内容摘要：构建以预防为导向的国家腐败治理战略体系，促进中国腐败治理策略全面升级，是中国腐败治理战略转型的重要标志。推进贪贿犯罪立法由“外延扩张式”向“内涵修复式”的转变，是严厉打击腐败犯罪刑事政策导向下一次重大的立法改革试验。预防治理理念要求包括司法解释在内的规范性文件在解释定位与方向选择上奉行忠诚立法的原则，坚守从严解释的立场与方向。当下，传统腐败治理理念尚未完全转型，贪贿犯罪司法解释大有加剧矛盾与冲突之势，混同的贪贿犯罪评价基点、过高的数额设限、混乱且缺乏独立评价能力的情节配置关系，悖离了国家刑事政策的基本目标。对此，有必要立足于刑事政策目标与“内涵修复式”立法之立场，重构数额与情节内涵、构建新型“涵摄关系”，形成以情节为主导的定罪量刑评价体系，全面提升规范评价能力，实现预防性治理目标。
关键词：贿赂犯罪；罪刑关系；情节；数额；重构
钱小平，东南大学法学院副教授
罪刑配置关系僵硬、模式陈旧，刑法评价能力严重不足，是一个致中国刑法贪贿犯罪治理长期难以摆脱治理困局的严峻问题，《刑法修正案（九）》（以下简称《刑修（九）》）再启修法程序对贪贿犯罪立法进行集中修正，调整贪贿犯罪基本评价模式，由此开启的贪贿犯罪立法“内涵修复式”模式，具有深刻的刑事政策导向意义与价值蕴含。然而，囿于传统腐败惩治理念思维定式[①]的束缚，“两高”2016年4月18日通过《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）就立法适用所做出的规定，存在对腐败治理政策全面转型的认识偏差，显著提高的起刑点，继续延用的数额支配情节、数额至上的体系设计，情节应具有的犯罪独立评价能力未得挖掘与重视，使得刑法修正的政策目标无法在《解释》中得到全面响应。中国已经步入全面反腐新时代，在对《解释》全面反思的基础上加快完善与调整步伐，方能为中国腐败犯罪治理成效的提高，提供最为有效的价值导向与规范体系。
一、贿赂犯罪刑事政策的实现路径
伴随腐败加剧对社会公正价值的严重危害，现代国家普遍加大了对腐败的治理力度，严厉打击腐败犯罪成为各国刑事政策的基本立场，由对腐败的“低度”容忍向“零容忍”或“准零容忍”政策的转型，[②]正成为世界各国的普遍选择。中国虽一向高调坚守对贿赂犯罪的严厉打击政策，并长期仰赖于提高刑罚厉度、扩张立法规制范围、提高刑法对贿赂犯罪防范能力的立法策略，然而，囿于立法在犯罪构成要件设计与罪刑关系配置上存在的问题长期得不到根本性解决，人为抑制了刑法对贿赂犯罪的评价能力，严重影响到腐败的司法治理效果，贿赂犯罪刑事治理策略正面临重大调整与转型的需要。
（一）“外延扩张式”立法策略的形成
中国贿赂犯罪立法体系的现代构建始于1979年首部刑法典，其后，旋即遭遇了改革开放推进中因国家治理机制不完善所引发的首轮腐败浪潮的严峻考验，腐败犯罪的现实治理需要，迫使中国果断调整了贿赂犯罪基本刑事治理策略，提升刑罚惩治厉度、扩张刑法调整范围，成为20世纪80年代以后国家腐败治理政策的基本导向，1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》将受贿罪法定最高刑升至死刑，成为刑事政策调整后的首战之役。尽管如此，由于政策体系中“抓大放小”、“教育为主、惩治为辅”观念仍同时支配着贿赂犯罪的立法建构，由此形成了中国贿赂犯罪立法建构中的“异化”现象：一方面，国家高调推进严厉惩治贿赂犯罪的刑事政策，而另一方面，在对贿赂犯罪的立法配置上，却屡被设置多重的制约与过滤因素，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》首度完成了以多重要素（国家工作人员、利用职务便利、为他人谋取利益、数额、情节）重叠过滤为基本特征的“限缩性”立法结构，构成要素的过度配置，造成了刑法难以对普通贿赂犯罪产生有效治理的被动格局，贿赂犯罪由此成为中国各类职务犯罪中增长率最高的犯罪类型。
20世纪90年代中叶，中国正式进入市场经济转型期，第二次腐败犯罪浪潮也随之到来，刑法规制范围过窄的弊端很快暴露出来，受《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（2003年10月）和《联合国反腐败公约》（2005年10月）在国内的批准与生效的积极推动，中国贿赂犯罪刑法开始循着“外延扩张式”的路径前进。[③]所谓“外延扩张式”立法，是指在维持既有基本罪刑规范的调整理念与治理格局的前提下，通过不断扩大贿赂犯罪立法规制主体范围，增设行为类型，实现扩大刑法规制范围的立法模式。《刑法修正案（六）》以来的历次刑法修正，均属增设新型主体的规定。如，利用影响力受贿罪对国家工作人员的“身边人”进行规制；非国家工作人员受贿罪将主体范围，扩大至各类非国家工作人员；对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪强调对特殊主体行贿的打击。上述修正在扩张主体范围上部分体现了严厉打击贿赂犯罪的刑事政策，但是，仅仅增加主体类型，对行为类型却未有修正，且新增罪名仍以维护传统的限缩性构成模式为前提，导致立法始终难以提高评价能力，造成了中国腐败治理的“双重悖论”：一方面，刑法立法基于严密法网的需要而频繁修正；另一方面，立法又固守于有限追究、反复过滤、限制惩治面的立场，贿赂犯罪有效追诉率难以提升，贿赂犯罪发案率居高不下，社会危害性程度屡创新高。根据全国检察机关办理贿赂案件立案总量统计，1998年-2012年贿赂犯罪数量仍呈明显上升趋势，[④]刑法立法难以有效解决国家现代化转型过程中的群体腐败、族群腐败和腐败“生态化”的问题，过度的犯罪化扩张导致了犯罪治理的边际效益递减。[⑤]
