是明确的措施，不过其中涉及到自由刑、逮捕和刑事拘留的羁押问题值得讨论。还有将留置措施与民法留置概念类比的说法，民法的留置与监察委的留置措施是否只是名称上的巧合尚还不清楚。

留置措施之初衷或为取代“双规”“双指”，但这不代表可由此确定留置性质及其合法性。陈光中教授指出，“双规”实际上是和《行政监察法》第20条规定的“两指”结合实施的，但“两指”的实施“不得对其实行拘留或者变相拘留”，“双规”实际操作通常对被调查人实行近似拘禁长达3个月之久，与《行政监察法》冲突。至于“双规”法治化，是用“留置”来代替，还是与刑事诉讼法规定的强制措施结合起来，尚需要作进一步研究。[16]可见，“双规”本身即缺乏正当性，由此出发进而研究留置，这一认知路径的基础存在缺陷，很难藉此做出合理评价。在山西监察委留置郭海案中，郭海4月13日才被采取留置措施，此前于3月22日接受组织审查。按照2017年1月的《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则（试行）》[17]第9条第2款规定，纪委的调查包括线索处置、谈话函询、初步核实、立案审查、案件审理和处置；第28条第1款规定，“审查组可以依照相关法律法规，经审批对相关人员进行调查谈话，查阅、复制有关文件资料，查询有关信息，暂扣、封存、冻结涉案款物，提请有关机关采取技术调查、限制出境等措施”，通篇未直接提及“规定时间”“规定地点”等，不难猜测在国家监察体制改革背景下，中纪委已认识到“双规”合法性困境，有意对接本次改革；但是《规则（试行）》第35条又从反面要求，“未经批准并办理相关手续，不得将被审查人或者其他谈话调查对象带离规定的谈话场所”，可见在具体办案中，依旧难跳所谓“规定场所”之现象。山西省监察委对于“组织审查”和“留置”区分了明显的先后顺序，不排除组织审查期间已对郭海采取了“留置”之外许多措施如《规则（试行）》第35条所谓“规定的谈话场所”之可能。

从语义透析意涵，“留置”对人身自由的限制或还需前置状态，而非初次限制，且二者无缝衔接。《汉语大字典》中“留”意为：停止在某一处所或地位上不动；不离去。可见，“留”在某处的前提需“在”某处。举未必恰当之例，民法债务留置作为一种法定担保物权，区别于抵押的重要特征，即在于留置人已实现对物之“事先”占有；《人民警察法》中留置盘问也是先有盘问、再有留置。郭海案中，若其接受组织审查期间已被“双规”，倒也符合“事先”条件，但“留置”本或为取代“双规”而生，所谓“君生我未生，我生君已老”，二者断难长期共存；在《决定》列举的12项调查措施中，也无可达上述前置限制状态之措施。

监察立法需明确规定“留置”的概念。综上，“留置”可能涉及民法留置、留置盘查、行政拘留、监视居住、刑事拘留、逮捕、自由刑和“双规”共8种可能。考虑到民法留置主要是民法概念，留置盘查和监视居住的严厉程度[18]远不如留置措施，行政拘留作为行政处罚只能类比“处置”权，“逮捕”有成为留置后续措施的可能，“自由刑”乃人民法院审判权范畴，“双规”合法性难证。由此，刑事拘留和指定居所监视居住或可引作参考。就后者，一个悖论在于：一方面，职务类刑事案件只有涉嫌特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人，或者在当地无固定住所，才可指定居所监视居住，且不得在羁押或专门办案场所执行；另一方面，留置对象许多达不到“特别重大”的标准，留置措施限制基本权利的程度却又比指定居所监视居住明显更为严厉。对较轻微之对象，采取更严厉之措施，并不符合常理。

3.党的领导与合署办公

试点地区监察委员会多采用党的纪委负责人和监察委员会负责人完全重合的模式，部分试点省份还探索了留置措施党委书记审批模式。如果二者是“一个机构、两块牌子”，借鉴党指挥枪模式，纪委是党的纪检机关，二者都接受党委领导，由此形成类似“A←B=C”结构。这是否可归结为反腐败领域的特殊设计？未来会不会有更多机关采取这一设计呢？在坚持党的领导基础上，一般还会融入一些治国方略。比如说，当前以党领政的模式，一定程度上可以为特定时期特定领导人导致的一些问题寻找屏障；这一执政之道假若变革，其附带优势可能会随之丧失，由此唯有亲自“沐风栉雨”。

《决定》表述是“党的纪律检查委员会、监察委员会合署办公”，似乎更倾向“两个机构、合署办公”。由此党委和纪委对监察委员会是类似“A←B←C”结构的领导和被领导关系。二者究竟关系如何？是“一个机构、两块牌子”，还是“两个机构、合署办公”？这可能涉及到监察委和党的纪律检查机关之间的关系，进而甚至影响调查活动操作上的许多问题。姜明安教授从工作便利角度出发认为“二者不加区分，不分彼此，监督效率可能更高”[19]。但这一问题可能影响不止于具体工作。

