摘要：在贿赂犯罪日益间接化、群体化、隐蔽化乃至“生态化”的背景下，世界各国刑法立法普遍面临着边际效益递减与调整失灵的风险。匈牙利在世纪之交的贿赂犯罪刑法立法转型过程中，以有效组织系统化的贿赂犯罪抗制措施为目标，力求解决贿赂犯罪的环境性腐败共同体、犯罪发现能力与效率不足等问题，立法改革体现出“积极治理主义”的新理念。“积极治理主义”新理念的提出，为完善贿赂犯罪刑事责任原理和刑事立法治理体系提供了新方向与新内容，可为中国贿赂犯罪刑法立法治理的瓶颈突破，提供有益参考。

关键词：匈牙利贿赂犯罪；刑法立法转型；积极治理主义；中国借鉴

腐败是人类共同的敌人，贿赂是腐败最极端的表现形式。从古罗马历史上第一部成文法《十二表法》，[①]到中国历史上第一部官员治罪条例《尹训》，[②]再到2003年高度整合国际反腐经验与智慧的《联合国反腐败公约》，人类与腐败的角力已历经21个世纪，如何提高国家腐败治理能力、建构有效立法体系，正成为全球共同关注。匈牙利地处东、西欧交汇处，法律文化谱系上的大陆法系基因、前社会主义国家的历史、计划经济的制度基础，造就了其贿赂犯罪立法的特色。然而，因循的立法理念、固有的立法机制，也造成了以新型犯罪为驱动的跟踪型、被动性立法格局，刑法无法面对社会转型中贿赂犯罪爆发的矛盾尖锐。世纪之交，匈牙利探索创立“积极治理主义”理念，将瓦解贿赂犯罪“共犯结构”、重构“囚徒困境”作为立法转型关键，以“监督责任理论”、“对称治理理论”、“组织结构责任理论”、“权力属性理论”为基础，重构立法体系，提升了犯罪治理能力。中国正步入社会转型深化期，腐败问题久治难愈，立法更新缺乏新理念指导，系统难以创新，立法“活性化”与犯罪膨胀化矛盾突出，贿赂犯罪立法向何处去，成为国家法治大厦之基石问题。全面解构匈牙利贿赂犯罪立法演进中的理念转变进程，分析“积极治理主义”在摆脱立法困境中的作用，构建再造中国贿赂犯罪刑法立法体系的理论基础，是中国贿赂犯罪立法“从困境中突围”的关键。

一、匈牙利贿赂犯罪刑法立法的生成与完善

（一）匈牙利现代贿赂犯罪刑法立法的生成

匈牙利现代贿赂犯罪刑法立法体系成型于确立社会主义道路时期。1878年，匈牙利颁布了以该国著名刑事辩护律师Codex-Csemegi之名命名的首部刑法典，“二战”后，以社会主义价值与政治原理为指导，匈牙利分别于1951和1961年修正刑法典总则与分则，削弱德国刑法教义主义的影响，构建起社会主义“一元化”的刑法典体系（第二部刑法典）。

20世纪40至70年代，是世界格局的重构期与各国现代法制的转型期，社会主义计划经济体制对匈牙利贿赂犯罪立法的生成产生重要影响。一方面，计划经济体制资源分配的国家垄断性减少了微观领域权力交易的机会；另一方面，公有制的资源供给与分配模式，弱化了权力行使者实施贿赂犯罪的内在动因，因之，与同一时代新兴社会主义国家乃至大陆法系贿赂犯罪立法的发展相类似，匈牙利贿赂犯罪立法围绕公权力的规制展开，但又有其鲜明特色：一是区分公权力属性的“二元”立法体系。尽管受到前苏联及大陆法系立法模式的影响，但匈牙利贿赂犯罪立法在罪名体系上，基于对不同属性权力权钱交易危害性的认识，采取了区分化的政策，刑法典分别在第11章“违反政府行政、司法管理犯罪”和第13章“危害国家经济犯罪”，就公职人员（public official）与国有经济组织（state owned enterprise, other state owned economic body）人员贿赂犯罪做出规定，前者的刑罚高于后者。二是犯罪行为模式多元。即使是现行大陆法系国家贿赂犯罪立法，通常仅将索取与收受贿赂行为规定为犯罪，匈牙利则在公职贿赂罪中将“索取或收受非法利益”（即，受贿罪，第149条）、“行政贿赂”（即行贿罪，第151条）及“利用影响力交易受贿”（第153条）犯罪化，[1]该规定为匈牙利刑法所独有。三是权责制配刑原则。在明确身份的犯罪构成意义的同时，赋予身份对刑罚配置的决定机能，明确提高高职位身份者实施贿赂犯罪的刑罚，刑法典149条对高职位公职人员受贿的刑罚幅度为2年以上8年以下，而普通受贿罪则为6个月以上5年以下有期徒刑。四是不对称配刑原则。刑法典对受贿罪与行贿罪配置不同的刑罚幅度，对贿赂犯罪的双方实行差别化的处遇政策。其中，公职受贿罪的刑罚为6个月以上5年以下有期徒刑，而公职行贿罪的刑罚则为3个月以下。