（二）“内涵修复式”立法策略的选择
党的十八大以来，中国进入全面化的腐败治理战略机遇期，在政策导向上所提出的标本兼治、治本为要的目标设定，标志着中国全面反腐新时代的到来。党十八届四中全会通过的《中共中央全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），将腐败治理置于法治国家建设的基础机制体系之中，提出，“加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制，坚决遏制和预防腐败现象”的立法战略，从法治国家构建的高度提出了腐败治理的国家战略，释放出贿赂犯罪刑事政策目标实现路径调整的信号，倡导贿赂犯罪刑法立法的科学性，提升刑法对腐败犯罪的评价能力与一般预防功能，成为新时期贯彻严厉打击贿赂犯罪刑事政策的重要内容。
在此背景下，刑法立法应当及时做出符合国家反腐战略及刑事政策目标的调整，放弃无益于提升腐败预防能力、简单的“外延扩张式”立法，而转向“内涵修复式”立法。[⑥]所谓“内涵修复式”立法修正，是指为提升刑法的评价能力，将立法修正的重点置于构成要件要素设计与罪刑关系的配置之上，力求降低行为违法性评价中的人为障碍，建立更具合理性的罪刑配置关系标准，提升罪刑规范的犯罪惩治与预防能力。以贿赂犯罪的立法而言，包括：一是采行为简洁主义立场，重视构成要素的简洁性与包容性，删除冗余的构成要件要素。二是限制重复的可罚性评价要素，以“零容忍”为导向，扩大刑法规制的范围。三是提高追诉效率，从诉讼便利性角度，修正犯罪构成要素，降低证明难度，加强对腐败犯罪的打击力度。四是贯彻比例原则，围绕交易权力的位阶、属性、是否滥用等因素，构建与贿赂行为社会危害性程度相适应的递进式责任体系，推进量刑公正。显而易之，作为国家进入腐败治理战略机遇期的首次刑法修正，《刑修（九）》针对具体数额以及数额与情节关系进行的修正，是“内涵式修复”导向下的首次尝试。
1997年刑法典将犯罪数额确定为贪贿犯罪社会危害性评价的基本依据，数额之外的情节仅处于次要地位，情节的评价功能虚化。在腐败犯罪数额屡创新高的情况下，数额的犯罪评价能力受到严峻挑战。“从实践的情况看，规定数额虽然明确具体，但此类犯罪情节差别很大，情况复杂，单纯考虑数额，难以全面反映具体个罪的社会危害性。同时，数额规定过死，有时难以根据案件的不同情况做到罪刑相适应，量刑不统一。”[⑦]针对上述问题，《刑修（九）》在删除具体数额的同时，确立了数额与情节并重的评价模式，规定了“数额较大或有其他较重情节的、数额巨大或有其他情节严重的、数额特别巨大或有其他特别严重情节的”三种不同情形。立法规范用语中“其他”一词，即表明：第一，情节是数额标准之外的要素，具有形式上的独立性；第二，情节应具有有效的评价能力，具有实质上的独立性。《刑修（九）》对数额与情节配置关系修正的目的在于，通过加重情节在定罪量刑中的比重，提升情节的评价能力，发挥刑法立法的预防功能。立法充分考虑情节的做法，体现了“从严治吏”而非“从重惩吏”的理念，[⑧]“更能全面反映贪腐行为的社会危害性，而得到社会的广泛赞许。”[⑨]然而，褒扬之余也要冷静看到，《刑修（九）》仅仅调整了对贪贿犯罪数额、情节及法定刑幅度，因而只是迈出了贿赂犯罪立法修正“内涵修复式”改造的第一步，贿赂犯罪罪刑规范的内在紧张关系并未彻底消除。数额要素作为已被学理研究中明确否定为贿赂犯罪社会危害性属性的尺度，依然被奉为评价的基准要素，并未被情节所彻底取代，而对于提升刑法评价能力最为重要的行为简洁主义、递进式的责任体系均未涉及，实为重大遗憾。当然，在立法已作出规定的前提下，如何将立法的初步努力转化为司法适用的现实，通过合理的解释实现情节的评价能力的提升，提高刑法规范的适用效果，却是值得认真研究的问题。
二、贿赂犯罪数额与情节配置关系反思
《刑修（九）》颁布半年后，为外界所翘盼的《解释》终于出台。然而，从基本立场来看，《解释》并未能有效捕捉到贿赂犯罪刑法立法修正模式转型的风向选择与价值蕴含，进而做出积极而有效的回应。从基本定位来看，《解释》未能有效区分贪贿犯罪的类型性差异，未能改变数额对情节的支配关系，数额设置标准过高、情节评价能力不足的问题依然故我，规范的积极预防功能几乎无法实现。具体而言：
（一）贪污罪与受贿罪法益损害评价基点混同
