当前对中国制定《反垄断法》存在一场社会讨论。我认为，不厘定早期反垄断法中垄断的含义，我们难以把握反垄断法立法精神对垄断界定的边界，就会在反垄断案例变化多端的论证依据中，失去把握反垄断法限制的经济垄断的基本标准和原则。
1889年，加拿大颁布了《预防和制止限制贸易之联合行为的法律》，这是现代社会第一部专门的反垄断法。但是这步法律没有被有效实施，影响也不大。现代反垄断法起源于美国。美国的反垄断法称为反托拉斯法，1890年，美国通过《谢尔曼法》（Sherman Act），成为世界各国反垄断立法借鉴的重要文献，被称为反垄断法的起源。以1890年《谢尔曼法》、1914年《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》三个法律为基础，后经若干单行法和大量判例修改并不断完善，形成了今天庞大的反托拉斯法体系。
美国《谢尔曼法》诞生的历史、法律对垄断的界定及其法律通过后的实施效果，是我们回顾和参悟这部反垄断母法的三个角度。
一、《谢尔曼法》诞生的历史：体现了美国社会对经济权力集中和膨胀的政治担心
美国通过《谢尔曼法》的时期，正是经济高速增长、市场急剧扩大、全国铁路交通路网初步形成、制造业企业规模迅速扩张的时期。这是一个市场范围扩张、市场需求增长、企业效率提高的经济发展的工业化和城市化发展的黄金时期。经济高速增长引起美国经济社会一系列新的变化：（1）铁路的扩张，一方面促进了对西部边疆的经济延伸，带动了对西部丰富自然资源的开发，另一方面将商品的地方市场扩张为全国性市场。（2）高效率的大企业的生产成本降低，将缺乏效率的小企业赶出市场或者予以收购。小企业面临大企业的倾轧，市场生存艰难，市场的集中化趋势加重。（3）工业化和城市化造成了工业生产中劳资关系的矛盾加深和生活状况的恶化。企业管理人员随意削减工资，都市生活环境变得肮脏拥挤。（4）对广大移民来说，一方面涌入新大陆淘金的移民数量增多，导致工业劳动力数量和城市人口急剧膨胀。另一方面，大企业的迅猛发展和高效率经营特点，压缩了移民投资小企业的利润空间。（5）农民发起了格兰其运动保护自己的利益，反对大企业的剥夺。格兰其（正式的名称为“农业保护社”）是1867年成立的美国全国性保护农民利益的田庄农民秘密组织。最初这个组织的目的是促进成员的社交和教育活动，后来成为代表农民利益进行有组织政治行动的组织。格兰其运动的斗争内容涉及保护农民免受铁路所有者的运费压榨，土地投机者的土地兼并盘剥、大工业制造商的低价收购等剥削等。铁路网的建设方便了运输，但是铁路经营者收取过高的运费，压榨农民，引起了农民的不满。1867年，前农业部官员奥利弗•赫德森•凯利在明尼苏达州发起了反对铁路运输过高运费的格兰其运动。格兰其与铁路所有者就运输价格谈判斗争，为农产品运费降价，成功地通过了标志公用事业管制开端的对铁路的货运和客运收费进行管制的州法律，因此在美国中西部地区有很大影响。由于耕地的扩大和生产效率的提高，农产品供给大大超过需求的增加，农产品价格暴跌。美国农民对市场状况的不满，自然转移到对大企业为主的新兴资本的政治厌恶上。格兰其运动的“政治要求是坚决地反对垄断，除了铁路改革的要求外，他们还强烈要求制定反垄断的立法，开征个人所得税。”(查理斯•R•吉斯特，《美国垄断史——帝国的缔造者和他们的敌人》，经济科学出版社2004年版，第10－11页。)
通过以上对美国十九世纪最后十年间经济和社会状况的急剧变化的描述，我们可以看出两种趋势：一种趋势是大公司、大商人、大的铁路所有者等大的经济组织在社会的迅速扩张和崛起。另一种趋势是，农民、小企业主惨淡经营，饱受大企业和垄断性质的公用事业的价格讹诈。但是，美国是一个崇尚自由主义的移民国家，美国式的“联合自由”强调对竞争过程的保护，强调对竞争者数目的适当维护。分权和民主是美国社会的基本政治理念。所以，伴随着经济的高速增长，美国产生了通过反垄断法律来限制大公司和托拉斯发展的社会需要。
人民党主义运动正是这种历史背景下的产物，它推动了对大企业限制的法律的出台。在格兰其运动的推动下，农民和小企业主的弱势地位在政治上得到同情。保护农民利益的格兰其运动，也进一步转变为通过限制大企业经济权力来限制大企业日益扩张的政治影响的人民党主义。“人民党主义试图扯平差距。它把促进多数人的自利和控制少数人在政治经济上的成功这两项政治议题结合起来。它主张道义至高无上。”(小贾尔斯•伯吉斯，《管制和反垄断经济学》，上海财经大学出版社2003年版，第9页) 1887年，在人民党主义的推动下，国会创立了州际商业委员会，实现对铁路运输价格的公用管制，限制铁路所有者对农产品运输的价格歧视行为。这标志着美国联邦政府反垄断的开始。两年后《谢尔曼法》通过。
二、《谢尔曼法》形式上采用了英国习惯法，内容上体现了经济自由理念的美国式特点。
《谢尔曼法》第一条规定：任何限制州际或对外贸易或商业的合同、以托拉斯或其他形式进行的联合或共谋，均为非法。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。第二条规定：任何人，如果垄断或意图垄断或与他人联合或共谋垄断州际或对外贸易或商业，均视为犯有重罪。第一条是对限制贸易宣布为非法，第二条是阻止垄断意图。
