公民必须体会到宪法是自己的权利，可以落到实处。否则，宪法就只是徒有其表，不具有任何意义和价值。

——G•F•黑格尔

一、 引言

在中国宪政发展史上，2002年12月也许将被理解为一个重要的转折点。这个月初召开的纪念现行宪法实施20周年大会，使加强合宪性监督和宪法解释以及审查、纠正违宪现象等新思维、新表述正式取得了主流话语权。到月末，中共中央政治局首次开会以集体学习宪法为主题，显示“维护宪法尊严”的提法并非一时的心血来潮、应景之辞，而是新时代的施政纲领，是高层权力实施作茧自缚式法治化、合理化的肇始，是被提上政治议事日程的重大课题之一。以此为背景，法学界以及社会各方面都对尽早建立合宪性审查的制度以及宪政体系产生了特别殷切的期待 [1] 。

到2003年4月下旬，恰巧有两个涉及宪法规范的典型实例为试行合宪性审查提供了非常适当的契机。一是有关部门隐瞒非典型肺炎（SARS）的疫情从而使民众生存权在客观上受到严重威胁和侵害的事件，包含着知情权、采访和报道的自由、行政问责制、特别权力对人权的影响等一系列宪法性问题。二是被公安人员无理限制人身自由的青年设计师孙志刚在收容遣送设施里惨遭殴打致死的案件，包含着人格尊严、人身自由、迁徙自由、行政措施与人权保障、公正程序原则、地方政府规章的罚则制定权、特别权力对人权的影响、处理平等与合理差异之间关系的标准等一系列宪法性问题。这两个典型实例都鬼使神差地把中国式生存权的观念与现代市民社会自由权的观念、把立宪正义（constitutional justice）的超验之维与舆论公正的共感世界结合成为一个有机的整体[2] ，为中国克服文化传统的障碍而发展宪政的价值基础提供了可遇不可求的关键性支点。

相比较而言，孙志刚案中涉及的各种制度（警察、身份证、城市治理、社会救助、对流窜性犯罪的刑侦）的改革虽然更复杂艰巨，操作起来更需要时日和统筹兼顾的仔细安排，但由于责任的所在、问题的根源都比较容易确定，在公开报道后又激起了极大的民愤、不得不认真对待，何况城乡分治格局早就难以为继，恢复关于移居权的宪法条款也已经水到渠成，所以结果是这个事件自然而然地成了制度变迁的主要突破口 [3] 。在非典型肺炎的疫情趋缓之后的5月14日，毕业于北京大学的法学博士俞江、腾彪、许志永以孙志刚案为原由，根据现行立法法第90条第2款的规定，采取公民上书的方式，向全国人大常委会法制工作委员会提出了审查1982年颁布的行政法规《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否符合宪法的建议。

个人按照程序规定正面挑战某一法规究竟是合宪还是违宪的判断，对中国属于石破天惊的创举，立即在社会舆论界激起了强烈反响，吸引国内外大众传媒给予持续性关注[4] 。三位公民的上书行动不仅富于勇气，而且充分展现了制度知识和实践理性——当事者以各自的名义提出合宪性审查的建议，可以排除群众运动所难免的情绪化影响、促进围绕制度建构的良性互动，并通过个别性诉愿的方式增强宪法保障程序的司法色彩；而把审查的对象从地方问题转换到全国行政法规，既能避免曲解事件的语境背景，又能减少中间环节从而提高宪法判断的层次和影响力，还有机会为重新调整立法权与行政权之间的关系开辟新的空间。正因为三位公民的建议有理有节、合情合法，所以立法机构的有关方面在6月初曾一度表现出颇积极的姿态 [5] 。但是, 不知基于什么考虑全国人大常委会以及专门委员会迟迟没有做出正式的反应。

在这种状况下, 国务院法制局自行启动了修改规定的作业, 并在6月16日举行了新的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法(草案)》的专家听证会。两天后,国务院常务会议决定废除1982年《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》并原则通过了新的救助管理办法草案[6] 。这时的客观局势及其意境正像胡适先生很喜欢的一首古诗所描绘的那样：“万山不许一溪奔，拦得溪声日夜喧；到得前头山脚尽，堂堂溪水出前村”（杨万里《桂源铺》）。政府这样顺应民心公论的果断举措理所当然地赢得了社会的喝彩。

然而在法律界以及上书的三位公民中,似乎或多或少还存在着遗憾。因为这样的主动修改虽说也是一种宪法保障举措，其中的残缺和非正式性也的确情有可原，但无论如何，它实际上却回避了对违宪问题进行审查和判断的正式程序,使借助孙志刚案提供的契机在立法法第90条规定的基础上进一步确立合宪性审查的制度或先例的良好愿望最终落空了。可以说，借助政治的有利形势促成宪法委员会或宪法法院的尽早建立还是一项未竟的关键性改革工程，有待法律人继续通力合作。

本文的目的首先是要从权力的网络性结构内部的“拓扑”（topology；相互连接组合的形态）以及现行制度的原则、逻辑的角度来分析导致功亏一簧的事态的前因后果,侧重点是在互动关系中发挥普遍化作用的机制，现实政治中斗争和妥协的具体现象以及个人行为及其深层动机所导致的偶然变卦均不收进视野之内。另外，本文还探讨在目前的条件下怎样才能真正建立起合宪性监督和宪法保障的机制的问题,包括合宪性审查中的一些具体的规范以及操作程序的设计。

二、 合宪性审查在中国的条件和经验

为了落实宪法第5条第2款关于宪法最高效力的规定以及第62条第（2）项、第67条第（1）项关于宪法实施的监督的规定，2000年制定的立法法第90条、91条为全国人大常委会审查和判断行政法规和地方性法规的合宪性提供了具体的程序 [7] 。根据这两个条文，国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、省级人大常委会均有权向全国人大常委会提出对法规条例进行合宪性、合法性审查的要求，作为常委会事务机构的法制工作委员会必须把上述要求转交有关的专门委员会进行审查。除此之外的国家机关、社会团体、企事业单位乃至公民个人均有权提出相应审查的建议，由法制工作委员会负责研究处理，如果认为必要也有可能送交有关的专门委员会审议。专门委员会在确认审议对象有与宪法和法律相抵触之处的场合，向法规制定机关提出书面审查意见，并要求该机关在两个月内做出是否修改法规的答复；如果制定机关不予修改但却不能说服有关专门委员会，那么由委员长会议决定是否最终付诸常委会会议审议决定。

严格说来，立法法所规定的行政法规和地方性法规审查程序与违宪审查制度的原型还有很大的距离。最基本的不同表现为三点。首先需要指出的是，尽管承认公民个人享有提出审查建议的权利，使得对行政法规和地方性法规的合宪性审查有那么一点司法化的意思，但依旧属于法规制定机关自我审查的范畴，根本不容许任何一级法院在合宪性判断方面置喙，即使最高法院也只是享有审查要求权而已，是否接受要求取决于全国人大常委会的判断以及法规制定机关的态度。至于对法律本身是否违宪的审查则完全是国家立法机关的内部业务，最高法院连提出审查要求的权利也不具备；实际上，法律（包括基本法律和一般法律）是否符合宪法的问题已经被排除在立法法规定的合宪性审查的范围之外。

其次要注意到，全国人大专门委员会审查的结果如果认为对象法规有与宪法抵触的内容，并不径直做出法规违宪的判断，而仅向该法规的制定机关提出书面意见敦促其自行修改；如果得到修改，则法规违宪的问题就得以化解。换言之，对法规是否违宪、如何归责等问题作出明确判断的可能性被最大限度地回避了。因此，别说分权制衡，即使所谓最高权力机关的合宪性监督机制也很容易被公然消融到官场上盛行的那种互通声气、彼此关照的乡愿之中。