（二）匈牙利现代贿赂犯罪刑法立法体系的发展

法律永远是对社会现实能动而积极的反映。1961年刑法典生效后的第七年，匈牙利开始步入新经济机制的改革时期，改革对贿赂犯罪立法完善提出了内在要求。

在前社会主义阵营中，匈牙利较早认识到高度集中的计划经济的弊端，在1968年开始了“新经济机制改革”，在苏联与南斯拉夫模式之外创建了第三种经济体制改革模式，将中央计划与市场机制有机结合，承认企业利益的独立存在，确立多种经济成分共同发展是改革的核心。[2]多元经济成分合法化、企业利益独立化，动摇了经济运行中公权力原有的平衡，激发了权钱交易的内在动因，原有的、局限于公权力范围内的贿赂犯罪立法体系已无法满足犯罪治理的需要，1978年匈牙利修正贿赂犯罪立法：一是法益属性上采“不可收买性说”，[③]只要公职人员索取、收受或做出收受非法利益的允诺即构成犯罪，将违反职责设定为受贿罪的加重情节；对行贿罪做对应区分，加重处罚诱使公职人员违反职责的行贿行为。二是立法模式上变分散立法为集中立法。所有贿赂犯罪被集中规定于第15章第7节“危害公共职务廉洁罪”中，提高刑法威慑力。三是罪名体系上区分公职人员（public officials）与非公职人员（employee or member of a budgetary agency, economic operator or non-governmental organization），创立新“二元”体系。贿赂犯罪立法“二元化”曾是匈牙利刑法的特色，经济改革后，为区别化、细致化不同类型贿赂犯罪的危害性，匈牙利在公职领域设贿赂罪、利用影响力交易受贿罪和打击披露贿赂信息人员罪，同时建构非政府组织成员贿赂犯罪罪名体系，并对非政府组织人员受贿罪主体做非政府组织成员与代表人的区分，设立不同罪名。四是治理重点上专设司法受贿罪，重视维护司法清廉，这一立法模式，即使在现行欧洲国家的立法中亦属独有。[④]经过立法修正，匈牙利构建起跨越公职与非公职领域、重点突出、法网较为严密的规制体系，匈牙利现代贿赂犯罪立法体系正式成型。

值得明确是，匈牙利1978年刑法典对贿赂犯罪立法的修正仅具局部完善意义，表现为，在立法修正动因上，仍是以犯罪的新领域、新模式为导向的“跟踪型”、“回应性”立法，仅是将发生于新领域的新型危害行为纳入刑法调整；在立法理念与罪名体系设计上，仍是以受贿罪为核心的“权力型”体系，忽视行贿罪在贿赂犯罪场中的源头作用。究其原因，贿赂犯罪刑法立法与国家经济体制模式相关，尽管匈牙利从20世纪60年代末即开始对价格体系、财政、投资、物质分配制度的改革，但这些改革是在国家计划严格控制下进行的，并非经济体制的根本转型。“1970-1980年代的中央计划收缩和企业日益扩大的自主权并不意味着出现了通常的竞争性的市场关系。相反，中央计划被市场型的控制所取代，部分被企业与财政当局特定的讨价还价所取代。从名义上看，企业受价格、利率、税率而不是实物分配的调节，但在实际上，价格、利率、税收仍是持续的讨价还价的对象。”[3]经济改革的实质，不过是由直接的行政控制变为了间接行政控制，市场机制在国民经济资源配置中尚未有效发挥作用。经过改革的经济体制仍是一种修正的中央计划经济体制。由此决定，贿赂犯罪并不具备充分爆发的条件，犯罪规模相对较小，[⑤]1978年刑法典只是对传统贿赂犯罪治理体系的完善。

二、匈牙利贿赂犯罪刑法立法转型

从1950年-1990年，由于政治、经济和社会生活的高度统一，匈牙利几乎很少有腐败案件发生。[4]社会结构与权力结构的平衡，为1978年刑法典贿赂犯罪立法保持较长时期的稳定提供了条件。然而，在东欧剧变、制度急剧转型中，贿赂犯罪开始由公职领域向经济乃至社会领域大幅蔓延，既有刑法的规制漏洞暴露出来，立法转型迫在眉睫。

（一）匈牙利贿赂犯罪刑法立法转型的时代根据

1990年匈牙利迎来了第一次全国自由大选，联合政府确立了多党议会民主制、私有化、向市场经济转轨以及回归欧洲的国家发展战略。在政治、经济转型初期，既往行为控制规则已经失效，新的规则尚在建立，导致行为失范现象大量出现，贿赂现象从公共领域直接向社会领域迅速蔓延，根据联合国相关统计，1990年匈牙利检察机关起诉的贿赂犯罪案件数量是335件，而从1991年至1997年每年案件总数分别为344件、782件、464件、796件、509件、967件和865件，案件总量在90年代呈现波动性上涨趋势。[5]这些数字仅是已知的犯罪，犯罪黑数的存在，只是大量贿赂犯罪的“冰山一角”。根据以公众主观腐败感受为评价标准的“透明国际”（Transparency International）腐败指数（Corruption Perceptions Index，CPI）的统计，匈牙利90年代CPI指数整体平均较低，而1998年CPI指数仅为4.3，为历史最低。[6]根据世界银行1999年的一项调查，有超过三分之一的匈牙利公司报告“每年要向公职人员支付相当于年收入1％-25％不等的黑色费用”。[7]世界著名咨询机构盖洛普公司1999年调查报告发现，匈牙利公共部门的贿赂现象比较普遍，特别是在医疗卫生、交通治安以及有权颁发执照和许可证的地方政府，而在另一个匈牙利调查机构（Tárki）1999年调查中，81％被调查的成年人认为，为了获得成功，有必要以贿赂方式践越规则，93％的人认为对于上述违反规则的人，没有必要给予刑事处罚。[8]

引发转型初期匈牙利贿赂犯罪爆发性增长的原因在于，一是“渐进性”经济转轨模式。在经济转型方面，匈牙利采取了不同于以波兰为代表的激进休克疗法，转轨战略偏重于渐进改革，采用凯恩斯主义，实行紧缩货币和财政政策，通过减少补贴削减开支，提高利率抑制需求取消税收优惠逐步实行价格，自由化和贸易自由化等措施来推动经济转轨。渐进转轨过程中，国家在一定期间内仍对市场资源保留控制与分配权，在相关权力监督体系尚未健全的情况下，“寻租型”贿赂犯罪激增。二是彻底的私有化政策。匈牙利的市场经济建立在私有化的基础上，私有化的重点是土地和国有企业。1990年匈牙利共有国家和地方管理的国有企业和公司1858个，到1998年国家保留所有权的公司和企业仅93个。[9]经过10多年的转轨，私有市场经济体制得以建立。1989年私有经济成分占GDP的比重仅为18％，2000年私有经济在国内生产总值中的比重已占85％。[10]私有化过程中，“影子经济”（国家无法监控管理的地下经济）的主导者利用其信息优势占尽先机，通过贿赂等腐败方式改变私有化进程的方向，为个人谋取大量利益。[11](p.111)三是国家治理重点的偏向。最早两届政府的主要任务是巩固转型政治体制与加快经济转型，而未将腐败治理纳入国家治理战略的重要地位，一定程度上影响到对贿赂犯罪的积极治理。

