［内容摘要］ 英国在2010年制定并通过了新的《贿赂法》，该法在贿赂行为的本质认定、罪名设置以及管辖范围等方面都较之前立法有了较大革新，不仅贯彻了预防性打击的刑法立法理念，而且还通过源头治理与内部治理相结合的模式加强了对商业贿赂的刑法立法治理，并构建了打击犯罪和促进商业自由相协调的刑事规制体系。英国《贿赂法》反映了成熟商业社会中贿赂犯罪刑法治理的发展趋势，对于转型深化期的中国贿赂犯罪治理机制的完善具有重要的启示意义。
［关键词］ 英国贿赂法 立法创新 评价
目次
一、《贿赂法》之立法背景
二、《贿赂法》之立法创新
（一）设置了综合性的贿赂罪名
（二）更新了贿赂犯罪的本质
（三）创制了贿赂犯罪的新罪名
（四）强化了打击海外行贿的力度
（五）加重了贿赂犯罪的刑事责任
（六）扩大了司法管辖权的范围
三、《贿赂法》之立法评价
（一）体现了预防性打击的刑法立法理念
（二）形成了重点打击商业贿赂的刑法立法策略
（三）建立了源头治理与内部治理相结合的刑法治理模式
（四）构建了严厉打击犯罪和促进商业自由相协调的刑事规制体系
四、《贿赂法》对中国贿赂犯罪治理之启示
英国是世界上第一个制定反腐败法律的国家，贿赂犯罪刑法治理具有悠久的历史。然而，面对现代商业社会贿赂形式的不断变化，英国在一个世纪之前创制的立法显得过于陈旧，难以应对贿赂犯罪治理的现实需要，甚至影响到其引以为豪的清廉国家形象。作为国际经济合作组织及欧盟的重要成员国，英国缔结了相关国际与区域性反腐公约，有义务及时根据条约内容修正国内立法，由此促成了贿赂犯罪立法的全面改革。英国在2010年颁布了新的《贿赂法》（Bribery Act 2010），取代了以往普通法与制定法中贿赂罪的相关规定。该法案在诸多方面较之前立法有明显创新，构建了更为严密且具有预防性的贿赂犯罪刑法治理体系，反映出成熟商业社会中贿赂犯罪刑法治理的基本立场和政策方向，对于转型深化期下的中国贿赂犯罪治理机制完善具有重要的参考价值。
一、《贿赂法》之立法背景
在《贿赂法》制定之前，英国贿赂犯罪的刑法治理体系包括两个部分：一是普通法的贿赂罪。在普通法中，贿赂罪既可以被看成一个概括性罪名，也可以被视为是若干涉及不同职务或职能的贿赂罪名的组合。贿赂罪可被概括为：任何具有公职的人接受不当酬劳或提供不当酬劳给任何具有公职的人，意图影响其公职行为并促使其做出违反诚实和正直规则的行为。[①]二是制定法的贿赂罪。英国1889年《公共机构腐败行为法》（Public Bodies Corrupt Practices Act）中规定了受贿罪和行贿罪，禁止公共机构人员收受或要求收受以及承诺或实际受收任何形式的礼物、贷款、费用、酬劳或利益；1906年《预防腐败法》（Prevention of Corruption Act）将犯罪主体限定为“代理人”（Agent），打击范围从公共部门扩大到私营部门；1916年更新《预防腐败法》，规定了特定情况下贿赂犯罪的推定规则。
然而，制定法与普通法的罪名之间存在诸多重复之处，立法缺乏综合性、明确性和连续性。比如，在普通法上，向法官行贿是一个单独罪名，但在制定法上则被认定为是藐视法庭罪或妨碍司法公正罪；再如，《预防腐败法》规定了行为人收受贿赂必须是在履职期间，而《公共机构腐败行为法》则规定在政府官员离职或未上任之前收受贿赂的，仍可构成贿赂罪。[②]上世纪70年代，英国公职事宜标准皇家委员会曾提出修正反贿赂法案，但未得到当时政府的积极响应。在上世纪90年代英国爆出一系列公共领域内腐败丑闻之后，法律委员会在1998年提出了一份报告，全面分析了贿赂立法的不足之处，并建议制定一部统一的贿赂法案。
此外，英国是1997年国际经济合作发展组织（OECD）《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》（以下简称《公约》）的缔约国，根据《公约》之要求，英国有义务修正国内反腐立法，由此促成了2003年《贿赂法案草案》（Draft Corruption Bill）的出台。然而，立法草案在呈交国会时，受到了诸多批评，如贿赂概念没有清晰界定、商业贿赂的表述过于模糊、将代理委托关系作为立法核心基础过于狭隘，等等，这使得草案在国会受阻，立法一度搁置。2005年12月，英国内务部发布了一份关于贿赂立法改革的咨询文件，再次强调贿赂立法的滞后性，要求必须进行革新。英国政府遂要求法律委员会重新审查贿赂立法。在回顾各种立法意见的基础上，法律委员会在2007年提出了咨询意见，建议立法应当为保护个人和社会利益而制定连贯、清楚的罪名，使罪犯受到恰当的处罚，并确保不违反《欧洲人权公约》及国际义务。同一时期，英国又爆出严重的海外商业贿赂丑闻，[③]“清廉指数”（Corruption Perceptions Index）一度下滑，[④]加速了立法进程。2008年10月，法律委员会出台了贿赂法草案的最后版本。2010年4月8日《贿赂法》获得上下两院及御批通过，并于2011年7月正式生效。[⑤]