本轮监察体制改革重要目标即构建党统一领导的反腐败工作机构。监察有关立法如何确定“党的领导”原则？参考“党指挥枪”这一重要原则，1975年和1978年两部宪法因特殊历史背景，曾直接规定国家武装力量由中国共产党中央委员会统帅。宪法正文中如此规定很难克服党政难分等问题[20]；现行宪法于是增设了作为国家机构的“中央军事委员会领导全国武装力量”。前述原则可以总结为国家中央军委跟党的中央军委“两块牌子、一套人马”。这可以从两处寻找渊源：其一是法律层面，《国防法》第19条规定“中华人民共和国的武装力量受中国共产党领导”，“武装力量中的中国共产党组织依照中国共产党章程进行活动”；其二是《中国共产党章程》，总纲指出“中国共产党坚持对人民解放军和其他人民武装力量的领导”。基于军队和反腐败问题之重要程度，其需由执政党掌握。姜明安教授提出，“无论最后决定采取何种关系模式和体制，都必须通过相关国家法律或党内法规明定，如果国家监察法或其他国家法律都不方便规定的话，则必须通过党内法规明确二者的相互关系。”[21]这一原则，未来要不要规定，直接在《国家监察法》中规定还是通过党内法规来明确，需仔细思量。

（三）监察委员会调查活动法律规制之路径

监察委员会调查活动至少在涉及犯罪调查时要定位在刑事侦查范畴，否则将形成人权灾难。基于上述理论分析和框架预设，本文尝试设定如下的规制路径：第一，调查活动纳入《宪法》135条制约机制；第二，在《刑事诉讼法》中增补、在《国家监察法》中规定和单设《监察程序法》，三者并不是非此即彼，但调查活动应接受国家监察有关法律和修改后的《刑事诉讼法》双重规制；第三，从立法目的、原则和具体规则等三方面系统构建监察体制改革后职务案件调查活动的法律规制体系。本文重点论述如何建构该规制体系。

退一步讲，假若分阶段厘清调查活动性质，并认定职务违纪违法调查性质为单纯行政权，如果能解决好职权范围、性质预判和程序衔接等问题，本文建构依然有价值。1.从职权范围来看，第一，职务违纪违法行为的调查活动（作为行政调查权）无权采取《决定》规定的调查强制措施，否则，即使将职务犯罪调查定位于刑事侦查范畴，实践中亦可先行预判全部案件为职务违纪违法行为，以规避刑事司法的规制；第二，根据现有法律法规，行政监察机关和纪律检查机关均无权采取限制人身自由权和财产权的强制措施；第三，如欲具备实施类似行政强制措施之职权，需由法律赋权且不得授权立法；第四，就其规制，参照《行政强制法》、《行政复议法》和《行政诉讼法》规定，至少需明确如下问题：调查决定的告知程序，被调查人的陈述、申辩和申请听证权利，被调查人有关复议的权利、有关行政诉讼的权利以及复议、诉讼期间停止执行问题和法律依据问题（有依据《行政复议法》和《行政诉讼法》、依据《国家监察法》、依据《监察程序法》和单独制定《监察复议（诉讼）法》等可能）。2.性质预判（属于职务违纪、违法还是犯罪）和分流，这很大程度决定采取何种程序，影响甚广，未来如果增设“初查”程序，需考虑初查权和初查结果判定权归于监察委员会还是交由人民检察院或人民法院。3.对先行预判为职务违纪违法，又在调查中发现涉嫌职务犯罪的案件，二者之间也需有效衔接。

再退一步讲，即便最终立法决定监察委员会调查活动不受《刑事诉讼法》规制，这些事项亦有必要在国家监察有关法律中明确规定。

二、监察委员会调查活动的目的原则

（一）规制调查活动的目的

2012年刑事诉讼法修正案将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法总则，坚持惩罚犯罪与保护人民并重的原则，这确立了我国刑事诉讼法的基本目标。“职务犯罪侦查措施的基本目的是实现惩罚犯罪与保障人权的统一，直接目的是及时快速实现侦查目的。”[22]一种观点认为，在当前职务犯罪侦查中，我国刑事诉讼法规定的五种强制措施法律功能实现的状况和程度令人堪忧，而且与相关制度和措施的关系相当紧张，因此在立法上应当完善我国职务犯罪侦查中的强制措施，应寻求惩罚犯罪和保障人权之间的平衡，建构科学、实用的强制措施体系，并改革完善相关制度和措施。[23]