贿赂犯罪的严重态势不仅直接侵害了匈牙利政治、经济转型的平稳，更成为匈牙利回归欧洲的主要障碍。匈牙利于1993年与欧盟签署联系国协定，1998年启动入盟谈判进程，欧盟对候选国入盟制定了严苛的标准，要求候选国在民主政治、市场经济和法治人权方面向欧洲靠拢。然而，1999年欧盟委员会常规评价认为，匈牙利当年腐败案件数量比之前增长了4%，腐败问题是阻碍匈牙利符合欧盟政治标准的两个主要问题之一。[12]面对贿赂犯罪的严重影响，1998年欧尔班政府首次将加强监督防止腐败作为国内政策的六项重点任务之一。[13]同年，匈牙利迅速签署了OECD《国际商务交易活动中禁止行贿外国公职人员公约》（Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions），次年签署了欧洲委员会《反腐败刑法公约》（Criminal Law Convention on Corruption），并根据国际反腐公约的要求修正刑法，迅速实现了贿赂犯罪刑法立法的转型。

（二）匈牙利贿赂犯罪体系的重构

国家治理模式变化所产生的贿赂犯罪形势是促使立法修正的根本原因。1989年匈牙利在东欧剧变、制度转型期间，基于政治构架的变化于1993年颁布XVII法案对第137条“定义”中的公职人员范围进行修正，增加总统、国会议员、宪法法院法官等，及根据法律规定受托行使公共权力或行政管理职能的主体。但是，单纯扩大主体范围的方法，无法满足犯罪治理的需要。在反思既有立法犯罪治理能力的基础上，借重于立法理念的优化，2001年匈牙利颁布第CXXI法案，大幅修正贿赂犯罪立法。CXXI法案是匈牙利刑事反腐史上最重要的法案之一，标志着全新的贿赂犯罪治理理念——积极治理主义的正式形成。2012年匈牙利颁布新刑法典，[⑥]以积极治理主义为导向，在第27章设“腐败犯罪”一章，共11个条文，除“解释规定”外，具体规定了经济组织贿赂犯罪（第290、291条）、公务人员贿赂犯罪（第293、294条）、在司法或管理程序中贿赂犯罪（第295、296条），及对贿赂的玩忽职守（第297条）、间接腐败（第298条）、滥用职能（第299条），贿赂犯罪立法体系得以重构。

（三）“积极治理主义”与匈牙利贿赂犯罪刑法立法创新

1. 贿赂犯罪积极治理主义的理论缘起

“积极防御主义”是军事学上的一个概念，意指为了反攻或进攻采取积极的攻势行动，挫败进攻之敌的防御。德国军事理论家克劳塞维茨将“积极防御”解释为：防御这种作战形式决不是单纯的盾牌，而是由巧妙地打击组成的盾牌”。[14]军事学上的“积极防御主义”对贿赂犯罪治理具有积极的启发意义，由此形成的犯罪治理理念可称为“积极治理主义”。

重视刑法在贿赂犯罪治理中的主导作用是世界各国的历史传统，长期的立法发展形成了相对固定的传统：（1）严惩贿赂犯罪的基本立场与立法理念。（2）以新型犯罪为驱动的立法完善模式。各国对贿赂犯罪的威慑性压制，除直接针对公职直接贿赂外，还不断向间接贿赂及公职者关系密切人的贿赂行为展开，通过提前刑法评价基点（如各国立法普遍将做出收受非法利益的允诺行为入罪），满足刑法规制的需要。（3）公权力的积极滥用行为是刑法评价的基本模型。世界各国的现行刑法都是以作为犯的基本形态为标准而制定的，[15]基于此，作为犯是各国贿赂犯罪立法的基本形式。（4）权力结构个体性理论。贿赂犯罪的发生是特定权力组织结构与运行机制的产物，但各国通常只将权力滥用归入实施者（自然人与公共组织）个体的自主选择，对权力结构设计与运行的监督责任关注不多。（5）刑罚策略的重刑化结构。20世纪中叶以来，世界各国贿赂犯罪立法中呈现出明显的重刑化趋势。传统的贿赂犯罪应对与治理策略可归为“消极治理主义”的理念，由此形成的立法因“法据恶生”而存在被动性问题，在贿赂犯罪日益间接化、群体化、隐蔽化乃至“生态化”的背景下，刑法立法时刻面临边际效益递减与调整“失灵”的风险。在反思与批判既往贿赂犯罪立法理念基础上生成的“积极治理主义”，着力使贿赂犯罪立法摆脱困境，以有效组织系统化的贿赂犯罪抗制措施体系为目标，通过引入监督责任理论、对称治理理论、权力结构组织理论，重构“囚徒困境”，力求解决贿赂犯罪“环境性腐败共同体”、犯罪发现能力与效率的问题。

2. 贿赂犯罪“积极治理主义”的核心内容

1998年欧尔班政府执政后，面对国内严重的贿赂问题，率先提出将有效预防公职人员贿赂和更为严厉地惩治特定类型的贿赂犯罪作为国家反腐策略，[16]成为匈牙利贿赂犯罪立法向积极治理主义转型的号角，2001年CXXI法案和2012年新刑法典标志着积极治理主义理念的全面生成。积极治理主义的基本表现是：

（1）破解贿赂犯罪的“共犯结构”