二、《贿赂法》之立法创新
《贿赂法》具有博众家之长、弥己身之不足的特点，不仅体现了国际反腐公约的立法要求，而且较之前立法也有显著革新，具体表现为：
（一）设置了综合性的贿赂罪名
以往英国区分公共领域、私营领域分别立法：1889年《公共机构腐败行为法》仅适用于公共部门；1906年和1916年《预防腐败法》适用于私营领域以及存在雇佣关系的部分公共领域。《贿赂法》则将公共领域与私营领域的贿赂行为合为一体，规定了综合性的罪名，即第1条普通受贿罪和第2条普通行贿罪。
《贿赂法》设置综合性罪名的原因主要有四点：一是旧法中贿赂罪名体系混乱。除了《公共机构腐败行为法》、《预防腐败法》这样的专门性立法之外，其他法律中也有涉及贿赂犯罪的规定（至少有11部制定法规定了贿赂犯罪），而普通法规定的贿赂罪也多有重复之处，如普通法中的笼络陪审团罪、意图贿赂议员罪、意图贿赂警察罪等犯罪的行为构造基本相同，仅因具体的行贿对象不同而规定为不同罪名。[⑥]分散且过于精细的贿赂罪名，造成了罪名体系的复杂与混乱，无助于明确治理对象和法律适用。二是区分公共领域与私营领域的法律意义不大。虽然《公共机构腐败行为法》与《预防腐败法》的适用范围不同，但两部法案对贿赂行为的规定是一样的。《预防腐败法》规定了涉及公共领域合同的贿赂案件的推定规则，成为区别公共领域与私营领域贿赂的标志，但“这种推定是否必要或令人满意，仍是值得怀疑的。”[⑦]三是实践中很难明确地区分公共部门与私营部门的职能。经过上世纪70年代开始的国有化运动与资本主义经济垄断的双重发展与融合，使得“以前很多公共部门的职责已经通过分包合同由私营部门来负责，而公共机构现在也经常与私营机构设立合资公司”，[⑧]“公共部门私营化”现象的普遍存在使得立法没有必要再区分不同领域内的贿赂行为；四是为不同领域内的贿赂犯罪设置同一标准不会降低犯罪治理的水准。公职人员确实应比私营领域人员具有更高的诚信，但这种差异体现在公共部门有更多的纪律或法规制裁，而不应体现为入罪标准的差别，而在公私领域界限逐步模糊的情况下，私营领域的贿赂比以往具有更大的危害性，也应设置与公共领域相同的入罪标准。
（二）更新了贿赂犯罪的本质
英国1906年《预防腐败法》以“代理—委托”关系作为立法基础，贿赂犯罪的本质是背信，基于对他人的忠诚，行为人应以他人的最大利益为行动指南，若收受贿赂，则行为人是以自己利益或行贿人的利益为行为导向，从而背叛了他人的信任。然而，这一原理在实践中遇到很多问题。在“代理—委托”关系中，受贿人的主体身份被限定为“代理人”，即“被他人雇佣或代理他人的任何人以及为皇室或任何地方或公共机构服务的人。”[⑨]但是，公共部门中大部分情况并不存在“代理—委托”关系或对此关系存在很大争议，因而相关贿赂行为只能适用普通法或1889年《公共机构腐败行为法》的罪名。[⑩]这导致贿赂犯罪具有了不同的本质特征，在认定中出现了不同标准。为解决这一问题，曾有观点提出将“代理—委托”关系进行扩张解释，并运用到所有的贿赂情形之中。[11]尽管在技术上可行，但是适用上仍存在无法克服的障碍。[12] 因此，《贿赂法》摈弃了“委托—代理”模式，转而采用了“不正当行为模式”。
根据“不正当行为模式”的内涵，贿赂行为的本质是违反了成文法所规定的正当行为义务，即行为人不正当实施（Improper Performance）相关职责或行为，侵害了被赋予以诚实（Good faith）、公正（Impartiality）或信任（Trust）方式从事行为的期望（Expectation）。[13]任何具有公共职能性质的行为、与商业有关的行为、雇佣关系中的行为以及包括公司和非公司在内的团体行为都被期望以诚实、公正、信任的方式实施，而贿赂则是对这种期望的严重侵害。在“不正当行为模式”的基础上，《贿赂法》根据不同情况规定了具体的犯罪构成。