监察体制改革背景下，试点地区人民检察院的职务犯罪侦查权转隶至监察委员会，监察委员会调查活动的性质并不影响监察委员会职务犯罪调查活动的基本目标是“实现惩罚犯罪与保障人权的统一”，以求最大限度地达到反腐效能与程序公正之价值平衡、职务犯罪调查措施适用与人权保护之现实平衡。基于此，依据宪法、参照刑事诉讼法、参考《公民权利和政治权利公约》，本文认为，监察委员会调查活动至少要接受四大原则的规制。

（二）规制调查活动的原则

1.刑事案件分工负责、互相配合、互相制约原则

监察委员会应不应该加入“办理刑事案件分工负责，互相配合，互相制约”机制之中？一种观点认为，《宪法》第135条所针对的国家审判权、检察权和侦查权对应的是审判机关、检察机关和公安机关，核心价值是“互相制约”，重在控制“侦查权”，对行政权的监督制约主要就是对侦查权的监督制约；监察委是反腐败工作机构，不行使审判权、检察权，对职务犯罪等部分侦查权也并不作为主体行使，监察委侦查权有限且不进入刑事诉讼程序，且对职务犯罪提起公诉权仍由检察机关行使，因此性质和功能不符合宪法规范的要求。[24]可是，改革前检察机关同时行使职务犯罪侦查、监督职能，同体监督本即此轮改革欲解决之困境，否则宪法135条“互相制约”的意旨在办理职务类刑事案件时很难实现。宪法135条规定中加入国家监察委员会，在办理职务犯罪的刑事案件方面有一定意义。陈光中教授即认为，监察体制改革后监察委员会经转隶具备职务犯罪刑事侦查职能，应当加入该制约机制。[25]未来监察委员会在办理职务类刑事案件时应与有关司法机关分工负责、互相配合、互相制约。

2.被调查人有权获得辩护原则

《刑事诉讼法》在“辩护与代理”章节，有关辩护权益的条款是第33条、第36条、第37条、第38条、第39条、第41条、第46条和第47条。其中明确提及了“侦查”的是第33条、第36条和第37条，分别规定了申请律师介入的时间、帮助内容和辩护律师权利等[26]；间接涉及或仅可能涉及“侦查”的是第41条、第46条和第47条。[27]第38条和第39条不属于侦查期间的辩护权益。[28]

《刑事诉讼法》上述6条在职务犯罪侦查中是否延续？关于律师介入问题，学界看法截然不同。一方学者认为，调查活动乃行政调查活动，律师无权介入。[29]另一方学者认为，调查活动具有刑事侦查属性，应当允许律师介入，制定《国家监察法》应重点探讨保障被调查人的权利，包括刑诉法规定的严禁刑讯逼供和保障辩护权等；[30]还提出，涉嫌国家安全犯罪和恐怖活动犯罪比贪污贿赂罪和渎职犯罪更严重、更特殊，犯罪嫌疑人仍有权在侦查阶段聘请律师；[31]张建伟教授更进一步认为留置与逮捕有着相同的实质，应依照宪法规定纳入司法权控制的范畴，允许律师为被调查人提供法律帮助。[32]

目前，并无法律文件明确指出接受“调查”期间不得申请律师介入；不论如何，至少在涉及犯罪调查时，调查活动要定位在刑事侦查范畴，律师介入不仅是优劣取舍的问题，还是底限问题。第一，从《试点》表述来看，试点地区“暂停适用”的规范法律文件或内容中，未提及《刑事诉讼法》有关“辩护与代理”的章节，可见全国人大常委会本次授权对律师介入“调查”持审慎态度；第二，从职能转隶来看，在监察委员会职务犯罪调查职权系由人民检察院职务犯罪侦查权转隶而享有的背景下，既然当前律师在侦查阶段即可介入，无理由认为试点地区监察委员会调查活动期间不得申请律师介入；第三，从法律依据来看，只要刑诉法这一规定不修改，监察委员会调查期间律师介入是有法律保障的；第四，退一步讲，如果最终决定调查期间不受刑诉法规制，国家监察有关法律也有必要明确律师介入问题。

参照刑诉法规定，监察委员会调查期间，被调查人自被第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；被调查人享有的，或者辩护人（部分权利仅辩护律师享有）接受委托后享有的辩护权利，可参照刑诉法第36条、第37条、第41条、第46条和第47条等。其中，第37条规定了“在押”概念和会见、通讯权利；当前留置措施性质虽无定论，但与刑诉法中有关羁押措施比较类似，留置期间辩护律师经法定程序应有与当事人会见和通讯的权利。