贪污罪和受贿罪尽管均属职务犯罪，但其犯罪衍生的原理、侵害法益以及犯罪构成均存在不同。贪污罪属特殊的占有型犯罪，公职行为的廉洁性与公共财产所有权是犯罪所侵害的法益本质所在，以对公共财产的非法占有作为行为的外在特征。这也是首部刑法典将其纳入财产犯罪的重要原因。贿赂犯罪作为交易型犯罪的典型，所侵害的法益当为公职行为的廉洁性，以“权钱交易”作为其行为特征。就此而言，1997年刑法典对贪贿犯罪规定的“异罪同罚”模式，对两罪的法定刑数额和量刑标准不加区分，并不科学。在《刑修（九）》拟定过程中，已有学者强烈呼吁立法机关对二罪的定罪量刑标准进行区分。[⑩]但遗憾的是，《刑修（九）》并未对此加以重点关注，从根本上解决这一立法问题。更为遗憾的是，《解释》在对抽象数额和情节进行细化时，放弃了区分贪污罪和受贿罪设置不同评价标准的最后努力，仍然规定贪贿犯罪共用完全相同的数额标准。贪污罪本质上属财产犯罪，以贪污数额作为刑罚适用的基本尺度本身并无不妥，但将交易数额作为对受贿罪法益受损与否及其程度的评价标准，则根本无法反映行为的危害性质，也无法发挥规范的预防功能。此外，基于社会危害性判断标准的差异，贪贿犯罪的情节设置必须有所区分。《解释》规定了五种贪贿犯罪的共同情节，但未能充分考虑同一情节在不同罪名评价中可能存在的差异。如，对于贪污罪而言，“拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的”，首先是损害程度的评价情节，然后才是人身危险性的评价情节，但对受贿罪而言，该情节仅是人身危险性的评价情节。不同罪名共享具有不同评价功能的同一情节，容易混乱情节的评价体系、顺序和重点，降低评价效果。
（二）数额支配情节的罪刑配置关系模式依旧
1997年刑法典设定的贪贿犯罪罪刑配置模式，现实制造了此类犯罪刑罚适用的困局，造成了犯罪数额在刑罚选择与适用中的严重失灵，表现为：一是由“数额中心论”所引发的对情节之于刑罚适用的忽视，犯罪数额现实地成为了评价贪贿犯罪的决定性因素，而情节对于揭示犯罪社会危害性程度的积极功能被人为限度乃至彻底忽略，对于准确评价受贿罪产生负面影响。二是由“绝对数额中心主义”所带来的刑罚适用梯度与选择空间严重受限，刑罚难以匹配行为的危害性，严重扭曲了罪刑均衡关系。为有效纾解刑法典罪刑配置关系的严重问题，《刑修（九）》构建了抽象数额与情节并列关系的评价模式，刑法修正后，数额与情节本属对立关系，均可独自对刑罚适用产生直接影响。然而，《解释》在明确数额与情节关系时，则置最新立法追求于不顾，情节被规定为以满足一定的数额条件为前提（该数额约为前置数额的1/2左右，即“减轻数额”）。[11]数额依然在适用序位上优位于情节，即首先必须满足数额的要求，然后才会考虑情节，完全否定了情节的独立评价功能，导致情节评价功能的矮化。如，《解释》规定受贿罪基本犯的“数额较大”的区间为3-20万元，同时又规定基本犯“其他较重情节”的数额区间为1-3万、加重犯“其他严重情节”的数额区间为10-20万，那么，当受贿数额在4-9万之间，仍然适用基本犯的法定刑区间，但此时又不符合1-3万的情节适用条件，因而在4-9万的区间内形成了情节适用的空白地带。此外，《解释》将基本犯与加重犯情节同一化，使得法定刑量刑区间的升降主要依赖于数额，进一步削弱了情节的评价能力。《解释》由此创设了一种新的“数额优先论”，情节在损害程度评价上的形式意义大于实质作用，不符合立法修正的初衷。
（三）数额提升悖离了“依法从严”的政策导向
最高人民法院在对《解释》的说明中强调，“依法从严是惩治贪污贿赂犯罪的一贯原则，《解释》通篇‘严’字当头”。[12]但是，倍受关注的起刑数额不降反升，犯罪规制范围进一步收缩，是否与“依法从严”的政策导向背道而驰？对此，最高人民法院进行了解释，主要理由包括：一是“随着经济社会的发展变化，1997年刑法所确定的定罪量刑标准已不适应这种发展变化”；二是为党纪、政纪发挥作用留有空间，体现“把党纪挺在前面”的精神。[13]对此，刑法学界主流观点也给予了支持，认为，“自1997年刑法典规定贪污受贿犯罪5000元起刑点迄今，我国经济社会的发展变化巨大，人均GDP自1997年至2014年增长了约6.25倍，而适用了近20年的贪污受贿犯罪5000元的起刑点却仍未变化，已严重不符合当初设定这一起刑点时所掌握的社会危害程度，因而适当提高这一起刑点数额乃势在必行”，[14]“司法实践中贪污受贿5万元以下而被追究刑事责任的案件已经很少，定罪数额的调整对于贪污受贿罪的实际惩治其实不会发生太大的影响”，[15]“贪污、受贿罪的定罪量刑数额标准之所以比盗窃罪、诈骗罪高，也是由社会生活中贪污罪、受贿罪所呈现的实际规模与样态所决定的，其数额标准的确立是由其自身内在规律所决定的。”[16]《解释》及上述观点是以数额具有对贿赂犯罪社会危害性及其程度的评价能力作为基本前提的，其合理性大可质疑。首先，《解释》的立场不符合以预防为导向的国家反腐战略要求，在罪刑关系评价上，数额无法发挥预防功能，相反还会导致产生腐败的“蓄水池”，提高社会公众对腐败的包容度。其次，《解释》依然延续了“抓大放小”的治理理念，将刑法干预标准的退缩从“潜规则”变成了“明规则”，不符合严厉打击腐败的刑事政策要求。第三，贿赂犯罪与财产犯罪、经济犯罪无法并列评价。既然贿赂犯罪的法益不同于财产犯罪和经济犯罪，那么，遵循贿赂犯罪独立治理的原理，就不应当用经济发展的标准作为贿赂犯罪数额设置的依据，同样，也不应当将贿赂犯罪的数额与财产犯罪、经济犯罪做任何比较，因为贿赂犯罪应然的评价体系不同于后两者。第四，以人均GDP的增长作为刑法介入标准升高的根据，不仅使得社会经济发展成为了社会容忍犯罪的原因，也使得形成了经济发展状况竟然成为了犯罪人逃脱法律制裁的“红利”荒唐结论。最后，“把党纪挺在前面”主要以行为而非数额作为判断标准。“将党纪挺在前面”要求在党内规范中形成行为违纪的“零容忍”立场，强调违纪行为不同于违法行为的构成以及提前于违法行为的判断。数额固然是调节违纪与违法处罚范围的考量因素，但并不足以能以此作为刑法提高贿赂犯罪数额标准的合理依据。即使是在降低入罪数额的情形下，通过行为构成的调节，也可以“将党纪挺在前面”。