以公职人员为立法规制对象，将公职人员滥用职权的行为视为其个体的自主选择，是大陆法系国家贿赂犯罪立法的基本立场，也是消极治理主义立法的基点，由此生成的立法体系尽管亦高度重视对共同贿赂犯罪的规制，却无力解决贿赂犯罪日益“共犯结构”化的问题。随着国家乃至世界性贿赂犯罪治理战略的整体推进，贿赂犯罪不断衍生出新的行为类型以逃避法律的制裁，在交易日益隐蔽并间接化的同时，贿赂犯罪“共犯结构”的出现成为一个无法回避的现实。贿赂犯罪的“共犯结构”，是基于各国官员任用体制而形成的贿赂犯罪主体层级化、梯队化，以及由此形成的“生态化”现象，“环境性腐败共同体”的形成，削弱了立法对贿赂犯罪的控制作用，并对同一贿赂犯罪生态体内的公职人员，乃至不同生态体内公职人员实施受贿行为产生极大暗示作用，直接造成国家贿赂犯罪立法的“治标不治本”现象与治理能力下降。要提高既有贿赂犯罪立法的治理能力，单纯依靠被动地依循犯罪行为新型化的跟踪性立法已难达治理要求，在既有的行为模式型立法已近终极化的情况下，调整贿赂犯罪立法的治理模式与结构显得尤为关键，而这一调整必须依赖于对贿赂行为犯罪化的根据进行理论基础的更新方能实现。大陆法系国家刑法在危害行为的基本模式上通常做作为与不作为的类型划分，前者为犯罪的基本模式，通常仅对国家法益、公共法益以及重大人身法益设置有不作为犯的规定，以期在对重大法益进行刑法保护的同时，不过分干预公民的权利自由，因而，刑法并不全面干涉怠于举报犯罪的行为。然而，面对公共权力滥用严重化的趋势，积极治理主义通过引入刑法的保证人责任原理，将特定公职者设定为维护权力廉洁运行的保证人，突破了传统贿赂犯罪立法所框定的作为犯立罪模式，其在立法上的表现就是开始对贿赂犯罪设置不作为犯的类型，匈牙利刑法典对此进行了最早的尝试。2001年匈牙利CXXI法案新增“怠于报告贿赂犯罪活动罪”，根据法案第255条B款，“任何公务员通过可靠的来源知悉某一尚未被发现的贿赂行为（第250条至第255条），但未及时向有权机关报告的，构成轻罪，处2年以下监禁、公益劳动或者罚金。”[⑦]2012年新刑法典第297条（对贿赂的玩忽职守）规定：“公务人员应当知晓未被发觉的贿赂行为，却没有立刻向权力机关报告的，构成重罪，判处3年以下有期徒刑。”从立法规定的内容来看，尽管存在适用中的界限与范围界定问题，但是，匈牙利刑法明确将举报所发现的贿赂犯罪线索设定为公职人员的法定义务，规定违反者不履行义务的刑事责任，表明了严密贿赂犯罪法网的基本立场，切实提高了刑法实现贿赂犯罪预防性治理目标的能力。

（2）调整“偏向型”的犯罪治理结构

贿赂犯罪属刑法理论中的对向性犯罪，对实施亵渎公职犯罪的行为人双方采取区别化的刑事处遇政策，是消极治理主义贿赂犯罪立法的又一基本立场，由此形成的犯罪治理结构为“偏向型”治理结构。消极治理主义立场下的刑法，通常对行贿罪配置轻于受贿罪的刑罚，或为行贿者设置专属的特殊出罪规定，如，匈牙利1961年刑法典第152条第2款规定，“在公职人员要求下给予或者允诺给予利益的人，不受起诉，如其有合理理由担忧其会因拒绝要求招致非法侵害。”这种规定显然是要突出对受贿行为在权力滥用中较重危害性的否定性态度，本无可厚非，然而，值得注意的是，这种规定若在权力驱动的国家主义时代有其合理性的话，在经济自由化、市场化的时代，则无疑弱化乃至低估了行贿者在贿赂犯罪发生中的触发作用，欠缺其存在的社会根据与合理性价值。消极治理主义导向下的行贿者轻罚化制度，以对行贿者与受贿者在贿赂犯罪中的地位不平等为其立法基础，这一认识存在着在对贿赂犯罪社会危害性评价根据上将贿赂犯罪行为人关系不当“私法化”的问题，贿赂作为对公权力非法处置或交易的行为，无论是贿赂双方积极达成的交易，还是在某种程度上存在受贿者与行贿者之间结构不平衡的交易，只要贿赂行为现实地发生，公权力的不可收买性即已受到严重的侵害，权力的廉洁性才是贿赂行为最直接的受损对象，基于对贿赂犯罪实行源头性治理的需要，必须调整既往的犯罪治理结构。不仅如此，消极的、区别化的刑事政策，在贿赂犯罪的发现与揭发中并未产生立法者所预想的积极效果，行贿者并不会因刑法的宽赦而放弃其利益追求，从而扼止贿赂行为。积极治理主义力求冲出消极治理主义所设定的犯罪治理困境，而其突破口则在于重新评价贿赂犯罪的社会危害性根据与犯罪发生的机理，将贿赂的犯罪“过程性”治理策略调整为“源头性”治理策略，惟此才能适应贿赂犯罪治理的需要。始于2001年CXXI法案，匈牙利刑法根据积极治理主义的要求开始重视行贿犯罪的刑法治理，CXXI法案做出了两项重要修正：一是将原第253条行贿罪第3款被勒索情形下不处罚的规定，调整为轻罪；二是删除第258条向国外公职人员行贿罪B款第3段中行贿人因担心不愿行贿而导致不利后果的责任阻却事由。[⑧]以之为基础，2012年新刑法典进一步强化行贿犯罪的治理：一是在立法编排体系上将行贿罪置于受贿罪前，更符合犯罪的发生机理，明确行贿行为的犯罪触发作用。二是将行贿罪基本法定刑从2年以下提升至3年以下，犯罪性质从轻罪转为重罪；三是删除行贿罪中对于被勒索情形下的减轻处罚规定；四是增设“利用影响力交易行贿罪”；五是统一公共领域行贿与私营领域行贿的认定标准。通过修正，行贿罪成为与受贿罪性质一样的重罪，贿赂犯罪治理结构实现了向对称性治理的转向。