3.未经法院依法判决不得确定有罪原则

我国《刑事诉讼法》第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。就侦查活动有如下表现：其一，自1996年第八届全国人大四次会议修改《刑事诉讼法》后，受到刑事追诉者，在侦查和审查起诉阶段一律称之为“犯罪嫌疑人”而非“被告人”；其二，对补充侦查的案件，认为证据不足、不符合起诉条件的，公诉机关有权作出不起诉决定。今年通过的《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则（试行）》第30条，也规定审查期间对被审查人不妨碍称其为“同志”。这说明，在办理职务类刑事案件中，司法审判乃人民法院之职权；这也是人民法院依法独立行使审判权的表现和审判权对调查（侦查）权的制约。监察体制改革背景下，监察委员会采取调查措施，绝不意味着宣判被调查人有罪，对接受调查者之称呼和待遇，亦需在后续立法中明确。

4.调查活动依法接受法律监督原则

我国《刑事诉讼法》第8条规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。该监督贯穿于刑事诉讼活动的始终，如立案审查、审查批准逮捕、审查起诉、不起诉决定、监督法庭审理活动和监督判决执行等等。这说明，在办理职务类刑事案件中，法律监督是人民检察院之职权；这一监督，区别于权力机关对监察机关的监督，属于人民检察院依法独立行使检察权的范畴，也是检察权对调查（侦查）权的制约。监察体制改革后，监察委员会职务犯罪调查活动应涵摄于法律监督对象之内；[33]对于职务违纪违法行为，有一种观点认为，行政检察乃法律监督重要内容之一，法律监督机关应督促纠正行政违法或不当行为[34]，若该观点无误，法律监督之对象可能涵盖监察委员会全部调查活动（甚至监督和处置职能）。未来还可能存在一个抉择：对调查活动的法律监督，是延续人民检察院法律监督之传统，抑或划归人民法院？后文将提及。

其他有关调查活动或保障当事人和其他诉讼参与人权利的原则，本文不再累举。至于无罪推定、禁止强迫自证其罪等国际原则，尽管我国刑诉法未明确规定，亦不妨碍后续改革吸收借鉴和进一步研究。

三、监察委员会调查活动的具体规制

我国反腐败刑事司法制度现状是检察机关集职务犯罪预防、侦查、起诉和监督多权于一身。同体监督困境是本轮监察体制改革的重大背景，应高度重视，避免重蹈覆辙。可以从调查措施的审批、执行和期限等方面对其进行具体规制，对于一些特殊问题，还需进行特别考量和长远预判。

（一）调查活动的审查批准

1.实体审查：调查措施的适用情形

我国《人民警察法》、《行政强制法》、《行政监察法》、《刑事诉讼法》以及有关法规规章和纪检委工作规定等，对各项调查侦查措施（尤其是强制措施），一般都规定了严格的适用情形。“法无明文规定不可为”，唯有符合法定的适用条件，监察委员会才能采取相应的调查措施。

以留置措施为例，从此前公布的山西省3起留置案件看，信息用语是“涉嫌严重违纪违法问题”，且为接受组织审查一定时间后被采取留置措施。从中纪委和各地纪委此前公布的信息看，“涉嫌违纪问题”、“涉嫌严重违纪行问题”、“涉嫌违纪违法问题”和“涉嫌严重违纪违法问题”之间是有差异的，公布信息采取第四种用语的，后来多数结果是“对涉嫌犯罪问题移送司法机关依法处理”，由此看出采取留置措施可能的条件有：涉嫌犯罪才能适用，达到一定的证据标准才能批准（如山西省留置案中接受组织审查期间已取得部分证据）。

以下问题值得考虑：（1）各项调查措施的具体情形；（2）每一情形的证据标准；（3）达到每一情形的基准或数额；（4）提请延长期限时也涉及上述问题，以刑事拘留为例，延长到30天就要求是“流窜作案、多次作案、结伙作案”的重大嫌疑分子。

国家监察有关法律和《刑法》可能不具体规定标准或数额，具体该如何操作？是出台司法解释还是由监察委决定？如果监察委决定，是颁布内部文件、“行政立法”还是出台“监察解释”？

2、程序审查：调查措施的决定（批准）

监察委员会调查活动的程序审查主要指调查措施的决定或批准。有两个问题，第一，对于冻结、查封、扣押、搜查和留置等限制公民基本权利的调查措施，监察委员会可否自行决定？第二，其他调查措施是否可自行决定？

对于谈话、讯问、询问、查询、调取、勘验检查和鉴定等其他调查措施，因不涉及限制公民基本权利，考虑到监察委员会的宪制定位和反腐效用，这些没有涉及公民人身自由和财产权等基本权利的措施，其实施由监察委员会自行决定应无疑问。