普通行贿罪存在于以下两种情况：一是行为人提议、许诺或给予经济或其他利益，意图诱使他人不正当地实施相关职责或行为或作为对他人不正当实施相关职责或行为的酬谢；二是行为人提议、许诺、给予经济或其它利益给他人，并且行为人明知或相信他人接受利益本身，即构成他人相关职责或行为的不正当履行。[14]两者区别在于主观要素不同：前者要求行贿人有通过贿赂获得不正当行为的犯罪意图（Intend），后者要求行贿人有对接受贿赂本身即构成不正当行为的“明知”（Knowledge）或“确信”（Belief）。普通受贿罪存在于四种情形之下：一是行为人索取、同意收受或实际收受经济或其他利益，意图由本人或他人不正当履行相关职责或行为；二是行为人只要有索取、同意收受或实际收受经济或其他利益的行为，即构成不正当履行相关职责或行为；三是行为人索取、同意收受或实际收受经济或其他利益，作为不正当履行相关职责或行为的酬谢；四是出于对索取、同意收受或实际收受经济或其他利益的预期或后果，行为人本人或其要求、同意或默许第三人不正当履行相关职责或行为。[15]上述情况的区别在于第一种情形下需要证明行为人对不正当行为的“明知”或“确信”，而后三种情况采取严格责任，无需证明主观意图。
（三）创制了贿赂犯罪的新罪名
《贿赂法》第7条创制了一个新罪名：“商业组织预防贿赂失职罪”（Failure of Commercial Organization to Prevent Bribery），规定了商业组织疏于构建内部行贿预防制度而导致行贿行为发生所需要承担的刑事责任。若一个商业组织的“关联人员”为了获取或保留该组织的业务，或者为获取或保留该组织在商业活动中的优势，而向他人行贿的，则该商业组织构成本罪，除非该组织能够证明其已制定了“充分程序”以预防“关联人员”从事行贿行为。[16]法律委员会认为，商业企业处于减少甚至消除因贿赂容忍而带来的巨大危害的最佳地位，而目前无论是刑事还是民事诉讼都难以有效地打击那些将贿赂作为建立、扩张其商业地位而倾向于允许其雇员贿赂的经济实体。与其忽视这一现象，不如选择一种有效的规范模式，这对于确保在所有商业实体中贯彻一个较高的商业道德标准是必不可少的。[17]然而，法律委员会并不倾向于通过刑事方式解决该问题，即使在最后的立法建议报告中，仍希望通过制定新的民事或行政条款来解决监督过失问题。[18]但是，立法机构仍坚持认为该罪名的设置有助于建立企业道德“黄金标准”，维护公平竞争的市场秩序，同时也体现了《欧洲反腐刑事公约》第18条的要求。[19]
“商业组织预防贿赂失职罪”的适用范围仅限于预防行贿（包括《贿赂法》第1条普通行贿罪以及第6条行贿外国公职人员罪），不包括预防受贿。该罪的犯罪主体包括了在英国注册的公司和合伙企业以及虽不在英国注册但全部或部分业务在英国的任何公司或合伙企业。[20]比如，一个美国公司在英国从事经营活动，而该公司在中国的代理人有行贿行为，则该公司也要受到《贿赂法》的约束。该罪在客观行为上要求商业组织未能构建预防行贿的“充分程序”而导致“关联人员”为商业组织利益向他人行贿。“关联人员”是指为了或代表商业组织而提供服务的人员，该类人员需要根据具体情况予以确定，包括但不限于商业组织的雇员、代理人或分支机构。[21]《贿赂法》没有具体规定“充分程序”的内涵，但2011年3月英国国务大臣颁布了《指南》（The Bribery Act 2010 Guidance），提出了构建“充分程序”的6项原则，即程序比例原则、最高层责任原则、风险评估原则、尽职调查原则、沟通原则、监督和复查原则，[22]为商业组织构建“充分程序”提供了指导。该罪名采取了严格责任，在发生关联人员为商业组织利益行贿的情况下，商业组织除非能提出有效抗辩，证明已经制定了充分的预防行贿程序，否则将承担刑事责任。[23]
（四）强化了打击海外行贿的力度
英国是国际经济合作发展组织（OECD）《公约》的最早签署国之一，但因国内法未与《公约》保持一致而受到国际组织的强烈批评。在OECD的影响与推动下，《贿赂法》第6条规定了“行贿外国公职人员罪”（Bribery of Foreign Public Officials），并在犯罪构成上与《公约》保持了一致。该罪在客观方面表现为：直接或间接提议、许诺或给予不被外国公职人员所在国成文法所允许或要求的经济或其他利益给外国公职人员。主观方面包括两个独立而有区分的要素：一是影响外国公职人员履行职能为的意图；[24]二是意图获得或保留其业务或利益。[25]在对象要素上，行贿对象包括了拥有立法、行政和司法等国家权力的人员，以及为了或代表国家、为了任何公共代理人或公共企业而实际履行公共职能的人员，以及国际公共组织的官员或代理人。[26]