更重要的是第三点，只有在制定机关拒不修改的情况下才可能出现人大常委会正式出面审查并做出法规是否违宪的判断或决定的情形，可以说，真正意义上的“违宪审查”在中国是从这里才开始的。但在现有的权力结构没有改变的条件下，其发生的概率恐怕是微乎其微。即使碰到国务院出现“犟相公”、地方诸侯敢于违抗中央这样罕见的事例，那实际上也属于极端例外的场合不同权力机关之间根据力量对比关系的变化而展开“斗法”，结果往往只是以效力等级更高的法律来取代行政法规而已，对法律体系整合性的推理论证并不具有决定性意义。这也意味着中国的合宪性审查及其判断在本质上始终遵从立法的逻辑，并不以宪法解释为基础。

尽管如此，我们还是不能低估立法法规定合宪性审查程序的划时代性意义。特别是有了第90条第2款所提供的操作性杠杆之后，企事业单位、社会团体以及个人就有可能通过反复行使建议权的方式来逐步撬开在推行宪政和引进合宪性审查制度方面的拦路石。

除此之外，2001年8月13日起施行的关于受教育基本权利的法源性的司法解释（法释[2001]25号）[8] 也提供了另一条操作性杠杆，使得法院可以把宪法条文作为审判规范而援引，可以在一定范围内受理人权诉讼 [9] ，进而在审理具体案件（特别是行政诉讼）的过程中对法律法规的适用行为以及权力者的活动进行合宪性审查。实际上，在“宪法司法化”的呼声影响下，已经出现了一些真正意义上的人权诉讼，甚至有向宪法诉讼发展的趋势。例如，被称为“中国平等权诉讼第一案”的蒋韬诉中国人民银行成都分行招聘限制身高行政诉讼已经得到受理，并在2002年4月25日开庭审理 [10] ；对于处理历史遗留的私有房屋产权的政府抽象行为的异议活动，是随时有可能转化成宪法诉讼的 [11] 。

从中国已经存在的涉及合宪性监督的法律现象、诉讼活动以及舆论要求中可以发现，在宪法保障机制方面，除抵抗权、紧急事态法制以及宪法修改及其特别程序之外，在公民个人行为层面有两种启动合宪性审查程序的基本模式也正隐约成形。一种是公序式合宪性审查的请愿或呼吁，例如前面提到的三博士上书，此外还包括五位学者向全国人大常委会提出启动调查程序的建议 [12] ，主要是根据现行制度向立法机构诉求，以保障宪法秩序的实效性和法制的统一性为目的。另一种是私权式（private rights model）[13] 合宪性审查的提诉，例如平等权诉讼、围绕受教育权的一系列案件 [14] ，主要是以保障人权、公民的基本权利以及私人之间权利相互调整方面的具体的公道和公平为目的；迄今为止，从基层法院到最高法院的四级司法机构，均出现了处理这类“准宪法诉讼”的先例。此外还有按照民事审判程序进行的集团诉讼，也蕴藏着按照人权命题改变或创造法律规范以及政策的潜能 [15] 。这意味着中国已经拥有在不同权力机关、不同级别启动合宪性审查程序的完整的尝试性经验，公民中间已经出现了维护人权和基本权利的自觉意识和强烈要求，建立司法性宪政委员会或宪法法院的条件不仅已经具备、而且是完全成熟了（甚至可以说开始出现烂熟的迹象）。

那么究竟是什么因素在妨碍因势利导的制度化作业呢？除了统治理性和决心方面的问题外，还有些客观的困难也应该纳入视野之中进行考察。首先需要指出一个深刻的两难境况，即现代合宪性审查制度设计的基本理念能否实现，关键在于公民有没有提起宪法诉讼的资格；但个人如果有权自由启动相关程序就有可能出现案件数量的激增而引起宪政委员会或宪法法院爆满，甚至出现滥诉的现象。

仅从围绕受教育权出现了大量诉讼、按照对生效判决的审判监督程序提出再审的案件一直居高不下、信访的涨潮始终在持续等信手拈来的实例就可以看出，对违宪问题的追究的确是很有可能导致制度不胜负荷的。但是，这样的困难并非无从克服。除了通过政治体制和法律系统的改革减少弊端和不满之外，也可以通过具体的制度安排（例如明确规定宪法诉讼受理的严格要件、暂时利用国家信访局作为个人申请合宪性审查的过滤装置等）来缓和事实对规范的冲击力。在某种意义上也可以说，正因为社会中存在不满情绪的高压，才需要尽快通过对违宪现象进行审查和纠正的程序来逐步释放其能量，特别是通过回应民意的结构调整把爆炸力转化成制度创新的推动力。

还有一个问题是权力机关之间的相互关系如何保持协调。鉴于中国传统政治的基本原理是在权限区分并不十分清楚的前提之下严格追究过错责任，对违宪现象的审查容易出现以下窘境：（1）要不要对违宪的行为以及法规也严格追究过错责任？如果回答是否定的，那么中国权力结构的组织原理就需要彻底改变，不然在其他方面的过错责任制就难以为继——人们会质问，既然连违宪这样的根源性罪过都能纵容，凭什么制裁普通的违法行为；如果回答是肯定的，那么就要确定由谁负责，首先需要明确权限所在。（2）合宪性审查以分权制衡为基础，主要按照不同于“斗争哲学”的对抗逻辑——例如审判领域的当事人对抗主义，政治领域的竞争性主张的对抗轴——进行法治秩序的建构，但中国传统政治由于具有权限不清的特征、非常强调权力之间的协调，因而很容易流于立法法所规定的那种非正式性审查和修改，甚至经常达成内部合谋，以官官相护的权力关系网来束缚人权保障机制的运作。这也就证实了我们所期待的“三权协调”决不能建立在牺牲人权的基础上，更不应该成为阻挠建立合宪性审查制度的理由。

另外，现行体制上的缺陷以及宪法文本的内在矛盾，也使有关方面在相当程度上对合宪性审查的结果以及连锁反应抱有深深的疑虑和戒惧。但是，关键的问题在于，这样的事态是否合理？能不能长期存续下去？如果承认政治改革不可避免，那就会发现没有比合宪性监督和宪法解释更符合渐进式改革要求的操作方式，舍此则无异于守株待兔、坐等社会压力累积到社会稳定的临界点，甚至还有些诱发激进革命的潜在危险性。在这样的意义上，孙志刚案以及俞江、腾彪、许志永等三位公民对审查相关法规合宪性的建议以及其他上书活动为我国设立宪政委员会或者宪法法院及时提供了一个非常难得的契机和氛围。

三、权力关系网中的互动过程

根据立法法第90条、第91条所规定的权限和程序以及制度上的逻辑推理，在接到对1982年《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行合宪性审查的公民建议之后，全国人大常委会和国务院等有关方面（这里不考虑对涉及收容遣送的地方法规和地方政府规章的反射性影响）本来是有可能进行如下不同选择的：