学界就监察委员会可否自行决定采取强制措施尚存争议。赞同自行决定者分为两派，一种认为地方各级监察委员会之强制措施批准权统一收归省级监察委员会；另一种则认为该设置降低了监察效能[35]，应由上一级监察委员会批准下级监察机关采取强制措施。[36]赞同提请其他机关批准者，亦有提请人民检察院批准和提请人民法院批准之二分。此外，针对留置措施应作专门考量：其一，如果认为“留置与逮捕有着相同的实质”[37]，则参照《宪法》第37条第2款和《刑事诉讼法》规定，留置措施应当提请其他机关批准；其二，如果以刑事拘留为参照，留置措施需要其他机关“批准留置”，监察委员会也可“先行留置”；其三，如果以指定居所监视居住为参照，则可由上一级监察委员会批准。

以下问题值得考虑：（1）提请其他机关批准的，需明确批准的机关、层级、具体人员和必要流程；（2）自行决定（批准）的，需明确是自行决定、上提一级还省级统一批准，是首长批准还是集体批准，集体是主任会议还是委员会议，是简单多数还是绝对多数等；（3）提请延长期限的审批程序也许考虑这些问题，参考逮捕措施，其一般不得超过2个月，不同特殊情形下可经批准延长1个月、2个月或更长，所谓“更长”就需要最高人民检察院提请全国人大常委会批准延期审理。

（二）调查活动的执行操作

对于调查措施的执行机关、执行人员、执行程序和执行地点等问题，都要在具体条款中加以明确。1.执行机关方面，由监察委员会自行执行，还是公安机关执行？这一问题在强制措施、技术措施和限制出境等执行上尤其重要。2.执行人员方面，各项调查措施的执行需几名工作人员在场？是否要求现场有见证人？3.执行程序方面，执行前是否应出示、怎样出示有关证件和批准文件？4.执行地点方面，是当场执行还是带至专门的办案场所执行？此外，还要严格规定程序补正的条件和要求。

以留置措施为例，第一，监察委员会自行执行，还是交由公安机关执行？第二，宣告和执行留置，是否需两名监察人员同时在场？现场是否要求有其他见证人？执行人员不合法如何或可否补正？第三，被宣告留置者是否有权以其要求的形式查看工作证件和留置批准文件？执行人员未出示且被留置者未要求查看，或被留置者要求查看而执行人员拒绝提供时，分别如何或可否补正？第四，执行地点是看守所还是纪检监察机关“规定地点”？未在合法地点实施留置，如何或可否补正？

（三）调查活动的期限问题

监察委员会调查活动的期限问题涉及三个层面：一般期限、最长期限和折抵刑期问题。以《行政强制法》第25条为例，查封、扣押的最长期限是30日，情况复杂的经批准可延长30日；刑事强制措施方面，拘传不得超过24小时且不得连续拘传，取保候审不得超过12个月，监视居住不得超过6个月，刑事拘留比较复杂，但最长也不得超过37日，逮捕一般不得超过2个月，不同特殊情形可经批准延长1个月、2个月或更长（须经全国人大常委会批准），还规定了各项刑事强制措施与自由刑的折抵问题。有一点要尤其注意：不同调查措施在限制公民权利的类别和程度上有较大差异，应作分别规定、不宜宽泛处理。

（四）技术侦查与通缉措施

有学者提出，“尽管全国人大常委会的试点决定没有涉及技术侦查权行使问题，这实际上也应当转隶，改称为技术调查，由监察委员会决定，由公安机关执行”。[38]我们以为，技术措施的决定机关有待后续讨论，但转隶应无疑问，理由有二：其一，从职能与措施的关联性看，职务犯罪技术措施本身即随贪污贿赂犯罪特殊性应运而生，当然也要随后者转隶至监察委员会；其二，贪污贿赂犯罪案件难以达成客观证据与言词证据的印证统一，采用技术手段是收集客观证据必不可少的措施，一定程度上这也是客观审查的需要。如果转隶，技术侦查措施应由公安机关执行。

我国《宪法》第40条规定了“公民的通讯自由和通讯秘密受法律保护”，例外情形是面临“国家安全或者追查刑事犯罪的需要”，程序性控制是“依照法律规定的程序”，执行主体是“公安机关或者检察机关”。当前，我国刑事诉讼有关法律对此做了一些规定，但仍有一些不完善之处。有学者提出，应从明确内涵外延、规范实体审查条件、确保执行适用程序正当和保障公民私人权利救济实现等四个角度，最大限度地达到职务犯罪技术侦查措施适用与人权保障之平衡。[39]这与本文规制路径不谋而合。未来立法需明确职务犯罪技术措施的含义和手段，从实体层面规定适用条件、从程序层面限制批准过程、从执行层面指明具体操作和期限，辅之有效的监督办法。