该罪名也体现出超越《公约》之处：一是延伸了行贿的对象范围。《公约》本身只规定了对外国公职人员的行贿，但《贿赂法》则将其延伸到外国公职人员要求、同意或默许的其他人，[27]即向外国非公职人员行贿的，仍可构成本罪。二是加强了对公司管理者的约束。《公约》规定的犯罪主体是实施行贿行为的自然人或法人，而《贿赂法》进一步规定在公司作为本罪犯罪主体的前提下，同意或默许行贿行为且与英国有密切联系的公司高级职员也可按相同罪名进行追究。[28]三是坚持了“通融费”（Facilitation Payments）的非法性。《公约》不禁止小额的通融费，其《注释》第9段中提到：“打通关节”的少量金钱行为未形成第一段意义范围中所涵盖的“旨在获得或保有业务或其它不当利益”的提供贿金行为，因此，也就不是犯罪。[29]《美国反海外贿赂法》（FCPA）也规定确保当地政府例行行为（Routine Governmental Action）执行的小额“通融费”并不违法。然而，在此问题上《贿赂法》未受到《公约》影响，坚持了“零容忍”政策，未规定“通融费”可以作为例外的免责事由，即使是小额的“通融费”也可构成贿赂犯罪。
（五）加重了贿赂犯罪的刑事责任
在以往制定法中，贿赂罪的最高刑期为七年，而在一些非常严重的贿赂案件中，由于欺诈犯罪的法定最高刑为十年，高于贿赂犯罪的法定最高刑，因而检控方往往以起诉欺诈罪来替代贿赂罪。[30]尽管从“代理—委托”角度，部分贿赂犯罪可以被视为是对委托方的欺诈，但贿赂犯罪本质上不是背信行为，而是对以诚实、公正、信任方式实施行为的期望的严重侵害，以欺诈罪替代贿赂罪缺乏实质合理性。为正确适用罪名及协调罪名之间罪刑关系，《贿赂法》提高了贿赂犯罪的刑罚供给量，将监禁刑的法定最高刑期从七年提高至十年，同时规定了无限额罚金制。根据《贿赂法》的规定，按普通程序审理而构成普通行贿、受贿罪和行贿外国公职人员罪的，将面临无限额罚金或最高十年的监禁或两者并罚；按简易程序审理而构成上述罪名的，则面临最高12个月的监禁或不超过法定最大数额的罚金或两者并罚。法人构成上述罪名的，则将被判处罚金，其适用简易程序的，罚金数额不超过最高法定数额（5000英镑）；若适用普通程序的，采用无限额罚金制度，商业组织预防贿赂失职罪只能适用普通程序审理。[31]
（六）扩大了司法管辖权的范围
在贿赂犯罪的司法管辖上，英国采取较为保守的立场。在普通法上，采用属地管辖原则，刑法的作用仅是惩罚和阻止发生在英格兰与威尔士的侵害行为，在英格兰及威尔士之外的行为，即使是英国国民实施的，也不构成普通法上的罪名。制定法上也是如此，1889年和1906年的贿赂立法在制定时都没有包含明确的字样表明立法机构有制定域外管辖罪名的意图。[32]近十多年来，基于打击严重贿赂犯罪的需要，英国在管辖上的保守态度开始转变。1998年《欧洲反腐败刑事公约》第17条规定了缔约国应采取必要方法扩大对域外贿赂犯罪的司法管辖，虽然英国在批准该公约时对于此条予以保留，但承诺对本国自然人国民的域外贿赂行为应适用本国法律。2001年《反恐怖、犯罪和安全法案》（Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001）第一次明确规定英国国民或法人在英国境外实施了按照英国法律构成腐败犯罪的行为，可以适用本国法律。在此基础上，《贿赂法》进一步建立了“密切联系”（Close Connection）作为域外管辖的基本规则。对于发生在英国（英格兰、威尔士、苏格兰及北爱尔兰）境外的贿赂行为，如果行为人在实施行为时与英国有“密切联系”，具有下列因素之一，即是英国公民、英国海外领土公民、英国国民（海外）、英国海外公民、《1981年英国国籍法》之下的英籍人士及受英国保护的人士、常住英国的居民、按照英国法律设立的组织以及苏格兰合伙企业，[33]并且相同行为若发生在英国境内也可构成普通行贿罪、受贿罪和行贿外国公职人员罪的，则可在英国境内按照《贿赂法》提起诉讼。
三、《贿赂法》之立法评价
《贿赂法》是英国贿赂犯罪刑法立法在百年运行之后的整合与完善产物，立法修正长达十余年，历经多次充分讨论，其内容充分反映出现代商业社会贿赂犯罪治理的新要求，体现了成熟市场经济国家在协调打击贿赂犯罪与促进商业自由之关系上的基本立场与政策选择。