（四）犯罪情节体系化、针对性严重不足
情节是揭示特定行为社会危害性程度的基本事实，将情节作为法定刑配置的基本尺度，首先要求立法所设定的情节具有对特定犯罪社会危害性根据的揭示能力，体现情节的区分性功能。《解释》在受贿罪的入罪标准上列出8种具体情节，但由于未关注情节应当具有的预防功能，对情节性质的定位不准，导致情节设置的混乱。包括：（1）个别情节与贿赂犯罪的罪质无关联或关联不大。《解释》将“曾因故意犯罪受过刑事追究的”列为受贿罪的情节类型，但“曾经故意犯罪”仅是人身危险性的一般表征，并不代表行为人在贿赂犯罪上的人身危险性，也无法据此预测行为所可能产生的损害。此外，《解释》将“赃款赃物用于非法活动的”规定为受贿情节，并将“违法所得用于行贿”规定为行贿罪的情节，但实施犯罪活动的资金来源是否合法以及罪后实施的非腐败犯罪行为，均与贿赂犯罪的罪质无关，不应作为法定的裁量情节。（2）差别化的情节配置导致行贿与受贿所反映的罪质并不一致。在受贿罪的8种情节中，只有“为他人谋取职务提拔、调整的”涉及特殊的人事权力，而其他特殊属性的公共权力均未有涉及。但是，《解释》对行贿罪“减轻数额”情节的解释上，则在人事权力之外，还明确规定了“向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的”；以及“向司法工作人员行贿，影响司法公正的”两种特殊情节。显然，司法解释认为后两种行贿情节对公职廉洁性的损害更为严重，但仅将特殊权力交易的情节限制于行贿方，对权力交易方缺乏对应的情节规定，导致行贿与受贿的罪质差异，不符合对向犯的罪质同一原理，不具有合理性。（3）权力属性与贿赂犯罪罪质之间的关系未能充分反映。尽管《解释》对于交易权力的属性上涉及到了人事权力、司法权力、特殊环节的监管权力（后两者仅限于行贿罪），但最为重要也最受公众关注的权力位阶却未规定，而高位阶公共权力的交易更容易产生系统性、环境型腐败，其社会危害性更为严重，有必要给予更为严厉的惩治。
此外，《解释》关于量刑情节的设置也缺乏区分性，仅是笼统规定了情节类型，未进一步细化情节的性质与等级，量刑情节的体系较为混乱。具体体现为：（1）预防情节与责任情节未加区分。预防情节是基于人身危险性大小而进行再犯可能性判断而需要的事实。预防情节与特殊预防目的有关，通常包括行为罪前与罪后的表现以及犯罪人的人格因素、家庭及社会环境、职业状况等影响到再犯的危险性的因素。责任情节是基于行为所导致的损害进行评价所需要的事实。责任情节与刑罚报应和一般预防目的有关，通常包括行为的对象、行为的损害性质、行为的损害大小以及支配行为的罪过类型等。由于功能不同，责任情节基于其普遍适用性而通常以立法规定为主；预防情节基于个案的特殊性而通常以司法自由裁量为主。法定刑升格的原因在于行为责任的加重，应当以责任情节作为主要的升格条件，预防情节应当作为次要的升格条件。然而，《解释》未对预防情节和责任情节加以区分，将两者混同规定，并且预防情节在数量上甚至还超过了责任情节，[17]违背责任主义原理。（2）基本犯的情节与加重犯情节缺乏区分。刑罚处罚与损害程度的比例关系，决定了基本犯情节与加重犯情节的差别和区分。在国外行为导向的立法模式中，犯罪构成的要件事实构成了基本犯，作为处罚调节的情节通常适用于加重犯。在中国“定性+定量”的犯罪模式之下，情节可能本身就是基本犯的构成要素，但作为犯罪构成的情节，重在罪质评价而非罪量评价，应当与加重犯的情节予以区分。然而，《解释》并未体现出情节性质的差异性，同一类型的情节既可以适用于罪质评价，也可适用于罪量评价，无法正确发挥情节的评价功能。这一做法还会导致相同情节在基本犯的定罪与加重犯的量刑环节被重复评价，违反“禁止重复评价”原则。（3）法定情节与酌定情节的未加以区分。情节只是贿赂犯罪的选择性适用条件，若在达到数额标准的前提下，仅以数额即可满足入罪及法定刑选择要求，在满足数额标准的前提下，《解释》所规定各种情节显然不能再被视为是法定情节的内容，而只能视为是酌定量刑情节。在同一犯罪中，同一情节在一种情形下是法定量刑情节，在另一种情形下又成为了酌定量刑情形，与情节所具有特定属性不相符合，也破坏了法的统一性要求。
三、贿赂犯罪数额与情节之重置：方向、路径与完善方案
在中国司法导向型的规范适用体系下，司法解释是“细则化的立法”，是“副法”，[18]司法解释坚守忠诚于立法的原则是其正当性的根据所在，对立法的精神疏离与观念背反，是《解释》产生上述问题的根本原因。对此，需要以国家反腐战略为导向，修正解释的立场，进而作出合乎严厉打击腐败犯的刑事政策及“内涵修复式”立法目的的解释。
（一）贿赂犯罪数额与情节重置之方向