[A] 法制工作委员会经研究后直接提交全国人大常委会决定

(a) 判断法规没有违宪（直接答复建议人）

(b) 对法规瑕疵进行合宪化解释（间接答复建议人）

[B] 法制工作委员会经研究送交专门委员会审查

(a) 提出法规没有违宪的书面意见（直接答复建议人）

(b) 提出法规合宪化解释的书面意见（间接答复建议人）

(c) 提出法规违宪的书面意见（间接答复建议人）

i. 国务院法制机构提出修改意见

ii. 国务院法制机构提出限制性解释意见

iii. 国务院法制机构提出不予修改意见

* 专门委员会可以向委员长会议提出违宪的审查意见和撤销法规的议案或中止程序

* 委员长会议可以决定提请常委会会议审议决定或中止程序

* 常委会会议决定撤销法规

[C] 法律委员会与有关专门委员会召开联合审查会议

<1> 要求国务院法制机构到会说明情况再进行审查

(a) 提出法规没有违宪的书面意见（直接答复建议人）

(b) 提出法规合宪化解释的书面意见（间接答复建议人）

(c) 提出法规违宪的书面意见（间接答复建议人）

i. 国务院法制机构提出修改意见

ii. 国务院法制机构提出限制性解释意见

iii. 国务院法制机构提出不予修改意见

* 专门委员会可以向委员长会议提出违宪的审查意见和撤销法规的议案或中止程序

* 委员长会议可以决定提请常委会会议审议决定或中止程序

* 常委会会议决定撤销法规

<2> 直接进行审查

(a) 提出法规没有违宪的书面意见（直接答复建议人）

(b) 提出法规合宪化解释的书面意见（间接答复建议人）

(c) 提出法规违宪的书面意见（间接答复建议人）

i. 国务院法制机构提出修改意见

ii. 国务院法制机构提出限制性解释意见

iii. 国务院法制机构提出不予修改意见

* 专门委员会可以向委员长会议提出违宪的审查意见和撤销法规的议案或中止程序

* 委员长会议可以决定提请常委会会议审议决定或中止程序

* 常委会会议决定撤销法规

如果使以上这些现行制度上的选择可能性的关系可视化，就像一棵“决定之树”，呈现出不断分歧的树枝型的拓扑结构（图1）。

分析上述动态的选择空间 [16] 以及拓扑结构可以发现，到达正式的合宪性判断阶段之前的制度性通道太长、耗时太多，的确令人产生“侯门深似海”的慨叹。与这样的复杂性回路相联系，权力机关内部存在的黑箱操作、讨价还价的余地实在太大，在许多环节上都有可能随时中止审查程序或者最后不了了之。另外，除了明文规定法规制定机关是否修改的意见必须向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈之外，其他的反馈以及对建议人的答复并没有伴随着答责义务的硬性要求。

至于对违宪法规的处理本身，按照宪法、立法法以及其他有关法律的规定，实际上存在两种基本方式。一种方式是由全国人大常委会通过解释宪法和解释法律对法规涉及的问题进行合宪化、合法化的处理，或者由制定机关自己对法规内容进行限制性解释，从而回避对违宪作出明确的判断，不妨简称“合宪化解释”的方式 [17] 。另一种方式则是通过制定机关自己修改法规或者全国人大常委会决定撤销法规来消除违宪现象，作为分析的工具性概念为了与前一表述相对称，不妨称之为“合宪化修改”的方式。

无论是从权力机关的行为方式来看，还是现行法规的精细程度来看，合宪化解释的方式似乎都会在中国具有特殊的意义。当对违宪问题进行追究的压力过大、波及的范围过广时，合宪化解释把法规中的合宪部分与由违宪性适用可能性的部分区别开来，仅对后者追加限制性成分，这样做显然是有利于节约制度成本、缓和正统性危机的。在已经采取司法审查制的国家，以解释技术来回避违宪判断主要是出于司法机构自我限制的禁欲精神，防止轻率地损伤立法权的威信；但在中国，在没有引进司法审查制之前，通过解释来消化由于规定的粗疏而导致的违宪现象、弥补法律文本上的漏洞、限制内容上的歧义，不仅有利于躲闪违宪判断的锋芒、免除法规中存在违宪问题的嫌疑，而且还能加快制度变迁的速率，在宪法解释、法律解释以及法规解释之间形成反馈和调整的机制并以此作为渐进式政治改革的重要动力装置。

但是，采用合宪化解释的方式应该受到必要的限制，如果滥用这种解释技术则会造成更深刻的问题。所谓回避违宪判断是以弥补规范文本中存在的诱发违宪现象的缝隙为目的、以合宪化判断能够合理成立为前提的，决不能混同于强词夺理、文过饰非。另外，合宪化解释也应该与文本内容的实质性改写严格区别开来，后者要按照严格的修改程序进行，而不能假借解释的名义任意为之。解释技术的运用也只能限定在法规中的由于规定过分空泛而有可能诱发违宪现象的那一部分内容，通过明确条文字面意义的方法来排除做出违宪判断的机会，通过在复数的解释中进行有意识选择的方法来排除产生违宪嫌疑的机会。

对合宪化修改的方式进行更深入的分析，应该区分两种不同性质的违宪，即“法规内容违宪”与“适用行为违宪” [18]。俞江、腾彪、许志永等三位公民提出对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行合宪性审查的建议，其实就包括了这样两个方面，甚至主要是针对适用法规的行为——对人身自由进行了不适当的强制性限制 [19] 。舆论界的批评和抗议也多半侧重于警察的非法行为以及制度性腐败，并没有把法规内容上的违宪嫌疑当作焦点问题。因此，从当局的角度来看，本来是完全可以在合宪化修改之外，通过合宪化解释的技术来更灵活地处理这个问题的；而站在市民的立场上，实际上还可以借助行政诉讼程序追究有关部门和人员的适用法规和规则的具体性行政行为的责任，进而借助对适用行为是否违宪问题的司法审查这个中介来为宪法诉讼的制度化搭桥铺路。

尽管国务院主动废除旧的收容遣送办法、制定新的救助管理办法之后，建议全国人大常委会进行合宪性审查的程序已经自动终止，但是应该看到：以此为契机推动司法审查制度的可能性并没有随之消逝。对其他类似法规甚至包括新制定的城市流浪乞讨人员救助管理办法，也仍然可以根据宪法从法规的适用行为这一角度进行监督，并采取合宪化解释的技术（法治国家的立场）或者行政诉讼的方式（公民社会的立场）促进某种形态的司法审查制度的形成和发展。

四 对违宪的判断标准与政策性选择

在进行合宪性审查的过程中，按照什么样的标准来判断违宪与否的问题的解答具有关键性意义。一般而言，宪法判断的根据存在于宪法的文本、结构以及传统之中。文本限定语义诠释的范围以及判断的功能。结构限定价值判断以及政治权力关系的取向。传统限定制度变迁的路径以及具体实践的形态特征。就三者的关系而言，解读文本有赖于对结构的认识，把握结构有赖于对传统的体验，而文本长期存续这一事实本身也可以促成一个自我指涉的循环式的动态系统 [20] ，并且反过来改变或创造传统。

中国立法法的规定，显然侧重于法制统一的原则和在形式上把所有立法都统摄在宪法之下的等级秩序（实际有所不同）。因此，在规范效力的判断方面，以法规乃至规章的内容是否与宪法、法律相抵触作为是非标准，对宪法与基本法律、一般法律之间的关系当然也采取同样的层化编码，虽然在基本法律的制定（主体是全国人大全体会议）和修改（主体是全国人大常委会议）的权限划分上也存在着一点扰乱等级顺序的非条理现象。另外，立法法第87条还具体规定了改变或者撤销法律、法规的标准，即：（1）超越权限，（2）下位法违反上位法规定，（3）规章之间对同一事项规定不一致、（4）规章的规定内容不适当、（5）违背法律程序。需要注意的是，在这里，对条文内容是否适当的实质性审查以及把同一效力等级内规定之间的不一致作为审查对象的只限于部门规章和地方政府规章，而不把这样标准适用于法律和行政法规。

中国还没有明文规定关于宪法问题的判断标准。从司法性合宪性审查制度的设计的角度来看，与普通的审理标准——“以事实为根据，以法律为准绳”——相对应、相类似，合宪性审查的标准也应包括事实和规范这样两个基本方面，其中事实具有更加重要的意义。当然，人权诉讼、宪法诉讼中的事实与其他案件中的事实会有所不同，对法规的合宪性审查中考虑的事实问题也具有独特的性质。从学理上看，在对违宪现象进行审查的各种程序中处理的事实主要是指立法事实，也包括作为制度前提的事实与作为适用行为的事实。

什么是立法事实？按照日本宪法学界泰斗芦部信喜教授的定义，立法事实涉及到“立法之前存在的[事实]状态、为改善这种状态[而制定]的新法律的实效性、由此产生的损失、能够以更少的牺牲而实现同样利益的可能性”等事实性问题 [21] 。在合宪性审查中，重点是放在对案件的涉讼事实的判断上，还是放在对象法规的字面内容的判断上，其结论或许有所不同；但两者之间倒也并不存在非此即彼的排斥性关系，在绝大多数场合只是针对案件不同性质而进行的方式方法的优选，从整体上看还是互补的。