（一）贯彻了预防性打击的刑法立法理念
基于对腐败危害性的深入认识，英国历来坚持严厉打击贿赂犯罪的基本立场：1889年《公共机构腐败行为法》是世界上第一部专门的反腐法律规范，《预防腐败法》扩大了规制范围并创建了贿赂犯罪的主观推定规则。在此基础上，《贿赂法》进一步形成了预防性打击的立法理念。所谓预防性打击，强调立法不仅应当严厉打击犯罪，更应当发挥预防犯罪之功能。腐败一旦成为社会文化的一个部分，将破坏包括经济、贸易、行政和法治在内的社会各个方面，为此应设置具有预防性的刑法治理措施，充分发挥刑法的阻却功能。预防性打击的重点不仅在于严密法网和提高刑罚力度，更重要的是使前者发挥出具有威慑力的效果，在《贿赂法》上明显表现为：一是广泛适用严格责任。在英美刑法中，严格责任不要求控方在犯罪意图方面进行举证，通过转移证明责任的方式提高诉讼效率，从而发挥对行政犯和严重犯罪的威慑作用。在之前的贿赂犯罪立法中，控方需要对被告方是否具有贿赂意图进行举证，实际影响到了追诉效果。“透明国际”曾指出，英国贿赂犯罪起诉率较低的真正原因在于贿赂犯罪的主观要素在诉讼中难以证明。[34]为此，《贿赂法》减少了贿赂犯罪中的主观要素，在普通贿赂犯罪的多数情况下及商业组织预防行贿失职罪中规定了严格责任，减小了犯罪脱逃机率，增强了刑罚的威慑效果。二是扩张了管辖范围。任何主体只要与英国有“密切联系”之后，都应关注其行为的正当性，因为即使是不具有英国国籍的英国常住民或在英国从事业务的外国公司在海外实施贿赂行为的，都有可能适用《贿赂法》。管辖范围的扩大，有助于加强全社会对贿赂非法性的重视，对于预防犯罪具有积极意义。三是加强了企业的自我规制。《贿赂法》设置了商业组织预防行贿失职罪，将预防行贿责任犯罪化，目的在于通过外部的刑罚刺激，唤醒商业组织的预防意识，消除其参与商业贿赂治理的天然惰性，督促其自觉进行合规性检查，从而达到预防犯罪之实际效果。
（二）形成了重点打击商业贿赂的刑法立法策略
商业贿赂是一类特定的腐败形式，包括了公权寻租行为以及私营领域内部的贿赂行为。商业贿赂是商业社会发展最大障碍，阻碍了经济贸易的自由化，破坏了市场公平竞争的规则，弱化了经济发展所需要的制度基础，对市场经济具有巨大的侵害性。根据世界银行的预测，每年发生的贿赂总额大约超过一万亿美元，占世界经济总量的百分之三。[35]早在上世纪70年代，国际社会已开始关注商业贿赂的治理问题。国际商业协会（ICC）于1977年发表了国际商业交易勒索和贿赂的报告及《商事交易中打击勒索和贿赂行为准则》，第一次明确提出打击商业贿赂是一项政府、国际政府组织和经济组织体之间的共同联合行为。1996年《联合国反对国际商业交易中的贪污贿赂行为宣言》要求各成员国采取一致行动，建立完善透明的财务制度，鼓励制定商业守则和标准。在此之后，OECD《公约》、《欧洲反腐败刑法公约》以及《联合国反腐败公约》中都要求缔约国加强商业贿赂治理。作为世界上最早设立文官制度的国家，英国较为注重对本国公共领域内腐败行为的预防和控制，通过议会、司法部门、审计部门、公众与新闻媒体舆论构建了多层次的腐败预防和控制机制，较好地控制了公共领域内的腐败行为。然而，对于私营领域内部的贿赂行为以及国际市场拓宽而带来的域外公权寻租，则缺乏必要和有效的规制，以至于出现了“BEA案”这样的大案，[36]而令英国饱受国际社会的批评。在此背景下，《贿赂法》带有了浓重的打击商业贿赂犯罪色彩，偏重加强对商业贿赂犯罪的刑法立法治理，彻底取消了公共部门与私营部门罪名的差异，将商业贿赂与公职贿赂等同视之，并且创新了行贿外国公职人员罪及商业组织预防贿赂失职罪这两个与商业贿赂密切相关的罪名，从而为全面、高效地打击商业贿赂创造了条件。
（三）建立了源头治理与内部治理相结合的刑法治理模式
在加强商业贿赂刑法治理的立法策略之下，《贿赂法》进一步形成了源头治理与内部治理相结合的贿赂犯罪治理模式。源头治理，是指立法重点打击受贿的上游行为，即行贿行为。行贿与受贿存在对向关系，但行贿的“上游性”是贿赂犯罪衍生的本质所在。作为“经济人”的行贿人比受贿人更精于利益计算，更知道如何使得自己利益最大化，这使得“积极”行贿的数量远远超出“消极”行贿。《联合国反腐败公约》、《打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》等国际条约，都明确将行贿作为重点打击对象，充分反映出国际社会对此问题的共同认识。《贿赂法》在普通贿赂罪的构成要素中围绕同一法益侵害建立起了行贿罪与受贿罪的对应关系，同时将行贿外国公职人员罪以及商业组织预防贿赂罪的犯罪对象限制于行贿行为，均充分体现了源头治理之要求。