调查中不可避免还会遇到涉罪潜逃的被调查人，需要对之进行通缉。刑诉法规定的通缉措施亦应转隶至监察委员会，由公安机关执行。

四、监察委员会调查规制的未来走向

证据的收集、审查和排除乃办理职务类刑事案件的关键一步，通常也是冤假错案发生的导火索。长期来看，实体审查之路径乃不可避免之抉择：其一，延续以口供为中心的主观性证据审查模式；其二，强化以客观性证据为主的客观性证据审查模式。有学者将证据分为上述主观性证据和客观性证据的同时，提出前一模式无法有效审查核实案件事实，后一模式可有效防止和纠正冤假错案。[40]借鉴这些观点，本文提出“变更取证思路”、“优化审查模式”和“严格证据排除”三轨并进的思路：调查活动取证需重视对客观性证据的收集，实体审查则需更加注重审核客观性证据，落实完善客观性证据审查模式，辅之以无罪推定原则、疑罪从无原则和有效的非法证据排除规定。

从证据角度看，假设最终调查活动排斥刑事侦查意味，将产生调查证据转化难题：行政机关侦查活动取得之言词证据不得直接作为起诉证据，这是当前刑诉法明文规定，不仅由证据自身特性和刑诉法规定所决定，也是对审查起诉职能的尊重；未来监察机关调查活动取得之证据，很可能因职务犯罪特殊形式而以言词为主要形式。检察院审查起诉应以何态度对待之？

维系法律监督权威和构建司法令状主义之间，看似万千隔阂，实际上，于我国其实不过杨柳和倒影。有学者曾提出，侦查权程序性控制的制度远景是建立符合我国国情的司法审查模式[41]；对这一所谓远景，有学者从宪法解释角度，将《宪法》第37条第2款定位于“限制条款”而非“授权条款”，认为“如果刑事科学的研究认定，只由法院来决定逮捕，采纳‘司法令状主义’，能够更好地保护人身自由”，“绝无抵触宪法第37条人身自由条款之虞”，由此提出将批准逮捕权收归法院统一行使无须修宪。[42]对此，有学者驳斥之，认为此项改革非经修宪不可完成。[43]

对象限缩于职务案件，我们以为，该模式或主义的一些观点值得深思，如侦查程序控制归于检察机关或审判机关还是二阶层共享？司法审查模式适用于我国权力一元结构背景的远期可能？非法证据排除规则在技术困境和政治影响下何以真正保驾护航？更深一步说，调查（侦查）的程序性控制模式固然乃必须面对之抉择，但法治进步还需民主制度相辅相成。在现有的政治结构下，即便批捕权归法院，于司法正义而言也未必是一个帕累托改进。故我们始终认为，没有民主制度的进步，则法治的进步其实不过是一种虚幻的梦境。

五、结语

监察委员会调查活动宜纳入法治轨道，并入《宪法》135条制约机制之中，接受国家监察有关法律和《刑事诉讼法》双重规制，从立法目的、原则和具体规则等三方面系统构建改革后职务案件调查活动的法律规制体系。监察体制改革应当在加强反腐效能和程序公正、人权保障之间寻找价值平衡，接受法律监督，保障犯罪嫌疑人和其他参与人广泛的辩护权利，转隶职务案件技术侦查权至监察委员会，在实体审查、程序审查、执行操作、期限等方面具体规范监察委员会的调查活动。此外，本文还基于职务犯罪案件“调查—起诉—审判—执行”程序，假设并分析了调查之前增设“初查”程序的可能性。监察委员会调查活动至少在涉及犯罪调查时要定位在刑事侦查范畴；假如定位职务违法违纪调查为行政性质，则还需解决好职权范围、性质预判和程序衔接等问题。

目前国家监察立法工作已提上日程。重大改革要于法有据，“良性违宪”话题尚有争议，一方面，国家监察体制改革是事关全局的重大政治体制改革，要“积极稳妥、依法有序进行”[44]，修法当慎之又慎；另一方面，如何借明年全国人大会议之机，尽快研究制定符合国情的国家监察法或监察组织法和程序法，修改有关法律法规以配套改革，乃至修改宪法国家机构条款的必要性，从而赋予本轮改革以更大意义的正当性，都是亟需解决的问题。

监察体制改革很可能打破我国现有以《刑事诉讼法》为中心的职务犯罪侦查规制体系，监察委员会调查活动又涉及限制公民人身和财产等多项基本权利。调查活动纳入法治轨道应无疑虑，问题在于如何规制。本文旨就监察委员会调查活动法律规制体系之建构做先期探索，许多观点及细节讨论还不成熟，抛砖引玉之作，以堪探路尔。

【作者简介】

秦前红，武汉大学法学院教授、博士生导师，“长江学者”特聘讲授；石泽华，武汉大学法学院研究生。

【注释】

本文系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“推进人民代表大会制度理论和实践创新研究”（项目号14JZD003）的阶段性研究成果。

