作为“社会中间层主体”，行业协会是政府和经营主体之间的桥梁和纽带，是完善社会主义市场经济体制进程中不可或缺的社会组织。行业协会依据《反垄断法》加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争、合规经营，可以有效维护市场竞争秩序，提高反垄断法的实施效果。行业协会通过发挥自律、服务、协调等功能，也能够成为政府监管的补充力量，特定情况下经法律、法规授权，还会直接履行某些管理公共事务的职能。然而，行业协会所具有的会员同业性、互益性等特点，决定了其作为一种独立的社会组织，在追求行业利益最大化的过程中可能与反垄断法的价值目标发生冲突。例如，行业协会容易为会员从事限制竞争行为提供便利，或者成为会员之间交流竞争性敏感信息的重要渠道。
我国《反垄断法》自2008年实施以来，在引导和规范行业协会更好地发挥自律职能、预防和制止行业协会参与垄断行为方面发挥了重要作用。不过，随着我国经济迅速发展，经营者的市场行为与竞争方式日趋复杂，行业协会的自律活动也处在不断变动之中，有些行业协会的反垄断法意识存在不足或者对反垄断法的理解存在偏差。《反垄断法》的相关制度在面对行业协会时可能也呈现出规则不够细致、引导有所不足等问题。为了更好地引导与促进行业协会合法与有效自律，需要立足行业协会参与垄断行为的现实表现，挖掘行业协会参与垄断行为的深层原因，再从规则完善与竞争倡导等方面，提出预防和制止行业协会参与垄断行为的综合策略。
一、行业协会参与垄断行为的现实表现
根据公开资料，自《反垄断法》2008年实施以来，我国已经处理了70件左右涉及行业协会的垄断案件，其中行政执法案件50多件①，诉讼案件20件左右。②从这些案件来看，当前我国行业协会主要以下列三种方式参与垄断行为：
第一，行业协会参与垄断行为以组织会员达成横向垄断协议为主要表现形式。《反垄断法》第21条明确禁止行业协会组织本行业的经营者从事垄断协议行为，这正是实践中行业协会参与垄断行为的最主要表现。我国反垄断执法机构目前尚未处理过行业协会滥用市场支配地位或者实施其他垄断行为的案件，涉及行业协会的50多起反垄断执法案件均为垄断协议案件，且只有一起案件涉及纵向垄断协议③，其他案件的涉案行为均为横向垄断协议。我国《反垄断法》第17条规定了五种典型的横向垄断协议类型，从涉案频率看，50多件行政执法案件中，有32件案件(约60%)涉及行业协会组织会员达成“固定或者变更商品价格”的垄断协议，其次是分割市场协议(约25%)，然后是联合抵制交易和限制数量协议。还有部分案件中，行业协会同时组织会员达成多个垄断协议。例如，2021年7月江西省市场监督管理局处理的“丰城市预拌混凝土协会及其会员企业垄断协议案”，就同时涉及“固定或者变更商品价格”“限制商品的生产数量或者销售数量”“分割销售市场或者原材料采购市场”“联合抵制交易”这四种横向垄断协议类型；④2022年9月浙江省市场监督管理局处理的“浙江省民用爆破器材行业协会组织会员企业达成并实施垄断协议案”，也同时涉及“固定或者变更商品价格”“限制商品的生产数量或者销售数量”“联合抵制交易”这三类横向垄断协议以及“固定向第三人转售商品的价格”的纵向垄断协议。⑤
第二，行业协会本身也从事经营活动时，便获得了经营者身份，这时其可能直接作为垄断行为的当事人而与他人达成垄断协议或者实施滥用市场支配地位行为。实践中，行业协会除了作为“行业管理者”组织本行业的经营者达成垄断协议外，还可能以经营者的身份与具有竞争关系的经营者或者交易相对人直接达成垄断协议。这种情形虽然不常见，但2023年北京市市场监督管理局处理的“北京市围棋协会组织会员单位达成并实施垄断协议案”已经涉及行业协会的经营者身份。本案涉及五家行业协会：北京市围棋协会是垄断协议的组织者，而被组织的会员单位也包括四家行业协会，即北京市丰台区围棋协会、北京市东城区棋牌运动协会、北京市怀柔区围棋协会、北京市房山区棋牌智力运动协会——这四家行业协会直接被反垄断执法机构认定为“具有竞争关系的经营者”。此外，当行业协会以经营者的身份在相关市场具有市场支配地位时，也可能会滥用这种地位。虽然目前反垄断执法机构尚未处理过行业协会涉嫌滥用市场支配地位的案件，但司法实践中已出现法院认定特定领域行业协会具有市场支配地位的情形，这主要指“中国音像著作权集体管理协会”在多起案件中，被法院认定在KTV音像作品著作权使用许可市场上具有支配地位，并实施了超高定价、拒绝交易或附加不合理的交易条件等滥用行为。⑥