（3）重构贿赂犯罪“囚徒困境”模式

对行贿者设置“特别自首制度”，是消极治理主义贿赂犯罪立法的又一基本立场，也是前社会主义国家贿赂犯罪的立法传统之一，[⑨]匈牙利于2001年通过CXXI法案将之引入刑法行贿罪处罚规定之中。刑法立法理论认为，“特别自首制度”的设立借鉴了博弈论最著名的“囚徒困境”模型。博弈论最著名的囚徒困境模型告诉人们：两个罪犯正是由于相互不信任并且不敢相互信任，而都不愿意冒险选择抵赖罪行；如果一方坦白，另一方抵赖，则坦白方被释放，而抵赖方会被判处重刑，结果几乎都选择坦白而被从轻处罚。所谓置贿赂者于囚徒困境，就是采取立法与司法措施，使行贿者、贿赂介绍者选择生动交待贿赂事实，使受贿者选择拒绝贿赂，从而减少贿赂犯罪。[17]根据“囚徒困境”原理设置的特别自首制度涉及“单边型”与“双边型”两种类型，前者是指仅对行贿人设置特别自首处遇政策，其积极意义在于，一方面是为了从严惩治公职人员的特殊需要，另一方面是为了打破行贿与受贿者的平衡，调动行贿者的积极作用，以强化其在揭发受贿犯罪中的作用。而后者则是指同时对行贿人与受贿人设置特别自首处遇政策。尽管二者均具有积极的犯罪治理功能，然而，在积极治理主义看来，“单边型”的“囚徒困境”设计，尽管有利于发现权力者的受贿行为，但并不符合对贿赂犯罪源头性治理的需要，且在彻底瓦解贿赂双方的信任关系上存在功能欠缺，积极治理主义将强化源头治理、减少犯罪机会作为根本目标，从而调整“囚徒困境”的基本模式便成为立法的重要选择。为此，匈牙利刑法典通过调整与完善“囚徒困境”的设计思路，在“人为”制造出受贿者与行贿者内在紧张关系的基础上，进一步“恶化”双方内在信任关系的基础，实现了彻底打破贿赂犯罪相对方沉默平衡的目标。在2012年匈牙利新刑法典所规定的三组贿赂犯罪中，[⑩]均明确设置了“双边性”的特别自首制度，并根据犯罪性质的不同，设置了差异性的自首成立条件。即，对于行贿行为而言，只要“行为人亲自向权力机关坦白犯罪行为，揭发犯罪情况的”，均“可以无限制减刑或者经特别考虑撤销案件。”对于受贿行为而言，只要“行为人亲自向权力机关坦白、上缴所得的所有形式的非法利益并且揭发犯罪情况的”，均“可以无限制减刑，特殊情况下，可以撤销案件。”显然，立法对受贿者设置了严于行贿者的条件，但二者的刑法处置原则则是相同的。

（4）调整贿赂犯罪责任根据

以贿赂行为为本体展开的贿赂犯罪治理，在贿赂犯罪责任根据选择上，实行权力结构个体性责任理论，是消极治理主义的又一基本立场。在积极治理主义看来，贿赂犯罪的发生是特定公共权力组织体内部权力运行与监督不均衡的突出表现，单独的权力者如果受到来自权力组织体的有效监督，是能够有效避免贿赂犯罪的发生的，鉴此，有必要通过将权力结构个体责任原理调整为权力组织结构原理，实现贿赂犯罪立法防卫基点由行为环节向监管环节的转型，根据权力结构组织体理论，行为监管者应当承担对权力组织体中公职人员的监督责任，怠于行使这一责任者必须承担刑事责任。在世界性的经济转型期间，大量的行贿犯罪促生了受贿犯罪的盛行，加剧了权力运行的矛盾，行贿犯罪源自作为市场主体的公司企业，承认法人刑事责任已成为世界性趋势。但是，匈牙利属于传统的欧陆法系国家，仍然沿用传统的法人刑事责任否定观，不承认法人犯罪，[11]较大程度上限制了贿赂犯罪的治理效果。为解决这一问题，2001年第CXXI法案根据1995年欧盟委员会《保护欧洲共同体经济利益》第3条、1997年欧盟委员会《基于<欧盟打击涉及欧洲共同体以及欧盟成员国的官员腐败协议>第K3(2)(C)之公约》第6条“商业组织首脑刑事责任”之要求，[12]在刑法典第253条和第258条B款之后增加第3、4两段，另辟蹊径地将法人管理者怠于行使预防行贿的行为犯罪化，即，法人负责人或有决定权、控制权的法人内部主体可以为在其授权下的法人行贿行为承担责任，但其能证明已经履行了控制与监督义务的除外。[18]该规定被2012年新刑法典所吸收，成为行贿罪下的一种特殊类型。[13]立法前移防卫基点，通过构建对法人管理者的刑事处罚，反向激励管理者积极履行内控职责，构建严密的企业内控机制，预防、减少行贿机会，最终达到预防性治理之目的。

（5）完善“权责制”刑罚结构

刑法立法仅将公职人员身份规定为定罪身份，而非量刑身份，即在法定情节设置上采用不区分公职人员职务高低的“无差别主义”，是消极治理主义贿赂犯罪立法的又一基本立场。然而，在积极治理主义看来，贿赂犯罪中公职人员所实际滥用的权力属性，决定了其行为社会性程度的不同，在通常情况下，滥用宏观性权力实施的贿赂行为，其危害重于微观性权力滥用的行为；如，滥用国家经济配置权而进行的贿赂犯罪，其社会危害性程度重于微观权力者的行为。高级权力滥用的危害性程度，普遍恶劣于低级公职人员贿赂行为所造成的损害，如，滥用国家中央公共权力的危害重于低层级权力组织的滥用行为，不仅如此，高层级公共权力组织的贿赂犯罪还对低层级组织具有示范效应，鉴此，对于掌握国家高级、宏观公共权力的公职人员应当给予更为严厉的惩治，在法定情节上应当充分考虑身份的差异性而规定不同的处罚机制。匈牙利刑法对此进行了积极的立法尝试，早在1978年刑法典中，立法不仅将司法人员受贿行为独立成罪，同时，还将高级公务员实施受贿规定为受贿罪的法定加重情节。2001年CXXI法案继续强化了刑罚配置差别化的做法，在将普通公职人员受贿法定基本刑从3年以下提升至1-5年监禁刑的同时，将高级公职人员受贿的法定刑区间从1-5年提升至2-8年监禁刑，将高级公职人员受贿并违反职责的法定刑区间从2-8年提升至5-10年监禁刑。2012年新刑法典对此进行了立法确认，进一步突出了对高级官员重点惩治的策略，体现了“严中从严”的更为积极的刑事惩治立场。