[1] 《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》（后文称《决定》），载《人民日报》2016年12月26日04版。

[2] 《中办印发<关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案>》，载《人民日报》2016年11月8日第3版。

[3] 参见童之伟：《对监察委员会自身的监督制约何以强化》，载《法学评论》2017年第1期。

[4] 正当法律程序作为英美法上重要的宪政和法治原则，起源于英国大宪章运动有关“国家的法律”的措辞，发迹于汉密尔顿在美国1787年纽约州批准宪法会议。这一原则后来从程序性正当法律程序发展到实质性正当法律程序。参见魏琼：《从实质宪政到程序宪政》，载《法学论坛》2004年第4期。

[5] 比如，1354年爱德华三世第28号法令第三章说：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权或生命”。美国1791年第五修正案规定：“未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。丹宁勋爵表述为“促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等”。[英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强，杨百揆，刘庸安译，法律出版社1999年版，前言第1、2页。

[6] 参见广州大学人权理论研究课题组：《中国特色社会主义人权理论体系论纲》，载《法学研究》2015年第2期。

[7] 基于裁判请求权、提起申诉和控告权和取得国家赔偿或补偿权，公民在宪法权利受到损害或侵犯时，有“权利救济权”。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年，第229-231页。

[8] 第14条规定“在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪”，还规定“有相当时间和便利准备他的辩护并与它自己选择的律师联络”是人人完全平等地享有的一种最低限度的保证。《公民权利和政治权利国际公约》，联合国大会第2200A（XXI）号决议。

[9] “这将有助于对国家公职人员涉嫌职务犯罪的行为实施调查”，“调查部门既有对违纪违法行为的调查，也有对涉嫌职务犯罪的调查”。可见其认为监察委员会之“调查权”属于调查而非侦查。参见马怀德：《国家监察体制改革的重要意义和主要任务》，载《国家行政学院学报》2016年第6期。

[10] 陈光中教授认为，涉嫌职务犯罪（包括贪污贿赂犯罪和渎职失职犯罪）的监察调查，性质相当于刑事诉讼法规定的侦查。理由有三，其一是调查权来源于人民检察院职务犯罪侦查权的转隶，不可能因隶属关系的变化而改变权力的性质；其二是12项调查措施大部分是刑诉法规定的侦查措施；其三是调查后的处置并无侦查程序，可见刑诉法规定的刑事案件的侦查程序在办理职务犯罪案件中已被监察调查所代替。参见陈光中：《制定<国家监察法>保障被调查人权利》，来源：http://china.caixin.com/2017-03-29/101072187.html，2017年4月27日访问。

[11] 这是调查前类似当前实践中的人民检察院的“初查”程序。初查期间如果可以采取调查活动的12项措施，则初查与调查内容重合、调查无实际意义，且由于初查程序排除于司法程序之外，实质上因初查和调查的重合而亦将调查活动定位于行政权；若不可采取，则“调查活动定性为初查和侦查两个层次，以初查代替了行政调查，使调查活动更加偏向刑事侦查权”。参见秦前红，石泽华：《监察委员会调查活动性质研究——以山西省第一案为研究对象》，载《学术界》2017年第6期。

[12] 参见陈光中：《监察体制改革需启动系统修法工程》，来源：http://china.caixin.com/2017-01-17/101044638.html，2017年4月14日访问。

[13] 秦前红：《监察体制改革的逻辑与方法》，载《环球法律评论》2017年第2期。

[14] 陈越峰：《监察措施的合法性研究》，载《环球法律评论》2017年第2期。

[15] 张建伟：《法律正当程序视野下的新监察制度》，载《环球法律评论》2017年第2期。

[16] 参见陈光中：《我国监察体制改革的几点看法》，载《环球法律评论》2017年第2期。

[17] 《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则（试行）》，载《人民日报》2017年1月21日03版。

[18] 《刑事诉讼法》第73条规定，监视居住“不得在羁押场所、专门的办案场所执行”。可见其限制人身自由的程序远低于留置。

[19] 姜明安：《国家监察法立法的若干问题讨论》，载《法学杂志》2017年第3期。

[20] 整体发展脉络上看，从五四宪法到八二宪法，就执政地位之规定体现了两个趋势：其一，删除了宪法正文与执政有关内容；其二，在现行宪法“序言”中，删除了此前关于中国共产党关于领导对象和领导范围的内容，只沿袭了五四宪法关于执政地位的内容。参见邓联繁：《我国宪法中的执政党》，载《环球法律评论》2012年第6期。