司法解释的方向选择，取决于刑事政策的目的及其实现途径。耶林在《法律的目的》提出，目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机，法律是国家为了有意识地达到某个特定目的而制定的。[19]解释法律要首先了解法律究竟欲实现何种目的，以此为出发点加以解释，始能得其真谛。[20]立法目的源于刑事政策的目的，罗克辛倡导建立以刑事政策为导向的刑法学，“建立刑法体系的主导性目的设定，只能是刑事政策性的。刑事可罚性的条件自然必须是以刑法的目的为导向。”[21]在罗克辛看来，刑事政策就是一种价值判断，[22]而教义学本质上涉及的是价值判断的规范化问题，具有将价值判断问题转化为法解释技术问题的功能，[23]由此，以目的理性的价值判断为衔接，构建出了刑事政策融入教义学的路径。步入教义学体系的刑事政策的功能在于为不明确的规范要素提供价值填充的内容。对“情节严重”、“情节恶劣”、“其他严重情形”等弹性规范进行解释时，除了不得超出文义的应有范围之外，支配解释结论的实质是价值判断，其中最为重要的即是是否合乎目的理性的刑事政策判断。在刑法解释中，解释者应当优先以刑事政策所代表的价值取向来填充其间的价值判断内容。[24]
基于刑事政策对教义学解释的影响，贿赂犯罪司法解释应当围绕如何实现严厉打击贿赂犯罪的刑事政策的目标进行合目的性解释。在贿赂犯罪日益间接化、群体化、隐蔽化乃至“生态化”的背景下，刑法立法普遍面临着边际效益递减与调整失灵的风险，以有效组织系统化的贿赂犯罪抗制为目标，力求解决贿赂犯罪的环境性腐败共同体、犯罪发现能力与效率不足等问题，成为现代国家反腐刑事政策政策的基本特征。[25]党的十八大以来，中国果断调整了腐败治理的传统战略。较之现代化之初的腐败治理，本轮反腐更为重要的战略意义在于，“通过治标，为治本赢得时间”，“通过荡涤大面积的深度腐败局面，造就一种较好的政治生态，只有在一种比较好的政治生态之下，才能确立有效的反腐败和预防腐败的制度。”[26]当国家反腐的理念从单个治理、群体治理上升到了环境性治理和系统性治理层面时，严厉打击腐败的刑事政策也应当延伸其广度和深度，将惩治与预防相互结合，将预防理念融入惩治之中，重视发挥刑法的预防功能，即是司法解释应当遵循的解释方向。
（二）贿赂犯罪数额与情节重置之路径
情节较之数额可以更为准确地评价贿赂犯罪的社会危害性，具有刑法意义上的一般预防功能，构建以情节为主导的定罪量刑评价体系，是司法解释实现刑事政策目标及深化“内涵修复式”立法的重要途径。
1.重视情节的评价功能
情节是评价贿赂犯罪社会危害性及其程度的主要标准，是因为：其一，情节较之数额更能准确反映贿赂犯罪的社会危害性本质。贿赂犯罪“从根本上考虑的是行为对法益的侵害程度，而不是行为人是否获得利益及获得利益的多少”。[27]尽管贿赂犯罪表现为一种交易形态，但交易数额只是交易双方对权力价值的主观认定，而非权力交易所产生的真正损害，这种损害更多体现为政治秩序的扭曲、市场机会的剥夺和国民生活的影响，远非数额本身可以涵盖。将交易数额作为损害的主要评价标准，无论是根据法益保护原则，还是基于责任原理，均缺乏足够的说服力。其二，情节较之数额更能准确反映贿赂犯罪的社会危害性程度。作为一种交易性犯罪，人们不仅应当关心行贿人购买公权力花费了多少价格，更应当关心公权力人出卖了什么样的公权力，职权的性质、违背职责的程度以及是否枉法等因素更能体现受贿犯罪的危害程度。[28]不同类型的情节，代表了权力交易所产生的社会危害性程度差异，与国家政治秩序、经济秩序或国民利益最为密切相关的公权力交易所产生的损害显然要严重于普通公权力。根据贿赂情节所产生的损害程度的量的差异，可以形成梯阶化的刑罚裁量体系，以充分体现罪责刑相适应原则。尽管交易数额也能在一定程度上体现出贿赂犯罪中权力滥用程度，但却无法解决因权力性质或类型不同而导致的损害程度差异，难以全面评价贿赂犯罪的损害程度，故而无法成为贿赂犯罪损害评价的主要变量。
2. 构建情节对数额的“涵摄关系”
反映公共权力交易社会危害性及其程度的情节，应当取代数额，作为刑罚裁量的杠杆。当然，数额本身具有调控刑罚处罚范围的重要刑事政策功能，不能简单否定，但必须予以严格限制。在此前提下，形成情节对数额的“涵摄”关系。涵摄是一个逻辑概念，指的是将外延较窄的概念划归到外延较宽的概念之下。涵摄关系可以理解为传统哲学中的概念与对象的关系，只要本质相同，则现象可以“涵摄”于概念之下。无论是确定的数额，还是概括的数额，均是行为人非法获利的体现，代表了行为社会危害性程度的量的事实，而情节是指事物存在和变化的环节，是表明行为人实施行为时能够表明行为程度的各种具有法律意义的事实，“情节严重”是这样的事实,“数额较大”也是这样的事实。[29]既然情节与数额都是行为之外的体现社会危害性程度的量的事实，具有共通性，那么将数额评价为一种特殊的情节也未尝不可。