三、匈牙利贿赂犯罪积极治理主义之评价与借鉴

以经济转型及加入欧盟为时代契机，匈牙利贿赂犯罪刑法立法逐步摆脱了对传统贿赂犯罪治理的路径依赖，实现了由消极治理主义向积极治理主义的转型，构建了既符合国际反腐标准，又具本国特色的贿赂犯罪刑法体系，获得国际社会的普遍认可。欧洲国家反腐败委员会（GRECO）2012年第三回合评价认为，新立法与其推荐意见相符合。[19]2013年联合国在检查《联合国反腐败公约》实施情况中对匈牙利贿赂犯罪实体立法改革部分给予了赞许。[20]匈牙利贿赂犯罪刑法立法转型所奉行的积极治理主义，代表了国际贿赂犯罪治理发展的最新趋势，对同样处于经济转型期的中国具有重要的启示与借鉴意义。

（一）匈牙利贿赂犯罪积极治理主义之评价

1.积极治理主义为更新贿赂犯罪刑事政策内容指明了新方向

一般而言，各国贿赂犯罪的刑事治理均会奉行严厉的刑事政策。消极治理主义的具体机制设计，主要依靠扩大受贿罪的规制范围、增加刑罚供应量来完成，刑事立法呈现出压制性特点。然而，具有事后堵截性质的单纯刑事打压，难以对犯罪源头给予有效控制，不能真正缓解犯罪压力，过度打压甚至会出现立法不断修正而犯罪总量不断上升的边际效益递减现象。故而，以《联合国反腐败公约》为代表的国际反腐公约均强调疏导治理机制、加强源头治理。积极治理主义通过调整行贿罪与受贿罪“偏向型”治理结构，实行对称性治理，严密了行贿罪法网，降低了行贿的脱逃可能性，提高行贿的犯罪成本。不仅如此，积极治理主义还深化了源头治理的理念，特别强调对犯罪机会的有效遏制，加强企业管理者监管责任或公职人员举报责任的立法意图并不在于打击这些不作为犯罪，而是期望通过立法激发特定主体的反腐意识，在贿赂犯罪衍生的关键环节构建廉洁文化的环境屏障。此外，积极治理主义从未放弃严厉惩治的基本立场，但更具方向性和目标性，如对普通公职人员与高级公职人员在刑事责任承担程度上的区分，立法锋芒明确，体现了“严中从严”的严厉政策。综上所述，积极治理主义从贿赂犯罪衍生规律角度重新阐释了严厉打击贿赂犯罪刑事政策之内涵，形成了以“机会遏制”及“严中从严”为并行主线的犯罪治理思路，为现代贿赂犯罪刑事政策更新提供了有益参考。

2.积极治理主义为丰富贿赂犯罪刑事责任原理注入了新内容

消极治理主义将贿赂犯罪限定为违反禁止性规范的积极行为，其犯罪化根据较为局限，积极治理主义则打破这一立法传统，创制出“法人管理者预防行贿失职型”行贿罪和怠于报告贿赂犯罪活动罪的真正不作为犯模式。真正不作为犯，是刑法分则明文规定了保证人与作为内容的犯罪。[21](p151)所谓保证人，是指具有作为义务的主体。在贿赂犯罪中设置真正不作为犯，更新了贿赂犯罪可责性原理，将违反特定预防义务和举报义务的不作为视为对公职廉洁性的侵害行为。就怠于报告贿赂犯罪活动罪而言，公务员基于特定的职务及法定身份要求，被赋予了确保公职人员群体廉洁性的“保证人”地位，对贿赂犯罪具有特别监督义务，不履行监督义务等同于纵容犯罪，侵害到公职行为的廉洁性。就法人管理者预防行贿失职型行贿罪而言，法人管理者对于预防企业成员为企业利益行贿具有保证人地位。预防贿赂是企业社会责任的重要内容。2004年《联合国全球契约》提出了“企业应反对各种形式的腐败，包括敲诈勒索和行贿受贿”。将预防行贿责任法定化和犯罪化，使企业管理者充分认识到预防责任所在，对落实企业社会责任、加强贿赂犯罪的源头治理，都是非常有必要的。基于相同立场，英国2010年《贿赂法》（Bribery Act 2010）也规定了类似的“商业组织预防贿赂失职罪”（Failure of Commercial Organization to Prevent Bribery），对商业组织疏于构建内部行贿预防制度而导致行贿行为发生的行为设定了刑事责任。[22](p.78)有所区别的是，英国立法规定的是法人犯罪，而匈牙利立法规定的是自然人犯罪，但无论如何，市场经济下行贿犯罪的实施主体多为经济组织，由于企业内部控制薄弱而导致行贿行为的发生，无异于在犯罪预防前置关口上放纵贿赂犯罪，管理者负有不可推卸的保证人责任，从积极预防角度，刑法有干预的必要性，这已经成为国际贿赂犯罪治理的新方向。综上，积极治理主义主张对贿赂犯罪衍生环节上具有保证人地位的主体赋予更为严厉的作为义务，积极拓展并丰富了贿赂犯罪刑事责任原理，代表了现代贿赂犯罪刑法立法构建提供了新的理论依据。

3.积极治理主义为创建一体化贿赂犯罪治理模式提供了新注释

“刑事一体化”理论认为，犯罪产生于社会矛盾，社会矛盾的原因又错综复杂，因此，犯罪问题的惩罚与矫正不单单是刑法自身的问题，必须着力于社会综合治理，加强“犯罪场”的控制无疑会起到事半功倍的效果。[23](p.1)实际上，在贿赂犯罪治理的刑法本体规范内也应当提倡“一体化”概念。贿赂犯罪的产生具有多重原因，除了行贿人逐利动机及受贿人贪欲因素之外，行为监控制度的缺乏、腐败文化环境的影响等都是推动贿赂犯罪发生的重要原因。尽管对于贿赂犯罪的刑事治理应当遵守刑法的谦抑性，严格控制犯罪化的范围，但若仅依靠对贿赂本体行为的刑法治理不能取得明显效果时，刑法就有必要积极介入“犯罪场域”，将事前治理、事中监控责任犯罪化，通过严控犯罪衍生环节的方式，提升对贿赂犯罪的治理效果。就此而言，积极治理主义本身吻合了“一体化”治理的理念，其所主张的“机会遏制”，合理延伸了前端预防空间与后端监控空间，形成源头治理、事中监控与事后严惩紧密集合的一体化“场域”，使得刑法治理具有了立体化、层次化与整体化的特征，最大限度地提升刑罚威慑效果及治理效益。