[21] 姜明安：《国家监察法立法的若干问题讨论》，载《法学杂志》2017年第3期。

[22] 王建明：《职务犯罪侦查措施的结构、功能及适用原则》，载《中国法学》2007年第5期。

[23] 宋英辉：《职务犯罪侦查中强制措施的立法完善》，载《中国法学》2007年第5期。

[24] 参见韩大元：《论国家监察体制改革中的若干宪法问题》，载《法学评论》2017年第3期。

[25] 参见陈光中：《监察体制改革需启动系统修法工程》，来源：http://china.caixin.com/2017-01-17/101044638.html，2017年4月14日访问。

[26] 第33条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。第36条规定，辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关的情况，提出意见。第37条规定，辩护律师可以与在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。

[27] 第41条规定了收集有关材料、申请收集和调取证据、申请证人出庭作证的权利；第46条规定了保密权及其限制；第47条规定了申诉和控告的权利。

[28] 第38条则规定了查阅、摘抄、复制本案的案卷材料的权利，但是仅限于人民检察院审查起诉之后；第39条规定的是申请调取的权利，看似提到了“侦查”和“公安”，实则从“未提交的”这一表述可知，这里也只涉及审查起诉之后，是指公安侦查机关向人民检察院提请审查起诉后，辩护人认为公安侦查机关未提交本条所列的证据材料，有权申请人民检察院调取。

[29] 参见马怀德：《<国家监察法>的立法思路与立法重点》，载《环球法律评论》2017年第2期。

[30] 参见陈光中：《制定<国家监察法>保障被调查人权利》，来源：http://china.caixin.com/2017-03-29/101072187.html，2017年4月27日访问。

[31] 参见陈光中：《我国监察体制改革的几点看法》，载《环球法律评论》2017年第2期。

[32] 参见张建伟：《法律正当程序视野下的新监察制度》，载《环球法律评论》2017年第2期。

[33] 如张建伟教授认为，我国建立新监察制度，需要考虑将检察机关的法律监督延伸至国家监察委员会的调查领域。参见张建伟：《法律正当程序视野下的新监察制度》，载《环球法律评论》2017年第2期。

[34] 就法律监督权的外延，有学者认为，党的十八届四中全会《决定》指出：“监察机关在履行职责中发现行政违法行使职权或者不行使职权的行为，应当督促其纠正”，可见，检察机关对于行政权的监督，即“行政检察”是完善检察机关行使监督权的重要一环。参见湛中乐：《三个层面构建科学的行政检察监督体系》，载《人民监察》2015 年第 2 期。

[35] 参见佚名：《“监察留置第一案”透露的制度密码》，来源：http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI2NjE2MzAxOA==&mid=2651399002&idx=1&sn=d293c1cb3acb67a65c13811de4c0c710&chksm=f16fc57fc6184c69318942d7e7f423f3e38b897d787ece691dd4394d29dbd902a132c5fa8882&mpshare=1&scene=23&srcid=0425yiDoCj98jm8ptxyhG8w7#rd，2017年4月29日访问。

[36] 尚无法判断两个问题：第一，若延续山西省改革逻辑，县级监察委员会留置批准权归市级还是省级监察委员会；第二，全国性监察体制改革后，省级监察委员会是自行决定采取留置措施，还是需提请国家监察委员会批准。总之，改革试点的地方探索，并不等于监察体制改革未来走向之当然宣告。

[37] 张建伟：《法律正当程序视野下的新监察制度》，载《环球法律评论》2017年第2期。

[38] 陈光中：《制定<国家监察法>保障被调查人权利》，来源：http://china.caixin.com/2017-03-29/101072187.html，2017年4月27日访问。

[39] 参见张云霄，温树飞：《论我国职务犯罪技术侦查措施适用与人权保障之平衡——以与国外职务犯罪技术侦查措施适用比较研究为视角》，载《法学杂志》2014年第7期。

[40] 这一划分是根据证据内容的稳定性与可靠性程度之差异。参见樊崇义：《论客观性证据审查模式》，载《中国刑事杂志》2014年第1期。

[41] 除了制度远景外，该作者还提出了制度近景：以非法证据排除规则为后盾，与检察监督衔接，建立审前程序检察中心、审判程序法院中心的二阶层控制模式，辅以案例指导、国家赔偿和司法建议等配套制度。参见詹建红、张威：《我国侦查权的程序性控制》，载《法学研究》2015年第3期。

[42] 张翔：《逮捕权配置与宪法相关条款的释义》，载《法制日报》2013年5月22日第12版。值得注意的是，该文章作者亦注明，该文仅为从宪法解释角度说明逮捕权专属于人民法院的改革方案，大体可容纳于宪法第37条第2款的目的和文义之中，并无对该改革方案作价值判断之意。

[43] 参见张志铭：《将逮捕权改由法院统一行使需要修改宪法》，来源：https://mp.weixin.qq.com/s/gbGx6_IBg433dgm2VjVh_Q，2017年5月12日访问。

[44] 《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》（后文称《决定》），载《人民日报》2016年12月26日04版。

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