在强调源头治理的同时，实现商业贿赂的长效治理还需依靠市场主体的自我规制。预防贿赂是企业社会责任的重要内容。2004年《联合国全球契约》提出了“企业应反对各种形式的腐败，包括敲诈勒索和行贿受贿”，2010年OCED《多国企业指导纲领》之七进一步提出，“企业应致力消弭为保障商业利益而造成之行贿或受贿行为”。但是，经济利益最大化是企业市场活动的指导规则，若通过行贿可以获得更优的市场机会和资源，帮助企业占有或打开市场，企业往往会对自我规制抱有消极态度。因此，将商业组织预防贿赂的责任犯罪化，以“威慑那些对其生意对象的受贿行为和文化起到直接或间接支持的企业”，[37]使其充分认识到其应当承担的企业社会责任，是非常有必要的。当然，即使外部刑事责任再为严厉，也无法取代企业自我规制在预防行贿上的关键作用，而企业自我规制本身源于私法自治范畴，刑法没有必要也不可能越界干预。对于企业是否构建了充分程序的预防程序，是一个具体事实的判断问题，不是一个法律问题，因而《贿赂法》没有对此进行强制性规定。即使是《指南》（The Bribery Act 2010 Guidance）中提到的“充分程序”的6项原则，也仅具有指导作用，不是强制性要求。正如《指南》引言中所述，“预防程序是否充分仅由法庭在根据具体事实或案情来解决，和指南所建议的程序不一致，并不一定就意味着商业组织没有充分的预防程序。”[38]刑法上可以创新一种更为严厉的行为责任，但该行为责任的核心内容仍来自于私法领域，说明刑法不是商业贿赂治理的最好选择，仅是最后选择。
（四）构建了严厉打击犯罪和促进商业自由相协调的刑事规制体系
刑法的目的既在于维护秩序，也在于保障自由。过于严厉的刑事政策是否会损害商业自由及本国企业利益，一直是立法修正过程中激烈争议的问题。对此，《贿赂法》采取了非常慎重的态度，采取了技术性措施，在罪与非罪之间构建了隔离带，通过司法调整，协调了打击犯罪和促进商业自由之间的关系。从立法规范上看，提供或取得经济利益的性质是判断行为“不正当性”的重要标准，但立法没有对商业活动中一些经常发生的费用项目的合法性做出明确规定，而是由检察机关进行具体判断。根据《<贿赂法>的联合起诉指导意见》，合理的、比例性的、善意的招待费和促销费（Hospitality and Promotional Expenditure）是商业活动的重要组成部分，是合法的，而过于奢华的、与合法商业活动没有明确联系的或是隐匿的招待费和促销费则是非法的。至于通融费，原则上不合法，[39]但即便是不合法的通融费、招待费和促销费也未必能构成起诉标准，因为在英国检察制度中，检察官是否实施公诉行为，应当以是否符合“公众利益”为标准，[40]当倾向反对公共利益的起诉因素超过倾向赞成公共利益的起诉因素时，检察官有权放弃起诉。根据《皇家检察官守则》的指导性规定，仅可能导致象征性罚款的小额贿赂费用、或因为诚实的自我报告或自我修正而被发现的贿赂等情况都可以构成倾向反对公共利益的起诉因素。[41]因此，检察官应当在每个案件中根据具体情况进行判断贿赂的性质。几百英镑的“红包”未必会让检方起诉，但这也不等于检方会忽略这点“回扣”。正如英国重大欺诈调查局（SFO）负责人理查德·奥德曼所述，“很有可能你已经在我们的监控之下，当你的贿赂行为达到一定规模之后我们会起诉你，虽然这需要时间，但对于行业中潜规则来说，这也是缓冲期。”[42]此外，商业组织预防贿赂失职罪直接加重了商业组织的刑事责任，有可能会限制企业的自由发展，《贿赂法》特别规定了“充分程序”的抗辩事由，即在企业已经构建了并执行了充分的预防行贿程序也未能阻止雇员任意地向他人行贿的情况下，企业无需承担责任，从而避免了企业为该罪名所累，保护了经济发展自由发展的空间。
四、《贿赂法》对中国贿赂犯罪治理之启示
总体而言，《贿赂法》反映出成熟商业社会中贿赂犯罪治理的理性态度，其取消了公共、私营领域贿赂的区分、设置了防控商业贿赂的新罪名、提高了刑罚力度以及扩大了司法管辖范围，弥补了旧法中的诸多不足，构建了以打击商业贿赂犯罪为重点的、以源头治理与内部治理相结合为基础的，具有预防性打击特征的贿赂犯罪刑法规制体系，同时，通过法定辩护理由及检察机关的起诉裁量权，缓解了严厉刑事政策之下可能产生的妨碍企业自由发展的负面效果及社会紧张关系，从而使得严厉打击贿赂犯罪与促进商业自由发展并行不悖。当然，《贿赂法》仍存在一些问题，如对普通贿赂犯罪设置严格责任的正当性问题、无限额罚金的公平性问题、对外国企业在海外行贿的追诉问题，等等，但是并不妨碍《贿赂法》本身所具有的积极价值及对其他国家的借鉴意义。