（二）匈牙利贿赂犯罪积极治理主义之借鉴

中国自1978年启动由计划经济向社会主义市场经济的转型以来，贿赂犯罪开始走出单纯的公共权力领域，开始向市场经济领域加剧蔓延，促使中国贿赂犯罪刑法立法进入调整与变动最为活跃的时期。从1979年刑法典颁布至今，贿赂犯罪刑法立法一直处于扩张状态，但经历了近十次的立法修正，犯罪治理效果并不理想，1997年后贿赂犯罪立案数量在总体上仍呈上升趋势，[24](p.124)中国贿赂犯罪刑法立法正站到改革与完善的十字路口。合理参考匈牙利贿赂犯罪的治理经验，确立积极治理主义理念，是实现贿赂犯罪刑法立法转型与突围的重要契机。对此，有必要从以下方面加以借鉴：

1.加强行贿犯罪刑法治理，构建“对称性”治理结构

目前中国贿赂犯罪刑法治理存在着严重的“非对称性”问题，如构成要件要素并非处于同等对向的关系、更重视对受贿罪的刑事追诉，等等。非对称性治理模式不符合源头治理之要求，难以实现对贿赂犯罪的长效治理，应在积极治理主义引导下及时修正。具体包括：一是基于行贿罪与受贿罪的对向关系，对两罪构成要件要素进行对应性调整，在删除受贿犯罪“为他人谋取利益”要素的前提下，删除行贿犯罪“谋取不正当利益”要素；二是在刑法典第388条之下增设“影响力行贿罪”，与利用影响力受贿罪相对应。

2.合理借鉴“囚徒困境”理论，设置“双边型”自首制度

扩大“囚徒困境”原理在贿赂犯罪立法设计中的积极作用，建构“双边型”特别自首制度，纠正“偏向型”治理结构，对此，有必要：一是取消行贿罪中“因被勒索给与国家工作人员或者其他从事公务的人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”之规定，将此种情况作为行贿罪的法定减轻情节；二是设置受贿犯罪特别自首制度，规定适当严于行贿罪特别自首的成立条件，通过法律“制造”贿赂者之间的冲突，同时，根据贿赂犯罪所侵害权力属性的具体情况，对贿赂犯罪特别自首人设置多梯级的宽赦类型。

3. 拓展刑法干预的犯罪场域，构建“一体化”的治理模式

中国历次贿赂犯罪立法修正均限于贿赂行为类型完善，缺乏对贿赂犯罪场域刑事控制的深入认识。尽管中国刑法第393条规定“单位行贿罪”，在单位行贿情形下，可对单位处以罚金并追究直接负责的主管人员或其他直接责任人员的刑事责任，但该罪仅是针对行贿行为，未涉及到行贿行为预防、监控的刑事责任问题。因此，有必要在积极治理主义的指导下，以有效遏制犯罪机会为目标，将防卫基点从行为环节向监管环节前置，延伸刑法干预场域，破解“环境性腐败共同体”，构建一体化的刑事治理模式。具体包括：一是适时增设预防行贿失职罪。在市场经济转型中，市场主体对于预防贿赂犯罪、创建廉洁的企业文化、维护市场竞争秩序具有特别义务，在对《公司法》、《反不正当竞争法》等前置法已规定市场主体反贿赂义务的前提下，应在行贿罪下增设预防行贿失职罪，将故意或过失构建单位行贿预防机制而导致单位成员为单位利益实施行贿的行为规定为犯罪，并根据罪过的不同，设置轻重有别的梯级刑罚处罚标准，同时规定单位也可以构成该罪。二是适时增设怠于报告贿赂罪。在《公务员法》增加国家工作人员对于贿赂犯罪的法定报告义务的前提下，应在受贿罪之下增设“怠于报告贿赂罪”，将国家工作人员在履行职务过程中获知他人贿赂犯罪事实而不报告的行为，情节严重的，规定为犯罪。

4.采取“严中从严”之策略，加重高级公职人员的刑事责任

近年来，贿赂犯罪大案、要案的增长速率与贿赂犯罪案件总量增长成正比，尤其是2013年以来，在中央加大反腐力度的情形下，高级别官员落马频繁出现，一方面说明了国家机构侦查能力的提升，另一方面也说明既有刑罚对于高级公职人员缺乏一般预防效果。基于此，可借鉴匈牙利经验，采取“严中从严”之策略，将高级公职人员身份增加规定为量刑身份，即将“高级公职人员受贿”及“向高级公职人员行贿”分别规定为受贿罪与行贿罪的法定加重情节。

四、结语

从1978年至今，匈牙利逐步构建了符合市场经济条件下贿赂犯罪治理规律的刑法立法体系。就规范本身而言，2012年新刑法典贿赂犯罪立法规定已经较为完善，但这样的规定是否能真正发挥长期效果，还取决于国内腐败治理体系的整体改善。根据2013年欧洲委员对匈牙利反腐败情况的考察，目前匈牙利腐败治理的主要问题集中在政党贿选、公共采购、公务员资产披露、信息获取及透明度、医疗部门的小额贿赂。2013年透明国际的问卷调查显示，被调查的匈牙利人有83％认为腐败是匈牙利的普遍问题（欧盟平均比例为76％）；有13％的被调查者认为曾被要求支付小额贿赂（欧盟平均比例为4％）；59％的被调查者认为腐败是他们所在公司在匈牙利从事商业活动的一个问题（欧盟平均比例是43％）。[25]在存在中间人或第三方的复杂的腐败链条中，如何提高相关机构的揭露与证明能力，将成为匈牙利继刑事立法完善之后面临的重要问题，需要由匈牙利国家审计署、检察机构、银行等相关部门在相关政策、制度、立法的作用下来共同解决。因此，进一步完善非刑事的贿赂治理措施将是未来匈牙利提升贿赂犯罪治理效果的新突破口。匈牙利遇到的问题，在中国贿赂犯罪治理实践中同样也普遍存在。参考匈牙利经验，中国在加强刑事治理的同时，也应同步加强贿赂犯罪综合治理机制的构建，如加强对公共采购领域的监管、制定《反商业贿赂法》和《犯罪收益收缴法》以加强对商业贿赂的打击及对贿赂犯罪收益的追缴、修正《合同法》和《招投标法》以强制性排除贿赂犯罪人参与公共合同的可能性、建立公务员资产公示制度、实现公共信息的透明化，等等。总之，贿赂犯罪本身属于一种机会犯罪，在市场经济下，加强以刑事法为核心的综合治理机制，有效减少犯罪机会，提高犯罪成本，是遏制此类犯罪的根本手段，在反腐体系构建中必须给予充分重视。