从孙志刚案所引发的围绕合宪性监督的议论可以发现，无论社会的诉求还是政府的反应，落脚点其实都在立法事实方面，文本内容本身并非焦点问题。其实在这里，要切实推动合宪性审查的制度化，更重要的并不是废止涉嫌法规的结果，而是参照宪法文本与法规文本进行解释的过程，但在舆论公正的思路上却很难找到这样的通幽曲径。非常有意思的倒是，以一废一立、大开大阖的形式改变文本内容的做法的确在平息民愤、解决问题上收到了显著的效果。这使我们有机会进一步思考在宪法诉讼中如何定位事实问题与规范问题的极其微妙之处。

至于对规范问题——法规的内容是否与宪法的内容相抵触——的判断标准，在不同的制度、不同的基本权利上存在着根本的差异，在有的场合回避违宪判断的裁量余地较大，而在另一些场合则进行更加严格的审查，作出违宪判断的概率较高。作为这种事实的抽象，产生了著名的“双重标准理论”[22] 。在欧美各国，宪法性价值顺序中言论自由一般优越于隐私权、名誉权，因而采取扩张性的审查标准，对侵犯言论自由行为的违宪现象的判断宁可失之过严也要保证言路畅通无阻。另外，知情权与隐私权、新闻自由的关系虽然更复杂些，但对政府行为的透明化也大都采取优先性、扩张性的判断标准 [23] 。但是在中国，权衡言论自由与隐私权、名誉权之间的轻重时天平往往并不是向保障言论自由这一方面倾斜，即使在涉及企业和公共人物的名誉权问题上，言论自由的价值也并未被赋予相对的优越性 [24] 。与此相反，对涉及财产权保障机制的规范性问题——例如国家干预经济的举措——的合宪性审查则采取宁缺毋滥的收缩性标准，只针对显然抵触宪法规定的现象。这样的双重标准，显然在合宪性审查的制度上或多或少涂抹了一道政策性判断的色彩。

概而论之，现代宪法学以保障人权为至上命题，因此特别强调统治秩序的正义这样的超验维度或者外在超越性，很容易使人产生把绝对的、固定的、明确的权利观作为判断的基点的观念。但是，即使人权和公民的基本权利也存在着在权利与权利之间进行相互调整以实现公道的需要；除此之外，个人的诉求也必须受到社会公益的制约；何况还有国家权力与个人权利之间适当整合的问题；这一切决定了合宪性监督以及宪法解释无法回避不同利害关系的测定、比较以及权衡的作业。实际上，由于合宪性审查往往涉及政治，所以对违宪的判断必然受到不同社会集团力量对比关系以及交涉、沟通、讨价还价的深刻影响，不得不重视效率与公正之间的均势以及价值偏好和利益的统筹兼顾，这就需要在一定程度上、一定范围内确立政策性标准。

特别是在中国，由于全能主义体制的特征以及社会发展的不平衡，政策标准甚至有可能优越于法理标准。政策标准最让人诟病之处是过于强调主观的价值偏好，无法提出客观的指标，很容易为国家权力的任意化大开方便之门。为了防止这类流弊，需要确立更高层次的元规则或者价值的优劣顺序，或者在承认主观性的基础上形成相互主观或者主观间的客观化机制。后一种思路势必导致促进交涉和沟通的结构性安排，在这里可以设想某种客观化的标准从反复博弈的过程中生成。因此，对违宪进行判断的政策标准也是可以通过博弈理论进行分析的 [25] 。不妨仍然以三位公民提出的合宪性审查建议以及相应的国家权力机关对处理方式的选择为例来加以简单的说明。

注：标有* 号的“不满意”指非理化的群众逆反心理，其实不妨作为一种现实可行的最佳选择。标有**号的“有可能”是指不了了之，是应该回避的状态。

图2中给出了在2003年5月14日至6月18日期间，围绕三公民就孙志刚案提起对有关行政法规进行合宪性审查的建议，国家机关所面临的两种选择可能性（S）——按照立法法的规定启动正式的审查程序或者不启动这个程序以及三种决定结果（R），即：对有关法规进行合宪化解释、判断该法规违宪、承认该法规合宪。以上不同选择、不同结果互相搭配组合可以得到六种不同的解决方案，对每一方案民间（P）与官方（G）均有不同的研判或者态度反应。把这些选择的逻辑示意图进一步抽象化，可得图3。现在我们对在权力关系网的拓扑结构中进行博弈的各种可能性在作些具体的分析。

例如第（1）种方案是启动正式的审查程序，对法规作出合宪化解释——说明1982年的行政法规的文本内容并没有违宪，但由于有些规定的暧昧不清给适用行为违宪提供了机会，有一部分内容也存在潜在的违宪倾向，因此通过解释来堵塞制度漏洞。与此同时，按照司法程序另行追究涉案人员的法律责任。从职业法律家的观点来看，这样解决方案能以最小的制度成本来

最顺利地推动合宪性审查的制度化，是现实可行的最佳选择，政府也未必一定反对启动正式的程序（这从《嘹望》周刊发表牛龙云文章的事实也可以略见端倪）。但是，由于孙案已经引起了极大的民愤，对于一般群众而言，希望看到彻底否定恶法（在这里，大多数人当时并没有注意到收容遣送制度与收容审查制度的区别，也没有充分注意到自愿性收容与强制性收容的区别），所以不可能接受合宪化解释。再加上复杂的政治因素的影响，最后没有采取第（1）解决方案。

第（2）种方案是提出建议的三位公民、职业法律家以及广大群众所热切期待的。但在现行体制下，全国人大常委会出于种种考虑（包括对制度成本的计算、对社会连锁反应的疑惧等在内）一时不会采取这样的解决方案。如果全国人大常委会沿着这样的思路走下去，是很可能选择第（6）方案的，即以拖待变、不了了之。但这样做的结果会引起社会不满情绪的进一步高涨，极大地损伤统治的合法性基础，甚至导致政治上大收缩的局面。至于第（3）、（4）两种方案，在当时的形势下对民间和官方双方而言都有些“不三不四”的，不可能采纳，这里也就不放在考虑之列。

为了避免第（2）方案和第（6）方案变成现实，结果是国务院不等待启动正式的审查程序而主动废止旧的行政法规，并同时制定了城市救助管理办法，这就是社会所接受的第（5）种方案。这样做的好处是及时避免了在久拖不决的状况下民愤过激化的趋势，有破有立的处理既能满足群众的感情期待，又不至于留下制度空白、权力真空使城市治安失控，在某种意义上也很接近第（1）种方案所带来的社会效果——合宪化解释被转换成废止旧法和制定新法这样两个基本属于例行公事的立法性动作。虽然在当时的权力格局以及背景条件下，可选择的余地受到太大的限制，有不得不如此办理的充分理由，但是，无庸讳言，国家权力机关与舆论界以及人民群众的合力所造成的这样的结果还是有一个根本性的缺憾，即与合宪性审查制度化的一次良机最终失之交臂。

综上所述，在博弈和选择的逻辑上有可能出现的六种方案中，实际上存在着如下优先劣后的顺序，即：(5) > (1) > (2) > (6) > (4) > (3)。由于在当时的状态下，无论全国人大常委会是否启动正式的审查程序，就1982年行政法规做出不违宪的判断都是不明智的、不可能的，所以本来就可以预先排除第三种决定结果以及相应的第（3）方案和第（6）方案。于是在这个问题上选择和预测的可变性权力关系的结构可以改用2 * 2型一次性博弈的类型（图4）来表示。在这里，假设民间与官方的收益分为1—4的不同等级，1表示不满意或不具有操作可能性的状态下的收益，2表示制度成本与社会效果持平，3表示略有缺憾的成就，4表示满意或者合乎目的。站在人民的立场上来看，选择的优劣顺序应该是 (c)>(a)>(d)>(b)；站在政府的立场上来看，选择的优劣顺序应该是 (a) >(d) >(c) >(b)。统合两者的立场，应该优先选择(a)或者(c)，但已经非常情绪化的舆论压力导致官方和民间都忽视了(a)，而政府方面又不愿意接受(c)，结果就只能是通过妥协回避了比较起来最不令人满意的现实解决方案(b)，加上有逻辑上可能的第（3）方案和第（6）方案构成对比，使得(d)在主观上的满足度还能有所走高。