第三，部分行业协会还有可能参与到滥用行政权力排除、限制竞争行为之中。行业协会虽然自身不拥有行政权力，但经法律、法规授权后可获得公共事务管理职能，进而可能实施滥用行政权力排除、限制竞争行为。例如，在“广东省粤超公司诉广东省足协和珠超公司垄断案”中，广东省足协就被指控属于法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。⑦此外，基于历史原因，我国行业协会与行政机关的关系密切⑧，而行业协会与行政机关的脱钩改革还不甚彻底，这也使得部分行业协会可能会成为滥用行政权力排除、限制竞争行为的辅助者，例如，基于行政机关的要求或者与行政机关一道实施排除、限制竞争行为。这些行为包括但不限于：一是行政机关将行政职权或者行政事项交由、委托行业协会行使；二是行政机关将已取消的行政许可等行政事项转由行业协会实施；三是行政机关要求行业协会制定行业统一价格、发布行业自律价格意见等含有排除、限制竞争内容的文件；四是行业协会可能与行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以联合发布规定、办法、决定、公告、通知、意见、会议纪要等形式，或者其他方式，共同实施排除、限制竞争行为。
二、行业协会参与垄断行为的主要成因
我国行业协会参与垄断行为之所以较为普遍，既有行业协会自身原因，也有行政体制和行业协会所处环境的外部原因。
(一)行业协会总体上合规意识不足
我国《反垄断法》实施十多年来，影响力越来越大，大多市场主体对反垄断法较为重视，也主动开展反垄断合规工作，但仍有很多市场主体对反垄断法不了解。较多行业协会参与垄断行为时，主观上并不知道自身已经涉嫌违反了《反垄断法》，还以为在正常履行行业管理职能，甚至认为其行为目的在于维护本行业的竞争秩序。在前述50余起行政执法案件中，大多行业协会在发布自律意见等决议、通知时，都冠以“维护市场秩序”“避免恶性竞争”“保障成员权益”等名义，并没有意识到是在实施垄断行为。例如，在2019年7月作出处罚决定的“巴林左旗餐饮行业商会垄断案”中，当事人就是基于“降低会员单位的原材料采购成本，保障原材料质量安全”的目的而对啤酒、白酒、粮油、肉、调味料等部分餐饮服务用量较大的商品实行“捆绑式招标采购”制度。⑨再如，在“四川省水泥协会垄断案”中，当事人以“扭转水泥市场价格下滑、实现行业扭亏”为由组织本行业的水泥企业达成了垄断协议。⑩
正因为缺乏对反垄断法的认识和理解，部分行业协会甚至以公开方式参与垄断行为。一般情况下，垄断协议案件的当事人会设法隐藏自身的垄断行为，从而规避监管机关的处罚，而我国行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议时却往往通过公开方式进行，甚至事后通过媒体公开宣传报道。这种现象在我国实践中非常普遍。例如，2023年7月，在第13届中国汽车论坛上，主办方“中国汽车工业协会”携手16家车企联合签署了《汽车行业维护公平竞争市场秩序承诺书》，其中就包含“不以非正常价格扰乱市场公平竞争秩序”的内容。
(二)行业协会内部缺乏有效的制约机制
行业协会虽然在名义上代表的是行业利益，但日常管理活动往往由少数大企业控制。行业协会的场所、经费等通常由大企业提供，并由此形成对大企业的依赖甚至附属关系。(11)如果行业协会内部没有制定能够有效约束协会及部分会员的行为准则，某些大企业就容易利用其在协会中的主导地位，发布一些排除、限制竞争的决定供全体会员企业遵守。
当行业协会以发布决议的方式组织本行业经营者达成垄断协议时，该协议与经营者直接达成的垄断协议之间存在着一个明显区别：经营者直接达成的垄断协议一般以自愿为基础，反映了这些经营者的共同意愿，体现为一致同意；而行业协会的决议通常不以全体会员同意为必要条件，只需要多数会员通过即可，某些决议根据章程甚至可以由协会的决策机构直接作出。这时，行业协会通过的垄断协议表面看是全体会员的共同意见，实际上可能只代表部分会员或某些大企业的意志。这意味着，行业协会的不同会员在垄断协议达成中所起的作用不同。小企业在行业协会中表达自身意愿及利益诉求的能力容易受到大企业的压制，而行业协会内部往往缺乏对大企业的制约手段。这就使得行业协会容易沦为大企业控制小企业的工具，成为便利大企业达成垄断协议的平台。