《贿赂法》的诞生与英国特定的法治与社会环境密不可分，如其一贯推行对贿赂的“零容忍”政策，企业的自治水平和社会责任意识较高，具有良好的打击贿赂犯罪的社会基础，反腐败立法体系较为完善，等等。相比之下，中国缺乏贿赂“零容忍”的社会环境，企业内部治理薄弱，企业的社会责任意识不强，立法重视打击公共部门的受贿行为，对行贿行为及私营部门之间商业贿赂的容忍度较高。《贿赂法》涉及的诸多立法革新，如取消公共部门与私营部门贿赂的区分，设立综合性贿赂罪名，或是设立商业组织预防行贿失职罪，在中国缺乏必要的应用环境。对于正处于转型深化期的中国而言，更应重视对贿赂犯罪治理核心体系的基础构建，而非单一的刑法立法完善。就此而言，英国《贿赂法》对中国的启示意义并不在于罪名的直接借鉴，而是提供了商业社会中贿赂犯罪治理的思路与策略，即：（1）推行预防性打击的刑法立法政策。如，通过对犯罪构成要素的删减，扩大贿赂犯罪的规制范围；建立符合本国刑事法理论的主观要素推定规制，提高贿赂犯罪的追诉效果和刑罚的威慑力，等等。（2）加强对贿赂行为的源头治理。采取“对称性打击”的策略，围绕同一法益建立行贿罪和受贿罪构成要件要素之间对向关系，如，在取消受贿罪中“为他人谋取利益”的构成要件的同时，取消行贿罪中“为谋取不正当利益”的构成要件；取消行贿罪中“因被勒索给与国家工作人员或者其他从事公务的人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”之规定，而将此种情况作为行贿罪的法定减轻情节；对于特定条件下的受贿犯罪设立特别自首制度，适当提高行贿人特别自首的适用条件。（3）加强企业的内部治理。构建以预防行贿为导向的企业自我规制体系，如建立有效的社会责任评价机制和“黑名单制度”，由专门的社会审计机构负责报告的真实性和有效性，并将评价效果与市场准入机制相联系。（4）构建以刑事立法为主体的综合性立法治理体系。制定《反商业贿赂法》和《犯罪收益收缴法》，加强对商业贿赂的打击及对贿赂犯罪收益的追缴，修正《合同法》和《招投标法》，强制性排除贿赂犯罪人参与公共合同的可能性。（5）加强国际合作。在海外贿赂打击、犯罪收益追缴及市场参与排除（如对于在合同和经济项目上犯有欺诈或腐败的公司进行交叉排除）等问题上广泛达成国际合作协议。
* 本文为江苏省高校哲社基金项目《转型深化期中国贿赂犯罪刑法治理研究》（2010SJB820011）的阶段性研究成果。本研究成果论文得到江苏政府留学奖学金资助。
** 南京审计学院副教授、法学博士，华东政法大学博士后研究人员，德国马普外国刑法与国际刑法研究所访问学者。
[①] Monty Raphael, Blackstone’s Guide To:The Bribery Act 2010, Oxford: Oxford University press, 2011, p11.
[②] Legislating the criminal code:corruption(LC248), the law commission ,3 March 1998,pp17-19.
[③] 2007年7月，因行贿款项在美国转账和消费，美国司法部宣布就英国“BAE”公司向沙特阿拉伯官员的巨额行贿案展开调查；2008年，英国“CBRN Team”公司的一名雇员因向乌干达官员行贿而被英国法院判处12个月的监禁；2009年3月，美国司法部就英国“KBR”公司两位销售人员违反美国《反海外贿赂法》（FCPA）提起控诉；2010年2月，英国对“BAE”公司在军火交易中对坦桑尼亚政府官员的行贿行为给予了约5千万美元的处罚。See Chadbourne LLP: The United Kingdom’s Bribery Act 2010 and other Recent Anti-Corruption Enforcement Activity in the United Kingdom,www.chadbourne.com/files/.../UKBriberyAct.pdf.