通过立法或司法两种路径均可以构建情节对数额的涵摄关系。在立法上，可将数额规定在情节之中，作为情节的一种类型，如，将“数额较大，或其他较重情节”修正为“情节较重”。但是，在中国目前的腐败治理形势下，完全不考虑数额因素，是否可行？是否会导致大面积的社会震荡？还需要再谨慎考虑。目前较为可行的是，通过司法途径对贿赂犯罪的数额与情节进行重新解释，采用“数额切割法”来减弱数额对情节的支配功能。“数额切割法”是指对具体数额进行量刑空间的切割，以压缩数额在量刑上的作用范围。司法可以根据确定的起刑点、法定刑升格点进行切割，将超过起刑点或法定刑升格点的数额作为已确定法定刑幅度内的量刑情节加以考虑。如，“数额较大”确定为3万元，“数额巨大”确定为20万元，则4-19万元的数额可以认定为“其他较重情节”。实现“数额切割”的前提，必须要对“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”进行缩限性解释，将其仅限制于入罪数额点、法定刑升格点，这样的理解仍是在规范用语的概念范围内，不违反罪刑法定原则。对数额的缩限性解释将改变目前《解释》所确立的“幅度数额+减轻数额与情节”的量刑结构（幅度数额具有独立的评价功能），进而形成“最低数额（无独立的评价功能）+情节”的新模式。
构建“最低数额+情节”新模式的意义体现为：（1）有助于改变数额对情节的支配关系。在“数额切割法”下，尽管数额还对情节适用仍具有一定影响，但其作为量刑杠杆的作用已经大为减弱，情节的功能大幅度扩张，情节的空白地带被有效填补，对于量刑公正具有积极意义。（2）有助于解决数额在损害评价上的能力不足问题。将超出基准的数额作为情节的一个部分，从而使得立法中的“数额”要素仅发挥入罪标准或法定刑升格标准的功能，虚化数额在量刑中的独立功能，有助于解决贿赂数额300万元以上案件中数额评价能力“饱和”之困境。（3）有助于解决数额与情节竞合的问题。《刑修（九）》颁布后，对于同一法定刑幅度内同时具备数额与情节时应当如何处理？存在不少疑惑。对此，有观点提出，当受贿数额与受贿情节竞合时，应当在立法上规定本刑以上加重二分之一予以处罚，但不得超过拘役和有期徒刑最高刑期的限制，本刑为无期徒刑的，除受贿数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失的情形外，一律予以吸收。[30]加重处罚意味着可以升格法定刑进行处罚，然而，任何一个犯罪均只能在法定量刑幅度内“从重处罚”而不能加重处罚。若采用“数额切割法”将“数额巨大”、“数额特别巨大”限制为法定刑升格的基本数额，而将超过基本数额部分作为情节加以评价，则可以在法定刑幅度内根据情节数量，对行为的社会危害性程度或损害程度进行合理评价，继而解决情节与数额的竞合问题。
（二）贿赂犯罪数额与情节配置之应然选择
1.数额与情节配置之原则
作为对严厉打击贿赂犯罪刑事政策的贯彻，司法解释应当坚持以下的基本原则，作为贿赂犯罪裁量体系重构之指导：（1）有效评价原则。司法解释的目的在于提高刑法规范的评价能力，是否能够有效评价是反映评价能力的重要标准。数额不直接反映行为社会危害性的本质，仅是作为刑事可罚性的调控手段，因此，需要根据刑事政策进行慎重解释。数额设置不应将经济发展指数或实际追诉情况作为考虑因素，而应以是否有利于实现从严治理的刑事政策目标以及对国民信赖的影响（后者也是刑事政策的范畴）为出发点。此外，情节设置应当围绕贿赂犯罪的损害性质与损害程度。罪质、罪量标准的判断侧重于犯罪的事实判断，而责量标准的判断更倾向于一种价值判断。[31]在情节配置上，事实判断的情节优先于价值判断的情节，对于与贿赂犯罪损害本质与程度并不密切的人身危险性因素，即，预防情节，无需在贿赂犯罪法定情节中加以规定，按照量刑的一般规则处理即可。（2）区分原则。贿赂犯罪的数额与情节应当与贪污罪区分规定。（3）比例原则。遵循损害与责任的比例关系，设置轻重有别的情节，是构建合理裁量机制，实现司法公平的基础。对此，应对情节加以类型化和损害程度化的区分，常见的类型化情节应当作为基本犯的量刑情节，在此基础上，根据损害的严重程度，逐步配置不同类型的情节。（4）禁止重复评价原则。数额可以通过“数额切割法”避免重复评价，但情节却存在被多次评价的可能性。对此，应坚持禁止重复评价原则，将定罪情节与量刑情节、责任情节与预防情节予以区分，当某一情节全部被评价完毕之后，不得再次进行评价。（5）同向性原则。作为对向犯，受贿罪与行贿罪侵害了相同的法益、产生了相同的损害，因而应当采取相同的情节与数额评价标准，即，同向性标准。否则，会出现针对同一损害的评价情节与数额在受贿罪与行贿罪上出现不同的解释结论，有悖于合理性解释之要求。当然，在显示人身危险性的责量情节上，行贿罪与受贿罪可以有不同的情节规定，但这已经不是本文所讨论的情节范畴。
2.贿赂犯罪数额与情节的重置建议
数额是贿赂犯罪定罪量刑中极为敏感的问题，此论文不可能就此直接作出具体判定，但初步的考虑是：（1）入罪数额应当低于原来的5000元标准，法定升格数额可以维持目前的解释标准不变。（2）作为情节的量刑数额应当细化。为弥补数额评价能力不足的问题，可以考虑在法定刑幅度内确立更为详细的数额累计计算标准，以获得更为公正的量刑结果。