在市场上，更倾向于达成垄断协议的，基本都是行业内规模较大的企业，因为小企业即便达成垄断协议也没有意义(无法实施或无法带来提高价格的效果)。一般来说，垄断协议的参加者数量越多，成效越明显，协议越牢固。因此，大企业热衷于通过行业协会来达成垄断协议，甚至为了达成垄断协议而专门成立行业协会。例如，在2021年查处的“丰城市预拌混凝土协会及其会员企业垄断协议案”中，涉案企业一开始以“自律小组”的方式共同实施固定及变更混凝土价格、限制商品生产数量、分割销售市场、联合抵制交易等垄断行为，而丰城市预拌混凝土协会获得社会团体登记注册后，便取代原“自律小组”继续实施垄断行为。(12)再如，在浙江省市场监督管理局2023年7月处理的“杭州市21家混凝土生产企业达成并实施垄断协议案”中，涉案企业就专门成立了“萧山混凝土协会”，“利用商品混凝土对供货时间、运输半径等的特殊要求，联合全区的商品混凝土生产企业，达到避免竞争、协同涨价、分配市场等目的”。(13)另外，在2014年查处的“上虞市混凝土协会划分市场案”中，涉案企业也是一边讨论达成划分市场的垄断协议，一边筹办成立上虞市混凝土协会，而成立协会的目的就是为了方便垄断协议的达成与实施。(14)
(三)行业协会具有独特的行业属性与地域属性
我国行业协会的设置具有类似行政机关的特点，一个地域一个行业往往只有一个协会，形成了“一地一业一会”的独特体制。这种独特的行业属性与地域属性使得在同一个地域，几乎所有的同业竞争者都是同一行业协会的成员。这一方面便利行业协会对本行业绝大多数甚至所有竞争者行使管理职能，组织本行业经营者达成垄断协议；另一方面，如此众多的竞争者加入同一行业协会，客观上也大大增加了它们之间达成垄断协议的可能性。
我国行业协会的设置模式，一直具有效仿国家机关的历史渊源。尽管从理论上看，行业协会是一种自治性社会团体，由经营者自发成立，但从历史角度看，我国有很多行业协会是通过体制内途径生成的，即通过分解和剥离原行业主管部门的部分职能，自上而下成立某个行业协会；还有些行业协会虽然由企业自主组建，但源自政府的倡导和推动，政府也会给予这类行业协会较多支持。这种由政府主导或推动的历史渊源，使得效仿行政机关设置行业协会成为比较常见的模式。
另外，《社会团体登记管理条例》中的相关规定也促成了我国行业协会的独特体制。行业协会作为社会团体的一种，其设立需满足《社会团体登记管理条例》的要求。1989年发布的《社会团体登记管理条例》第16条曾明确规定，“在同一行政区域内不得重复成立相同或者相似的社会团体”。当前施行的《社会团体登记管理条例》是1998年重新颁布、2016年修订的版本，虽然原条例第16条的禁止性规定被删除了，但新条例第13条仍旧规定了登记管理机关不予登记的一些情形，其中第二项便是“在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的”。(15)
(四)行业协会的自我定位不清、职能错位
行业协会的主要目标是维护行业利益，为此，行业协会需要履行一定的管理职能，但作为行业内管理者，行业协会的管理只是一种“内部管理”，与政府管理具有本质区别。一方面，行业协会的管理对象仅限于协会会员，不能对行业外第三人施加影响；另一方面，行业协会的法律性质是社会团体，其管理职能不具备政府管理的公权力属性，在本应由政府管理的领域内，行业协会不能越俎代庖，在不存在政府管理的领域，行业协会更不能擅自设定管理措施。从实践看，我国当前不少行业协会在履行行业管理职能时，偏离了“内部管理”的属性，混淆了行业协会的管理与政府管理，错误地将自身定位为类似政府的地位，事实上行使着类似政府的职能，从而限制了市场竞争。这在实践中主要有两种表现：
第一，在政府退出监管的领域，行业协会仍行使着监管权。行业协会职能错位较为明显的一个领域，是政府指导价转市场调节价的领域，特别在早期阶段。例如，在机动车检测费用上，我国一度实行政府指导价制度，但近年来各地陆续放开机动车检测收费标准，原本实施的政府指导价转为市场调节价。但是一些机动车检测公司不习惯由市场竞争形成价格的机制，仍希望通过人为手段来提高检测价格。我国近年来爆发了多起机动车检测公司合谋提高检测价格的案例，既有检测公司直接达成垄断协议的情况，也有借助行业协会的组织行为达成垄断协议的实例。