[④] 在“透明国际”公布的“清廉指数”排行榜上，英国在2007年之前一直排名第11位左右，属于清廉度非常高的国家， 2007年之后因严重的海外贿赂案件，排名下跌：2007年排名第12位；2008年排名第16位；2009年排名第17位；2010年排名第20位。参见“透明国际”网站，http://www.transparency.org，访问时间：2011年11月12日。
[⑤] Monty Raphael, Blackstone’s Guide To:The Bribery Act 2010, Oxford: Oxford University press, 2011, pp22-29.
[⑥] Legislating the criminal code:corruption(LC248), the law commission ,3 March 1998,p11.
[⑦] Reforming Bribery, The Law Commission Consultation Paper No.185, p10.
[⑧] Reforming Bribery, The Law Commission Consultation Paper No.185, p14.
[⑨] Prevention of Corruption Act 1906, sec1(2)(3).
[⑩] See Reforming Bribery, The Law Commission Consultation Paper No.185, p15.
[11] See Reforming Bribery, The Law Commission Consultation Paper No.185, p33.
[12] 比如，在信托关系中，在雇主与雇员通谋受贿的情况下，背信的主体是雇主与受益人，雇员与受益人之间没有这种信赖关系，但雇员又具体实施了构成背信的具体行为，对雇员责任的认定难以通过代理委托关系进行解释。此外，对于公共部门公职人员的受贿，也很难用代理委托关系进行解释，除非将雇主的概念抽象化。
[13] Bribery Act 2010, sec.4.
[14] Bribery Act 2010, sec.1(2).
[15] Bribery Act 2010, sec.2(2) .
[16] Bribery Act 2010, sec.7(1).
[17] Monty Raphael, Blackstone’s Guide To:The Bribery Act 2010, Oxford: Oxford University press, 2011, p57.
[18] Reforming Bribery, The Law Commission Consultation Paper No.185, p144.
[19] 成员国应当采取必要措施，确保因对自然人（即第一段所指对象）缺乏监督或控制而导致其为了法人利益在职权范围内违反第一段所提及的罪名时，法人能够承担责任。See Criminal Law Convention on Corruption, Article 18(2) (1999).
[20] Bribery Act 2010, sec.7(5).
[21] Bribery Act 2010, sec. 8.
[22] The Bribery Act 2010 Guidance, Ministry of Justice, March 2011,pp20-32.
[23] Bribery Act 2010, sec.7(2).
[24] Bribery Act 2010, sec.6 (1).
[25] Bribery Act 2010, sec.6 (2).
[26] Bribery Act 2010, sec.6 (5).
[27] Bribery Act 2010, sec.6(3)(a).
[28] Bribery Act 2010, sec.14(2).
[29] Commentaries on the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions,9(1997).
[30] Monty Raphael, Blackstone’s Guide To:The Bribery Act 2010, Oxford: Oxford University press, 2011, p86.
[31] Bribery Act 2010, sec.11.
[32] Reforming Bribery, The Law Commission Consultation Paper No.185, P167.
[33] Bribery Act 2010, sec.12 (4).
[34] 参见“透明国际”网站：“英国贿赂情况调查报告”（Corruption in the UK），http://www.transparency.org.uk/ti-uk-programmes/corruption-in-the-uk，访问时间2011年11月12日。 -
[35] 参见世界银行网站：“腐败成本”（The Cost of Corruption，2004年4月8日），http://web.worldbank.org，访问时间2011年11月12日。
[36] 1985年英国BAE公司与沙特达成英国有史以来最大宗单笔对外军售合同，总计出售价值430亿英镑的120架战机及相关武器装备给沙特国防军。此后，时有传闻指称BAE公司是通过不法手段取得合同的。 2004年 5月，英国主流传媒《卫报》再度炒热了这一话题，布莱尔政府下令直接隶属于检察总长领导的“严重欺诈办公室”进行调查，初步查出BAE公司设有一个6000万英镑的“行贿基金”。然而在2006年12月，前首相布莱尔和当时的检察总长戈德史密斯勋爵终止了贿赂调查，因为沙特扬言要终止在反恐方面的情报合作。参见虞非凡：“BAE军售丑闻令英国难堪”，载《环球视野》第171期。
[37] Monty Raphael, Blackstone’s Guide To:The Bribery Act 2010, Oxford: Oxford University press, 2011, p58.
[38] The Bribery Act 2010 Guidance,Ministry of Justice, March 2011,p6.
[39] Bribery Act 2010: Joint Prosecution Guidance of the Director of the Serious Fraud Office and the Director of Public Prosecutions, The Director of Public Prosecutions and The Director he Serious Fraud Office, 30 March, 2011, pp9-10.
[40] The Code for Crown Prosecutor, The Director of Public Prosecutions, February, 2010, p7.
[41] Bribery Act 2010: Joint Prosecution Guidance of the Director of the Serious Fraud Office and the Director of Public Prosecutions,The Director of Public Prosecutions and The Director he Serious Fraud Office,30 March, 2011, p9.
[42] 参见郑佶淳：“反贿赂法的‘航运情结’”，载《航交公报》，2011年10月19日。
原载于《刑法论丛》第30卷，2012年6月