作者简介：钱小平，男，江苏扬州人，南京审计学院法学院副教授，法学博士，德国马克斯-普朗克国际刑法与外国刑法研究所访问学者。（南京 210017）

基金项目：本文系南京审计学院课题“中国与东欧国家贿赂犯罪治理比较研究”（ZXZX1303）；国家社会科学基金项目“经济刑法的立法边界问题研究”（项目编号:12BFX052）的阶段性成果。本文感谢德国马克斯-普朗克国际刑法与外国刑法研究提供的帮助，感谢匈牙利佩奇大学法学院Gal.Istvan副教授的帮助。

[①] 《十二表法》第九表第3条规定了受贿罪，“经长官委任的承审员或仲裁员，在执行职务中收受贿赂的，处死刑。”参见：周枏《罗马法原论》，商务印书馆1994 年版，第10－16页。

[②] 商朝《尹训》规定了“十愆”，即十种职务犯罪，受贿被明确规定为第三种职务犯罪。参见：宁汉林《中国刑法通史》（第4分册），辽宁大学出版社1989年版，第106页。

[③] 关于贿赂罪的立法形式，一直有两种立场：起源于罗马法的立场是，贿赂罪的保护法益是职务行为的不可收买性，起源于日耳曼的立场是，贿赂罪的保护法益是职务行为的纯洁性（或公正性）。根据前一立场，不管公务员所实施的职务行为是否正当合法，只要要求、约定或收受不正当的报酬，就构成贿赂罪；根据后一种立场，只有当公务员实施违法或不正当的职务行为，从而要求、约定或收受不正当的报酬时，才构成贿赂罪。从现在刑事立法来看，一般是将二者结合起来考虑，即以职务行为的不可收买性为基础，同时考虑职务行为的纯洁性。参见：张明楷《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第776-777页。

[④] 对于司法人员受贿，德国刑法典采用的是“加重型”立法模式。《德国刑法典》第331条第2款将司法人员受贿作为受贿犯罪的加重情节；第333条第2款将向司法人员行贿作为行贿罪的加重情节。

[⑤] 根据相关学者对1970-1980十年间的犯罪数据统计，经济犯罪数量为2943件，仅占同期全部犯罪总数的3％，其中贿赂犯罪仅109件，仅占经济犯罪的3％。参见：Imre A. Wiener, Economic Criminal Offences, Akademiai Kiado, Budapest, 1990, pp22-23.

[⑥] 在1989年东欧巨变后，因意识形态和制度体系的变化，先后有58部法律、11项宪法法院裁决涉及刑法典的修正，根据这些法律和宪法裁决，1978年刑法典中一半以上的刑法条文被修正。为彻底解决历次频繁修正带来的立法积弊，匈牙利从2002年即开始着手起草新刑法典，并于2012年颁布了新刑法典（Criminal Code 2012），该法典于2013年7月1日生效。参见：T.M.C Asser Institute, Country report for :Hungary，http://www.asser.nl/EAW/countryreports.aspx?country_id=97&chap=1，2014-7-10.

[⑦] 参见2001. évi CXXI. T?rvény（2001年第121项立法）。为有效限制刑法的不当适用，该立法修正案同时也规定：“对贿赂犯罪行为的近亲属，不应根据第1款的规定追究刑事责任。”

[⑧] 2001. évi CXXI. T?rvény.

[⑨] 参见《俄罗斯刑法典》第291条（附注）；《波兰刑法典》第229条第6款；《保加利亚刑法典》第306条；《斯洛文尼亚刑法典》262条第3款。

[⑩] 2012年匈牙利刑法典设置了三组具有对称性的贿赂犯罪规定，包括：第290条（向经济组织人员行贿罪）与第291条（经济组织人员受贿罪）、第293条（向公务人员行贿罪）与第294条（公务人员受贿罪）以及第295条（在司法或管理程序中行贿罪）与第296条（在司法或管理程序中受贿罪）。

[11] 根据《OECD公约》和《欧洲反腐公约》所要求，匈牙利在2001年第 CIV法案（“关于适用于法人的刑法措施”）中以较为原则化的方式规定了法人刑事责任。根据该法之规定，在自然人为法人利益而实施犯罪的前提下，对法人可以处以罚金，但却无明确具体的法人犯罪罪名。因此，这种责任更类似于行政责任，能否称为刑事责任，仍值得商榷。

[12] 两项国际公约均规定：缔约国应当采取必要措施确保商业组织首脑或其他在商业组织中有决定权或运营控制权的主体，为在其授权下第三人为商业组织利益而实施的行贿行为承担刑事责任。

[13] 根据2012年匈牙利新刑法典第293条行贿罪第4、5款之规定，“经济组织的负责人、受雇于或代表经营者并被授予经营控制或监督权的任何人，未能适当履行控制与监督义务，致使受雇于或代表经营者的人为了或代表经营者利益而实施了第1至3款所规定犯罪的，应承担刑事责任，依照第1款规定处罚。”“经济组织的负责人、受雇于或代表经营者并被授予经营控制或监督权的任何人过失实施了第4款规定之罪的，构成轻罪，处2年以下监禁刑。”

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