对于情节的设置，应当立足于情节配置的基本原则，并结合国外贿赂犯罪立法实践的普遍经验，作出合乎国家反腐战略选择的合理解释。就国外立法或司法中有关贿赂犯罪情节的设置而言，通常包括以下五个方面（参见表一）：（1）与身份关联的情节。如，德国、保加利亚刑法典规定了司法人员受贿的加重处罚，美国、俄罗斯和匈牙利典规定了高级公职人员受贿的加重处罚，诸如芬兰等一些国家还规定了特殊身份公职人员的加重受贿罪。（2）与职权关联的情节。荷兰、德国、日本、波兰、保加利亚等国刑法典将受贿之后实施不当职务行为或与职务相关的违法行为作为加重情节。（3）与交易规模关联的情节。美国、德国、俄罗斯、斯洛伐克等国刑法典将以组织方式实施、规模较大的或多次实施作为加重情节。（4）与贿赂利益价值关联的情节。德国、波兰、俄罗斯、保加利亚、墨西哥等国刑法典将贿赂利益巨大作为加重情节，而芬兰、美国、捷克则更为充分地将贿赂导致的国家或他人损失考虑进来。（5）与索贿关联的情节。德国、俄罗斯、保加利亚、捷克等国刑法典均规定了索贿的加重情节。
表一：部分国家贿赂犯罪的情节规定
需要注意的是，以上国家贿赂犯罪的基本犯构成并未采取“数额+情节”模式，上述情节只是法定刑加重的评价标准或加重贿赂罪名的构成要素。然而，在中国贿赂犯罪的基本犯构成及其量刑评价，均需要考虑情节因素。因此，必须要考虑基本犯的情节与加重犯情节的关系。在基本犯中，情节具有扩张规制范围的功能，情节设置越多，刑法规制范围越大，但是，在加重犯中，情节主要发挥对加重法益侵害的评价功能。基于上述区分，在基本犯的情节中应当围绕交易权力的性质以及权力人的身份，扩大规制范围，充分发挥规范的预防功能；而在加重犯的情节中，更多考虑权力滥用的损害后果。
基于上述思路，可以初步认为：（1）受贿罪基本犯的“其他较重情节”应当包括：一是行为人是高级国家工作人员的；二是行为人是司法工作人员的；三是行为人是负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员的；四是受贿数额超过基准数额不满第一档法定刑升格数额的部分；五是导致国家或他人经济损失数额较大的。（2）受贿罪加重犯的“其他严重情节”包括：一是为他人实际谋取非法利益的；二是为他人谋取职务提拔、调整的；三是实施与贿赂相关的其他违法行为的；四是多次受贿的；五是受贿数额超过第一档法定刑升格数额不满第二档法定刑升格数额的部分；六是导致国家或他人经济损失数额巨大的。（3）受贿罪加重犯的“其他特别严重情节”包括：一是导致政府公信力严重丧失；二是产生其他极为恶劣的社会影响；三是受贿数额超过第二档法定刑升格数额的部分；四是导致国家或他人经济损失数额特别巨大的。在受贿罪的三档法定刑幅度内，司法可根据同档情节的数量多少，结合责量因素进行裁量。不同档次之间的情节（异档情节），可以参照适用。如，行为人为他人实际谋取利益，同时具有司法工作人员的身份，则后者情节属于第二档法定刑的酌定从重情节；行为人受贿数额未达到第一档法定刑的升格标准，但又具有实际为他人谋取非法利益的情节的，则后者属于基本犯法定刑幅度内的酌定从重情节，因为数额在法定刑区间的选择上具有刚性功能，上述情形也只能在第一档法定刑幅度内从重处罚，而不能直接升格到第二档法定刑。
此外，行贿罪的情节设置也应当进行对应性调整。在立法上，行贿罪基本犯罪未规定情节要素，只在加重犯中规定了“情节严重”、“情节特别严重”，并且特别规定了“使国家利益遭受重大损失”、“使国家利益遭受特别重大损失”的具体情节。据此，参考前述受贿罪的情节设置，行贿罪的情节应当进行如下设置：（1）“情节严重”应当包括：一是向高级国家工作人员行贿的；二是向司法工作人员行贿的；三是向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿的；四是过行贿谋取职务提拔、调整的；五是多次行贿的；六是行贿数额超过第一档法定刑基准数额且不满第一档法定刑数额的；七是行贿导致他人遭受重大损失的；八是行贿获利数额巨大的；（2）“情节特别严重”应包括：一是行贿数额超过第一档法定刑升格数额不满第二档法定刑升格数额的部分；二是行贿导致他人经济损失特别严重的；三是行贿获利数额特别巨大的；四是行贿造成特别恶劣社会影响的。同样，异档情节之间可以相互作为酌定情节，参照适用。
* 钱小平，东南大学法学院副教授。本文为国家社科基金“积极治理主义导向下的中国反腐败刑事立法问题研究”（15BFX055）项目的阶段性研究成果，并受司法部课题“职务犯罪研究”（14SFB20020）、东南大学基本科研项目“中国预惩协同型反腐刑事立法完善研究”（2242016S30015）的资助。
[①] 魏昌东：“积极治理主义提升立法规制腐败的能力”，载《中国社会科学报》2014年10月31日第4 版。
[②] “零容忍”刑事政策强调通过对行为、主体、对象等构成要素进行最为宽泛的解释，形成最为严密的刑事法网，但并不意味着不需要考虑数额、情节等可罚性要素的调节功能，在立法或司法中仍然会将极低的数额或轻微情节排除在外。
[③] 事实上，在1982年《关于严惩破坏经济的罪犯的决定》之后，中国贿赂犯罪立法即已出现“外延扩张式”特征：1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》增设单位行贿罪与单位受贿罪；1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》增设公司、企业人员贿赂犯罪，将贿赂犯罪惩治拓宽到非公领域和非国家工作人员。