至此为止运用博弈论方法所进行的分析，可以揭示在合宪性审查制度化过程中由于背景性条件的阴错阳差所导致的一个重要盲点，这就是忽视了通过启动正式程序而进行合宪化解释这样一种现实可行的最佳选择。本来如果采取这样的解决方案是有可能建立合宪性审查的制度并实现成本最小、收益最大的双赢效果的。但是，历史不容许假设，由于全国人大常委会在决策上的犹豫，再加上对于浑沌网络结构中互动以及舆论的蝴蝶效应的戒惧，另外还有现行宪法体系上的知识性、技术性的欠缺，最后我们看到的是，合宪性审查方面的制度变迁被迫锁进另外一条路径中，依然踯躅不前。

五、组合最优化的设计思路

尽管如此，在国务院积极回应民意的举措以及日益明显的“学习型政府”的姿态中还是可以找到亡羊补牢的希望。在过去的盲点被揭示出来之后，有理由期待正在酝酿之中的现行宪法第四次修正案能够在制度设计方面尽量避免重蹈那样的覆辙，也有理由期待在今后推行宪政的过程中官方和民间都会减少由于非理性所造成的失误。

除了有利于防止在进行公共选择时出现盲点之外，基于博弈论的比较分析还对我们重新认识宪政秩序的本质具有重要的意义。由于设立合宪性审查制度的主要目的是通过一定的程序来发现和废除任何与宪法相抵触的低阶法律以及法规、规则、决议、命令等等，所以这里存在着一个默示的前提，即宪政秩序必然呈现一种金子塔型的规范等级结构，其中具有最高法律效力的宪法是顶点。一般而言，这样的理解是完全正确的。但是，尽管如此，我们也许还难免抱有些许疑虑。中国社会具有极其明显的关系网络性特征，在拓扑结构的内部存在着周而复始的相互作用和瞬间性解构现象，会在浑沌之中不断生成某种自组织化秩序，在这样的状态下很难贯彻一律化的实体规范。此其一也。

因此，中国的传统法律秩序的基本图象并不是金字塔型的。虽然国家权力结构是高度集中的、一元化的、等级性的，但规范体系的形态却相反，与家喻户晓的阴阳两仪“太极图”颇类似，在德与刑、礼仪与律令、政策与法规以及两类不同性质的矛盾的解决方式之间，始终存在着复杂的相互作用和相互转化的动态，公共秩序的构成原理不是以等级性，而是是以循环性为基础的。作为正当性判断标准的“道”，不是国家法之外的超越力量，而是体现为内部循环运动中的“非常道”――“反者道之动”这一句话就把道与自然法之间的本质差异表述得淋漓尽致。以上述文化和制度的特殊性为背景，宪政是否在中国行得通的问题当然会不断困扰法律人。此其二也。

从更具有普遍性的角度来考察，即使在欧美社会，作为根本规范的宪法本身也是需要修正的，并非永恒的绝对真理；这个事实不断向人们提出以下问题∶宪法最高效力的基础究竟何在？改宪的根据和条件又是什么？此其三也。

卢曼曾经指出，三权分立可以导致更适合反思原理的非等级性秩序 [26] ，而根据我的体会和解读，反思机制在所谓“以其人之道还治其人之身”的含义上也可以构成根本规范的基础以及改宪的条件。这样的循环性思维模式显然与牛顿力学、欧几里得几何学那样的决定论以及等级性公理体系大异其趣，也与凯尔森式的宪法秩序观有霄壤之别。以反思机制为基础而形成的循环式构成原理意味着规范的正确性和妥当性是由权力试行的过程决定的，是暂时的、可变的。由此可见，以三权分立以及对违宪法规的司法审查为基础的宪法保障体系的外形是等级性的，但本质却是循环性的 [27] 。本文从拓扑结构、博弈等角度对围绕宪法判断的互动过程进行的分析也证实了这一点。

基于上述认识，可以说中国的社会结构在某种意义上与三权分立的制度安排倒颇有相洽之处，而合宪性审查正是借助生动活泼的互动关系来推行渐进式政治改革的关键环节。实际上，要落实宪法精神，要按照法治原则对国家权力进行必要的限制，都可以归结到合宪性审查的机构、程序、标准的制度安排上。按照现行规定，监督宪法实施、进行合宪性审查的权力属于全国人民代表大会及其常务委员会。但是，三位公民的上书未能启动正式程序的事实表明，这样的设计很难有效运作，更不能方便个人的利用。另外仅就理论而言，由于全国人民代表大会既是制宪机关又是立法机关，无法审查它自己制定的基本性法律是否违宪的问题，所以我国有关法律条文只明确规定了对全国人大常委会制定的一般性法律以及较低次位阶的各种法规、规章是否合乎宪法进行审查的主体以及相应的制度，而对基本性法律有没有违宪问题的判断则避而不谈。总而言之，如果对制宪与立法的主体未做适当的区隔，那么对法律进行的合宪性审查就会面临主体缺位的尴尬。显然，如果打算也审查全国人民代表大会制定的法律和决定的违宪嫌疑的话，那就需要在全国人大的现有框架之外，再设立一个能够代替全国人大发挥它作为制宪机关而保障最高位阶的规范效力的那部分功能，以免出现角色上自相矛盾的尴尬。

关于设置独立的合宪性审查机构或者司法审查制度的必要性和可行性，法学家们已经做过许多很好的论证，无须赘述。这里仅限于更具体地讨论一下怎样在现有的条件下从事合理性制度设计的问题。众所周知，作为中国社会显著特征的强韧的网络结构决定了任何举措的影响都很难进行单义的界定或者有效预测。在一定条件下，某种动态会出乎意料地展现按照几何级数成倍增长的局面，甚至导致失控，因此许多人都对休克疗法抱有疑惧心理。但是，政治体制的改革涉及利益格局大调整，不可能完全采取顺其自然的渐进路线，必然要在一定程度上进行通盘筹划。鉴于这样的客观条件，我认为制定新的宪法修正案以及推行新宪政运动，有必要采取 “组合最优化理论（sequencing theory）”所提示的思维方式。

所谓组合最优化，是指根据实践理性分析和比较现有结构的各部分的相互关系及其基本的样式类型，特别是对优先选择偏好的排列以及变化可能性进行深入的考察，从多重多样的外部环境和内部构成出发决定改革举措的先后顺序。不盲目追求某种唯一正确的目标模式，而是力争使现实可行的次优选择能够得到最优化的排列，以取得极充分的互补和乘积效果。换言之，不是无视迄今为止的制度变迁的路径，恰恰相反，是要在过去的路径中发现被忽略的岔道和隐蔽的出口，也就是要找出盲点并以此作为新的增长点。显然，这种组合最优化的思维方式非常适宜于拓扑结构和博弈行为，也与通过不断的试错过程来探索保障人权和公共秩序的更好的方式方法的宪政本质相吻合。

从组合最优化的角度来思考合宪性审查制度化的问题，我曾经提出过分两步走的粗浅设想。即：第一步，通过宪法修正案设立一个宪政委员会，与全国人大常委会、全国政协形成三足鼎立之势，继续保留全国人民代表大会作为象征人民主权的至高无上的地位。这个宪政委员会只对宪法和全国人大负责。它虽然无权直接审查和撤消全国人大制定的基本性法律，但有权向全国人大提出修改法律的建议，也可以在一定条件下通过解释宪法和法律的方式促成宪法变迁。第二步，以政治体制的根本性改革为前提，按照立宪程序设立欧洲大陆式的宪法法院 [28] 。但已经发表的拙稿对有些项目阐述得还不太具体细致，有必要再进行一些补充性说明。