说《谢尔曼法》形式上借用了英国习惯法，是因为两方面理由：一是在条款内容涉及对象上，英国习惯法针对限制贸易的合同与垄断行为，而《谢尔曼法》的两条恰好对应这两项内容。二是在判定合同的合法与非法的方法上，都包含对合同中限制性内容进行动机和效果的综合评价的理念和程序。对保证合同遵守、执行的限制性条款，因其对合法的商业交易起辅助作用，才受法律保护。这种合理的限制与非合理限制的判断方法的继承，也体现了《谢尔曼法》与英国习惯法的渊源。
从15世纪初开始，习惯法就分为合法的契约和非法的契约。一项合同确定买卖双方的关系，总具有排斥其他交易者的内容。包含对贸易限制的条件的合同，是否是非法？要区别其限制动机和效果。从合同履行的效果来看，有的排斥是合理的，有的排斥是不合理的。习惯法保护那些合理的限制的实质，是保护合同缔结双方交易的权利不受损害（包括不受对方损害和不受第三方损害两方面），是保护缔约双方独立行动的自由。
英国的法律支持自由放任原则，因而对交易双方签订合同中的限制贸易不会追究。这体现了弗里德曼的欧洲大陆式的“竞争自由”。但在美国，习惯法支持的是独立行动的自由。因此，在内容上，《谢尔曼法》要管制的是大企业的市场势力，是一部反托拉斯法（虽然托拉斯反映了美国资本主义发展的需要，该法通过后也在很长时期内未予施行）。
但是，在实质内容上，《谢尔曼法》与英国习惯法有不同：在限制性合同方面，虽接纳了合理原则，但对限制性合同的法律态度严格于英国习惯法；在垄断性行为方面，则明确采取禁止态度。
第一条该法第一条断定只要是限制贸易的合同，都会被宣布为非法，宣扬的是众多竞争者参与而不仅仅是一个竞争者参与竞争的“联合自由”。除非限制性内容对合法的商业交易起辅助作用。所以说，在对包含限制性内容的合同的态度上，英国的习惯法采取了“松的”、“宽的”动机效果判定，体现自由放任特点。美国《谢尔曼法》只是在对合同的合理与非法判定方法上，采取了习惯法的原则，继承了英国的习惯法传统。但其立法精神体现了美国“联合自由”特征，采用的是“严的”、“窄的”动机效果判定尺度。
关于第二条对垄断的法律判定。在英国习惯法里，没有对私人垄断的法律保护。合法的垄断都是政府授权的（包括专利垄断和公用事业垄断）。垄断只有政府授权这一种来源。美国《谢尔曼法》第二条则明确表明对私人垄断和垄断意图的法律禁止态度，而且采取了比第一条“非法”判定更严厉的“重罪”的判定。《谢尔曼法》第二条限制的对象直接针对私人竞争市场，就是为限制来势汹汹的工业化、城市化浪潮中的大企业的经济势力，保护一个众多参与者构成的竞争性市场。因为只有这种竞争者数目众多的市场，才能保护所有竞争者的利益，才符合美国人的联合自由竞争理念。所以，《谢尔曼法》只是形式上对英国习惯法传统的继承。理查德•A•波斯纳这样评价《谢尔曼法》予英国习惯法（即普通法）的表面亲密，实则无甚关联的关系：“垄断和限制贸易的普通法有一堆混杂的目标，它们跟竞争和效率基本上无关，有时候还格格不入。这些目标包括确认议会地位高于女王，禁止人们签订不谨慎的合同、阻挠联合以及限制货物分销中的竞争。虽然普通法也拒绝强制执行从经济学意义上看是垄断性的合同，但除此之外看不出有什么一致的反托拉斯政策。”“谢尔曼法的起草者借用了普通法的术语，但是并没有打算把有关竞争和垄断的普通法法典化。”（理查德•A•波斯纳，《反托拉斯法》（第二版），中国政法大学出版社2003年版，第37－38页。）
三、从《谢尔曼法》的早期实施观测其反垄断重点及其管制倾向。
正是因为《谢尔曼法》与英国习惯法的继承发展渊源，所以早期反垄断的重点和法律实施都受到习惯法传统的影响。
早期反垄断的重点，就是限制性合同和私人垄断行为。但是，对限制性的解释，法院采取了英国式的宽松的解释。对私人垄断也局限在卡特尔等横向的限制竞争行为，不把控股公司纳入私人垄断范畴。最高法院对1897年的“跨密苏里协会案”中控制全国98％糖业生产的糖业托拉斯，作出了不适用《谢尔曼法》的判决。
《谢尔曼法》在经济自由的追求热潮中诞生，但是在它产生后八年间，美国法院对《谢尔曼法》的适用，采取了谨慎态度，《谢尔曼法》并没有实施过。似乎对大企业经济集中的担心，只是表达了社会各个阶层对市场急剧扩张、厂商规模越来越大的政治影响的恐惧心理。待这股风过后，企业竞争仍是在一个自由的空间任其展开。唯一由最高法院受理的反垄断案是1895年的奈特糖业托拉斯案。法院以不涉及洲际贸易，不适用于控股公司为由，作出了不适用《谢尔曼法》的判决。
由于《谢尔曼法》第二条的重点式横向限制竞争行为，所以反垄断法制定后，企业通过兼并实现规模扩张，反垄断法并没有起到遏制大企业经济势力的作用。直到1901年罗斯福就任总统前，《谢尔曼法》并不禁止控股公司，企业之间的兼并也不受法律约束。在1898年至1902年间，共有1800个公司在并购中消失，市场集中程度没有因为《谢尔曼法》的颁布和宣示收到影响，而是继续扩大。
该文摘要刊于《法人》2006年第8期，作者授权天益网络首发。