[④] 参见孙国祥、魏昌东：《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》，法律出版社2010年版，第115页；《中国检察年鉴》，方正出版社2010—2012年版。
[⑤] 钱小平：“转型国家腐败治理刑法应对战略之选择”，载《暨南学报》（哲社版）2015年第6期。
[⑥] 魏昌东：“《刑法修正案(九)》贿赂犯罪立法修正评析”，载《华东政法大学学报》2016年第2期。
[⑦] 全国人大网：“关于《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》的说明”，
http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_1885123.htm，访问时间：2016年5月20日。
[⑧] 刘宪权：“贪污贿赂犯罪最新定罪量刑标准体系化评析”，载《法学》2016年第5期。
[⑨] 赵秉志：“中国刑法的最新修正”，载《法治研究》2015年第6期。
[⑩] 赵秉志：“贪污受贿犯罪定罪量刑标准研究”，载《中国法学》2015年第1期。
[11] 对于特定情节，降低数额标准，也是2013年“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》以及《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》所采取的解释方法。
[12] “‘两高'发布办理贪贿案件刑事司法解释”，最高人民法院网，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-19562.html，访问时间：2016年7月15日。
[13] “‘两高'发布办理贪贿案件刑事司法解释”，最高人民法院网，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-19562.html，访问时间：2016年7月15日。
[14] 赵秉志：“略谈最新司法解释中贪污受贿犯罪的定罪量刑标准”，载中国法院网，http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/04/id/1841810.shtml，访问时间：2016年7月15日。
[15] 陈兴良：“贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释”，载《法学》2016年第5期。
[16] 刘宪权：“贪污贿赂犯罪最新定罪量刑标准体系化评析”，载《法学》2016年第5期。
[17] 《解释》所规定的受贿罪8种情节中有4种属于预防情节，包括：曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；曾因故意犯罪受过刑事追究的；赃款赃物用于非法活动的；拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；有3种属于责任情节，包括：多次索贿的；为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；为他人谋取职务提拔、调整的。另有1种属于兜底情节，即，造成恶劣影响或者其他严重后果的。
[18] 刘艳红：“观念误区与适用障碍：新刑法施行以来司法解释总置评”，载《中外法学》2002年第5期。
[19]［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第109页。
[20] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2003年版，第11页。
[21]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第133页。
[22] 陈兴良：“刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通”，载《中外法学》2013年第5期。
[23] 劳东燕：“刑事政策与刑法解释中的价值判断”，载《政法论坛》2012年第4期。
[24] 劳东燕：“刑事政策与刑法解释中的价值判断”，载《政法论坛》2012年第4期。
[25] 钱小平：“积极治理主义与匈牙利贿赂犯罪刑法立法转型——兼论中国贿赂犯罪刑法立法改革之方向抉择”，载《首都师范大学学报》（社科版）2014年第6期。
[26] 郑永年：“反腐败与中国第二次政治革命”，载《联合早报》（新加坡）2014年8月12日。
[27] 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第245页、
[28] 孙国祥、魏昌东：《反腐败国际公约于贪污贿赂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第302页。
[29] 刘艳红：“情节犯新论”，载《现代法学》2002年第5期。
[30] 梁根林：“贪污受贿定罪量刑标准的立法完善”，载《中国法律评论》2015年第2期。
[31] 魏昌东：“中国刑法死刑过度的立法矫正”，载《河北法学》2007年第7期。