众所周知，在旧苏联、东欧社会主义阵营里，只有南斯拉夫和波兰两国早在1989年“宪法革命”之前就引进了合宪性审查制度。尤其值得重视的是，波兰在1982年3月通过宪法修正案，追加了关于设置宪法法院的条款——宪法第33条a。该规定的主要内容如下：“宪法法院就法律以及最高国家权力机关和中央国家权力机关的其他法律规范是否符合宪法进行判决”，“宪法法院认定法律违宪的判决必须通过国会审查才能生效”，“宪法法院关于其他法律规范违反宪法或法律的判决具有约束力，宪法法院得采取必要手段纠正之” [29] 。仔细阅读这个条款的内容可以发现，波兰的实践经验保留了作为最高权力机关的国会的最终判断权，很适合中国的现状以及体制内改革的要求，可以作为我们建构合宪性审查制度第一步的参照模式。顺便指出，波兰在1997年颁布的新宪法中已经正式承认分权制衡原理并建立了欧陆式的宪法法院，顺利完成了“两步走”的政治改革过程。

按照笔者原来的思路，制度化的第一步是设立宪政委员会，由它在必要时对法律进行解释性修改，或者提请全国人大以成文的方式明确修改基本法律。总之，重点还是落在立法机关。这样做的意图是保证现实可行性，但却有些太迁就现行体制的弱点，未能做到组合最优化。1980年代初波兰改宪的取向与此不同，立法机关的最终判断权不能事先行使而只能事后行使。在团结工会运动以及职业法律家群体的社会压力之下，波兰自始至终都是以建立宪法诉讼制度为改革目标的，因而更强调合宪性审查机构本身的主观能动性。前引宪法第33条a所规定的宪法法院先就违宪法律做出判决，再由立法机关自己或认可或驳回的制度设计，其重点显然是落在宪法法院。是合宪性审查机构而不是国会掌握主动权。虽然中国的形势与波兰迥异，不容在司法审查方面操之过急，然而反复比较这两种制度设计的利弊得失，从理念上说还是应该倾向于采纳波兰模式。似乎在实践中未必存在什么难以逾越的障碍。因此，不妨改作如下制度安排：

先由宪政委员会做出基本性法律条款是否违宪的审查结论。如果全国人大常委会对认定某一法律条款违宪的审查结论不主张提交全国人大复议，就可以立即生效；反之则留待下次全国人大讨论决定，无论结局如何宪政委员会都必须服从全国人大的判断。为了方便全国人大行使在合宪性审查方面的最终判断权，可以明文规定：宪政委员会对法律是否违宪的提诉的审查结论应尽量在每年3月上旬全国人大开会之前或者在会议期间做出。为了维护宪政委员会的权威，也应该明文规定：全国人大要否决合宪性审查的结论必须取得全体代表的三分之二以上多数的赞成，即与通过宪法修正案的加重多数表决的条件相同。另外，合宪性审查的结论生效后，违宪的基本性法律或者部分条款必须在四个月内进行修改，违宪的一般性法律或者部分条款或者法院的生效判决必须在三个月内进行修改，违宪的法规或者部分条款必须在两个月内进行修改，否则自行废止。至于经过全民公投或者咨询性全民表决而通过的基本性法律以及其他决议案，宪政委员会无权审查，除非是在付诸公民直接投票之前接到合宪性审查的提诉。

假设宪法第四修正案能包括合宪性审查制度的条款，那就需要另行制定宪政委员会组织法或者宪法实施监督法，以使各项具体规则进一步明确化。为此，笔者不揣浅陋发表几点初步意见，算是抛砖引玉，仅供有兴趣的各位朋友参考和讨论。为了树立宪政委员会的权威，在制度创设之初宜精选少数（例如5—9名）德高望重的政治家和法律家作为委员，其中有相当多（例如2—4名以上）的委员应具备在最高人民法院从事审判业务达五年以上的经历。委员任期可定为10年，每5年改选半数，不得连任。卸职的国家主席是编外的当然终身委员。视制度运作的情形和需要，在若干年之后最好把委员人数增至15名左右，并大幅度扩充职业法官以及法律学家的名额使之达到占总数70%的比率。

宪政委员会的候选人名单应由国家主席与国务院总理、最高人民法院院长等协商提出，由全国人大常委会和全国政协分别以三分之二多数的赞成通过。在代议机构开始审议候选人名单的一周之前，司法部必须把另行准备的以下两份候选人名单送达全国人大常委会委员长和全国政协主席，并由各自的办公机构印发给全体委员，即：（1）有资格担任宪政委员会成员的一定级别之上的最高人民法院法官的全体名单，（2）由各省人民代表大会常务委员会、各党派、全国律师协会以及中国法学会分别推荐的宪政委员会成员候选人（包括职业法官以及少数适当的政治家、法律家）名单。上述选举方式虽然难免复杂繁琐之讥，但能确保在现行体制下最大限度地提高宪政委员会的信誉，使宪法判断所要求的民主的正统性与法律专业水平取得适当均衡，排除来自某一特定权力的干扰，避免确定人选过程中的片面性和任意性。

宪政委员会必须在有四分之三以上成员出席的条件下才能开始处理提诉案件并进行评议和表决，以单纯多数赞成通过合宪性审查的结论或者宪法诉讼的判决。在赞成意见与反对意见同数的情况下，由宪政委员会主席裁断。鉴于国情和社会影响，无论表决的情形如何，合宪性审查的结论或判决都以全体一致的方式制作成书面形式，其中不必记载少数意见或反对意见。被宣告违宪的法律规范自实施之日起无效，因此，原则上合宪性审查应具有溯及既往的效力。

在对法律规范的合宪性进行抽象审查时，只有已经公布（无论是否生效）的法律、法规、规章才能被列为审查对象，审议中的法案不包括在内。至于对法律规范合宪性的具体审查，由人民法院以及专门法院在审理具体诉讼案件时启动——当发现相关的法律规范有违宪嫌疑时，担任该案审判工作的独任制法官或合议庭立即终止审判程序，通过法院院长提请宪政委员会判断。对国家权力行使过程中个别侵犯人权和公民基本权利的行为，应通过宪法诉讼的方式来提供救济；在这里，合宪性审查的范围除了行政机关的处分之外，还不妨在将来条件成熟后把已经生效执行的法院判决书也都包括进来（这也意味着用合宪性审查程序来逐步取代现行的审判监督程序）。除此之外，宪政委员会还有权在不同的国家机关、政党之间发生冲突时折冲樽俎，发挥调解和仲裁的功能。

合宪性审查制度的主要功能是维护宪法秩序的统一性以及切实保障人权和公民的基本权利不受国家权力的侵犯。从作为宪法超越之维的人权的层次来看，合宪性审查的关键是容许个人提起宪法诉讼，以根本规范的最高效力来抵制任何国家权力行为对公民基本权利的压抑。因此，可以把个人有无向宪政委员会或宪法法院提诉的当事人资格作为衡量制度设计的优劣高下的一项最重要的指标。

但是，在考察宪法诉讼时，除了保障人权的理想之外，还有必要留意社会现实以及制度的可操作性。例如，第二次世界大战结束后的德国不仅正式承认了个人提起宪法诉讼的权利，而且实际上以公民为一方当事人的提诉在宪法法院的业务中占了极大的比重，高达案件总数的大约95%。在1951—1997年期间，德国宪法法院审理的个人提诉将近11万3000件，有不胜负荷之感。为了减少讼累，宪法法院只好抬高入口的门槛，通过修改规章制度的方式规定了更加严格的受理要件，即：第一、提诉案件必须具有事涉宪法原则的重要性，第二、必须是实现基本权利的适当要求，第三、如果拒绝受理起诉人将因此蒙受重大损失，等等 [30] 。从这样的视角来观察中国，可想而知，问题当会更加严重。近年来，仅就对已经生效执行的法院判决所提起的审判监督案件而言，其年度受理件数就高达9万余件，更不必说对行政机关的处分以及其他权力行为的申诉和异议了。尽管其中真正属于追究违宪责任的只有一小部分，但绝对数值仍然是非常可观的。因此，如果在中国立即承认个人提起宪法诉讼的资格并且不加以符合国情的适当限制，那么势必出现类似“怒潮冲倒龙王庙”那样的混乱场面。

为了预先防止提诉案件的爆炸性增加造成合宪性审查制度功能麻痹的危险，除了规定非常严格而细致的受理要件之外，在第一步的阶段似乎不妨首先只承认机关的提诉权，例如把当事人资格限定在全国人大常委会以及专门委员会、全国人大代表团、30名以上的全国人民代表的联名、全国政协、30名以上的政协委员联名、国家主席、国务院以及总理、最高人民法院院长、最高人民检察院检察长、主要政党的中央委员会、团中央、全国总工会、全国妇联、全国律师协会、各省人民代表大会常务委员会等机关、社团等之内。

至于保障人权和公民基本权利方面的合宪性审查程序的启动，则暂时由国家信访局来归口进行。换言之，个人只能通过信访系统间接地向宪政委员会提出追究违宪责任的申请，而由信访局及其负责人来代表公民行使宪法诉讼的提诉权。承认国家信访局在宪法诉讼中的当事人适格，一方面可以过滤个人诉求，防止滥诉现象，有效地减轻合宪性审查机构的业务负担；另一方面，国家信访局手握宪法诉讼这把尚方宝剑，也有利于提高信访系统及其工作人员的社会信誉以及实际功能，纠正地方行政机关等对信访系统的告诫和处理置若罔闻的不良倾向。当然，从长远的观点来看，在完备各种前提条件的基础上，随着宪政委员会转化成宪法法院，最终还是应该承认公民个人也有资格作为宪法诉讼的当事人直接要求对国家权力进行合宪性审查，以保障自己的基本权利。尽管如此，在现阶段，在社会转型和政治改革的极其关键的时刻，维护宪法体系的统一性、权威性，坚持从人治到法治的制度变迁方向还是整个社会所面临的最基本的共同课题。

总而言之，从组合最优化理论的观点来看，尽快建立合宪性审查制度是完全现实可行的。即使存在某些障碍，也完全可以通过首先限定制度改革的目标、采取“两步走”的渐进策略以及对现有结构进行重新排列的方式加以克服。无庸讳言，组合最优化的实践理性所容许的政治妥协有可能会或多或少削弱宪法效力的发挥。但是，正如莎士比亚剧中的一段念白所表述的那样，“刀剑虽有残缺，还是聊胜于无”，更重要的是让宪政立即运作起来，先迈出那艰难的第一步。

(2003年7月10日完成。载《开放时代》2003年第5期)

注释：

[1]李锐“关于我国政治体制改革的建议”《炎黄春秋》2003年第1期、访谈汇编“宪政之路：从尊重宪法开始”（http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20030313/）《南方周末》3月13日“癸未施政——聚焦两会[三]”。

[2]这里对“正义（justice）”和“公正（fairness）”进行了概念上的区分，前者指具有超越性的正当价值判定，后者与竞争原理相洽的主观性正当体验。此外，笔者还将使用“公道（equity）”一词来表示公正的实质性标准，用“公平（impartiality）”来表示公正的形式性标准以及中立、不偏不倚的态度。当然，这些概念也有可以通用之处。

[3]例如，社评“谁为一个公民的非正常死亡负责？”《南方都市报》2003年4月25日、萧瀚“恶法必须立即废除！——评孙之刚之死”《大纪元》（http://www.dajiyuan.com/gb/3/4/29/n305766.htm）2003年4月29日转载自中评网。

[4]参阅报道“三名公民上书人大建议对收容办法进行违宪审查”《中国青年报》2003年5月16日（另见中新网http://www.chinanews.com.cn/n/2003-05-16/26/303603.html）、“全国人大法工委答复三位公民建议书：建议正在办理中 能否进行宪法审查尚未知”《中国青年报》2003年5月21日、BBC2003年5月23日报道“三中国法学者促人大查违宪”（http://news.bbc.co.uk/hi/chinese/china_news/newsid_2933000/29333341.stm）、收容遣送制度合宪性研讨会纪要“孙志刚案的再追问”《工人日报》2003年5月24日（另见中评网“法律生存”专栏的每周话题http://www.china-review.com/tbzt/sunzhigang2.asp）。

[5]例如全国人大常委会办公厅新闻局牛龙云为6月初发行的《嘹望》撰写特别评论，承认中国违宪审查机制不完善，并从事后审查权的真正行使这一意义上暗示了在有关的专门委员会和法律委员会向国务院提出书面审查意见再由国务院自行修改的可能性。见牛龙云“对孙志刚事件的深度反思”中新网2003年6月5日转载自《嘹望》（http://www.chinanews.com.cn/n/2003-06-05/26/310700.html）。

[6] 见报道“收容遣送办法废止”(http://news.xinhuanet.com/newscenter/2003-06/18/content_926096.htm) 新华网6月18日、报道“流乞救助办法决策历程” (http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20030626/xw/tb/200306260621.asp)《南方周末》2003年6月26日。

[7] 从宪法实施的监督权到合宪性审查程序的法制发展是中国宪法学者们长期努力的心血结晶。有关的理论基础，参阅胡锦光“论宪法监督制度”《中国法学》1985年第1期、陈云生《民主宪政新潮——宪法监督的理论与实践》（北京：人民出版社，1988年）、杨泉明《宪法保障论》（成都：四川大学出版社，1990年）、蔡定剑《国家监督制度》（北京：中国法制出版社，1991年）、王叔文“论宪法实施的保障”《中国法学》1992年第6期、包万超“完善我国违宪审查制度的另一种思路”《法学》1998年第4期、李忠《宪法监督论》（北京：社会科学文献出版社，1999年）。

[8]见《中华人民共和国最高人民法院公报——2001年合订本》152页。

[9]在此之前，虽然也可以看到援引宪法条文的个别判决书，但似乎有在无意之间“越轨”之嫌，因为过去明示的审判规范援引范围并没有包括宪法在内，在建国初期甚至发布过禁止以宪法作为定罪、量刑的根据的司法解释（见《法制日报》2001年8月19日）。对于宪法不能作为审判规范的最新近的、最体系化的论述，以梁慧星“最高法院关于侵犯受教育权案的法释[2001]25号批复评析”为代表，见电子论坛《法律思想网》民法精义栏（http://www.law-thinker.com/detail.asp?id=1340 2002年9月26日上传）。在日本，围绕宪法序言是否具有审判规范性存在着不同的主张，但对于宪法本文则不存在异议。当然，在公法私法二元论的框架中，宪法能否直接适用于私人相互关系中的权利保障还是大可争执的，一般都认为只能间接适用；但是，这样的主流学说正受到有力挑战。参阅山本敬三《公序良俗论之再构成》（东京：有斐阁，2000年），特别是关于法院尊重宪法义务、宪法性公序以及适用公序良俗一般条款之间关系的论述（53—75页）、第二部第一章“基本权的保护与公序良俗”（193—238页），王磊“宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题”《中国社会科学》2003年第2期29页以下。关于把宪法内容具体区别为可以与不可以作为审判规范的两种类型的深入分析，见夏勇“中国宪法改革的几个基本理论问题”《中国社会科学》2003年第2期9页以下。另外有必要顺便指出的是，王家福、刘海年（主编）《中国人权百科全书》（北京：中国大百科全书出版社，1998年）罗列了53件人权案例。虽然各当事人并未提出明确的人权诉求，所有判决书也均未援引宪法条文，因而这些案例很容易被归类于一般诉讼，但该书编者和作者有意进行这样的专项安排，对于推动人权的司法保障以及促进人权诉讼、宪法诉讼的社会认知具有非常重大的意义。

[10]见王珊“‘中国宪法平等权第一案’庭审实录”《中国律师网》（http://www.law.com.cn/pg/newsShow.php?Id=6457

2002年12月12日上传），参阅李忠夏“试评析‘宪法平等权第一案’”（原载《宪法理论与问题研究》第二辑）《中国宪政网》（http://www.calaw.cn/include/shownews.asp?newsid=536 2003年5月3日上传）。此外还有未被受理的“公务员优惠”侵权起诉（见《人民法院报》2001年11月12日案例研究专版）、根据男女平等原则的申诉（见何兵“招聘行为的宪法分析” 《中国宪政网》http://www.calaw.cn/include/shownews.asp?newsid=545）的等事例。

[11]例如，宝格达“解决私房问题应该尊重宪法、民法，保护人权”《北大法律信息网》文献库“保护人权机制”专栏（2002年7月3日上传）。

[12]见贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚、何海波“提请全国人大常委会就孙志刚案及收容遣送制度实施状况启动特别调查程序的建议书”（2003年5月22日），收录在《北大法律信息网》沈岿（起草人）的主页文集中。

[13] Henry Monaghan, “Constitutional Adjudication: The Who and When”, Yale Law Journal Vol.82 (1973) p.1365. 参阅芦部信喜《宪法诉讼的现代发展》（东京：有斐阁，1981年）4页以下、田中英夫、竹内昭夫《在法律实施中私人的作用》（东京：东京大学出版会，1987年）。

[14]例如山东省青岛市有三名考生在2001年8月22日就全国高考录取分数线的地区差异向最高法院提出了中国第一起宪法诉讼，主张保障公民的平等受教育权，但最后被以等级管辖（应向中级法院起诉）和行政诉讼的审理范围（限于具体行政行为）为由驳回（见《新闻周刊》2001年9月1日号）；河南省新野县人民法院在2002年3月20日开庭审理、6月26日作出判决的案件中也引用了宪法教育权条款，为“宪法司法化”的实践从高级法院扩展到基层法院开创了先例（据《法制日报》2002年8月22日报道）；围绕北京市未婚先孕大学生被校方开除而剥夺受教育权的事件的法律争论（《北京青年报》2002年12月1日报道），等等。

[15]Cf. Benjamin L. Liebman, “Class Action Litigation in China”, Harvard Law Review Vol.111 No.6 (1998).

[16]关于中国传统的法与审判中的选择空间的概念，参阅拙著《法治秩序的建构》（北京：中国政法大学出版社，1999年）126—130页、《宪政新论》（北京：北京大学出版社，2002年）第五章“法治与选择”特别是100—103页。关于这种选择空间的二进制表现形式、博弈论分析的可能性以及“双重不确定性（double contingency）”问题，参阅拙稿 “Judicial Independence and the Values of Procedure”, Social Sciences in China Vol.23 No.2 (summer 2002) pp.100-102.

[17] 关于合宪化的解释技术与回避违宪判断之间的关系以及限制条件，参阅阿部照哉“法律的合宪解释及其界限”《法学论丛》第90卷第1-3合并号（1971年）99—117页、高桥和之“宪法判断回避的准则”芦部信喜（编）《讲座•宪法诉讼》第2卷（东京：有斐阁，1987年）3—35页。与合宪化解释形成对照的是对宪法的“无形修改”，参阅信春鹰、张文显“论宪法解释”、郭道晖“宪法的演变与修改”三（四），均载宪法比较研究课题组（编）《宪法比较研究文集》（北京：中国民主法制出版社，1993年）。

[18]无论具体的表述有什么微妙差异，这样划分两大种类是现代宪法学的通论。有关论述的典型，可以举出青柳幸一“法令违宪•适用违宪” 芦部信喜（编）《讲座•宪法诉讼》第3卷（东京：有斐阁，1987年）3—36页、芦部信喜“违宪判断的方法”《宪法判例百选II （第3版）》（1994年）418页。直接从适用违宪的角度讨论对行政行为的司法审查的国内文献还很罕见，但围绕刘燕文案的讨论已经涉及程序正义、学术自由等宪法价值是否受到法规适用行为的侵犯的问题。对此沈岿在“制度变迁与法官的规则选择——立足刘燕文案的初步探索”（http://www.gongfa.com/shenkuiliuyanwen.htm）一文中进行了非常到位的分析。另外，在不同层面讨论对行政具体行为的监督和控制的文献有罗豪才（主编）《中国司法审查制度》（北京：北京大学出版社，1993年）、袁明圣“对滥用职权与显失公正行为的司法审查”《法律科学》1996年第6期等。

[19]对有关问题的梳理和分析，参阅拙稿“灾异与反思——重新审视法律制度的理性与人性”《法律思想网》法理探幽栏（http://law-thinker.com/detail.asp?id=1681）2003年5月23日上传。

[20]关于这样的自我指涉的系统，参阅N•卢曼《法的社会学观察》（土方透译，京都：密涅瓦书房，2000年）、Gunther Teubner, Law as an Autopoietic System (trans. by A. Bankowska and R. Adler, Oxford: Blackswell, 1993).

[21]芦部信喜《宪法诉讼的现代发展》（前引）295页。

[22]关于双重标准理论的内涵和影响，林来梵《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》（北京：法律出版社，2001年）152—155页作了扼要的介绍和深入的分析。

[23] 对知情权，程洁《宪政精义：法治下的开放政府》（北京：中国政法大学出版社，2002年）第五章，特别是170页以下进行了周到而精彩的考察。

[24]参阅叶子“有绝对的言论自由吗？”《红旗》1981年第7期、张西明“新闻侵犯隐私权刍议”《民主与法制》1993年第6期、张新庆“‘新闻官司’的有关法律问题”《中国律师》1993年第6期、王利明、杨立新《人格权与新闻侵权》（北京：中国方正出版社，1995年）、侯健《舆论监督与名誉权问题研究》（北京：北京大学出版社，2002年）、陈志武“媒体言论的法律困境——关于新闻侵权诉讼的实证研究”上海法律与经济研究所在线论文（2002年8月15日研讨会发表；http://www.sile.org.cn/dis/chen.pdf）。

[25] 关于中国社会通过交涉生成秩序的结构性特征特别适合对法律现象博弈论分析的观点，见拙著《超近代的法——中国法秩序的深层结构》（京都：密涅瓦书房，1999年）特别是7页以下。在企业、政府以及社会中存在的广义性博弈现象的描述，见黄光国《中国人的权力游戏》（台北：巨流图书公司，1988年）。对法律与博弈论的关系进行方法性说明并进行个案考察的代表作，可以举出道格拉斯•G•拜尔、罗伯特•H•格特纳、兰德尔•C•皮克《法律的博弈分析》（严旭阳译，北京：法律出版社，1999年）。关于博弈论的基本原理，参阅约翰•纳什《纳什博弈论论文集》（张良桥、王晓刚译，北京：首都经济贸易大学出版社，2000年）。

[26]N•卢曼《社会系统的元理论——社会学的启蒙》（土方昭译，东京：新泉社，1984年）86页。

[27]关于这样的观点，我已经在另一篇拙稿“宪政的新范式”（即将发表）中详细阐述。

[28]详见季卫东“合宪性审查与司法权的强化”《中国社会科学》2002年第2期15—16页，参阅笔者的论文集《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》（北京：北京大学出版社，2002年）50—56页。

[29]转引自小森田秋夫“波兰的宪法法院——迟到一圈的领先长跑运动员？”《法律时报》第69卷3号（1997年）23—24页。

[30]据日本参议院宪法调查会事务局《德意志联邦共和国宪法概要》（参宪资料第4号，2001年6月）、《关于宪法裁判和司法审查制的主要国家的制度》（参宪资料第11号，2002年7月）。