例如，2015年11月，陕西省放开机动车检测收费标准，由政府指导价转为市场调节价。之后，陕西省机动车辆检测协会西安分会组织西安、商洛、杨凌三个地区31家机动车检测机构，串谋大幅提高检测收费标准。(16)再如，2017年9月，广东省发改委发布《关于取消、下放和委托管理一批行政审批事项的通知》，称经广东省人民政府同意，决定取消、下放和委托管理一批行政审批事项，其中第24项“机动车安全技术检验收费”实行“取消定价，放开市场调节”。之后，广东省惠州市机动车检测协会即制定《关于预防和打击机动车检测行业恶性竞争工作方案》和《惠州市机动车检测行业协会会员公约》，设定了惠州市机动车检验费的统一收费标准及涨价实施时间。(17)
2021年1月公布的“海南省消防协会及21家会员单位达成并实施垄断协议案”也反映了部分行业协会存在定位不清、职能错位、试图代行政府职能的问题。海南省市场监督管理局行政处罚决定书披露，2015年，海南省消防总队向物价部门提出制定行业标准价格的申请，物价部门明确答复检测行业属于竞争行业，应由市场自由定价，但经查阅资料，消防协会仍制定了行业标准价格，并要求相关会员单位遵照执行。(18)
在上述案件中，政府指导价转市场调节价改革过程中，此前由政府行使的定价权被放归给了市场，而行业协会实施的一系列统一定价行为，明显超越了行业协会的定位与职能，事实上取代了在该领域此前政府的位置，使得产品定价重新回到了类似“政府指导价”的状态，极大地限制了市场竞争。
第二，行业协会热衷于参与政府管理活动，在与政府合作过程中容易诱发垄断行为。一些行业协会经法律、法规授权，本身就具有部分管理公共事务的职能，从而可能成为行政性垄断的实施者；还有部分行业协会虽然不具有行政权，但在形成过程中有着行政力量的推动，甚至一些行业协会直接从行政机关中剥离而来，因而它们也较容易参与政府活动，事实上与行政机关一道共同行使某些行政权。2015年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》，2019年国家发展和改革委员会联合其他九个部门共同发布《关于全面推开行业协会商会与行政机关脱钩改革的实施意见》(发改体改[2019]1063号)，明确要求行政机关与行业协会机构分离、职能分离、资产财务分离、人员管理分离、党建外事等事项分离。这也从一个侧面反映了我国的行业协会与行政机关“挂钩”的现象比较严重。总的来说，我国行业协会与政府关系密切，不少行业协会热衷于参与政府管理活动，政府也常将部分管理职能交由行业协会履行，在此过程中很容易诱发一些垄断行为。
具体来说，在与政府合作过程中，行业协会可能在两种情况下涉嫌从事垄断行为。一是行业协会可能基于政府要求而从事某些管理行为，但管理的内容或方式涉嫌垄断。四川省发改委2015年2月作出处罚决定的“资阳道路运输协会垄断案”就是如此。本案缘起四川省资阳市交通局公路运输管理处2011年12月21日印发《资阳市实行营运车辆二级维护信息化监督平台的实施方案》，其中包含以下内容：“市道协(即本案当事人)负责组织调研全市汽车二级维护收费标准，并制定行业自律办法”，“由市道路运输协会牵头，组织维修专委会和维修经营者代表，根据维修市场的经营状况，对二级维护价格进行论证，制定统一价格”。据此，资阳市道路运输协会经多次调研、座谈，组织资阳市31家一、二类机动车维修经营者代表讨论通过了《资阳市汽车二级维护工时定额最低收费标准》和《资阳市营运车辆二级维护企业自律公约》，固定了客车、货车两大类别各七类车型工时费最低收费标准，并约定“严格按照统一收费标准收取维护费，不许任意提高或降低标准收费”。(19)二是政府可能会联合行业协会发布文件，文件中包含限制竞争的内容。这实际上属于行政性垄断和经济性垄断的混合：对于案涉行政机关的行为，可定性为滥用行政权力排除、限制竞争；而行业协会的行为，则可能被定性为组织经营者达成垄断协议。安徽省市场监督管理局2020年12月作出处罚决定的“亳州市保险行业协会垄断案”就是如此。该案涉及的垄断行为主要是多个行政机关和亳州市保险行业协会共同发布文件，指定了两家保险公司为亳州市安全生产责任保险项目的承保人并设定了保费标准。(20)
三、行业协会参与垄断行为的分类规制
我国《反垄断法》明确禁止行业协会“组织”本行业的经营者从事垄断协议行为，这是基于行业协会参与垄断行为的实践表现而做出的针对性规定，但随着反垄断法实施的不断深入，行业协会也可能会以更隐蔽方式或其他手段参与垄断行为，因此，预防和制止行业协会参与垄断行为需要确立分类规制的方案，以“组织”垄断协议为重点，兼顾其他方式或手段。
(一)重点关注行业协会“组织”垄断协议的行为
尽管行业协会可能以多种方式和身份参与垄断行为，但行业协会的最主要功能是行业管理；其社会团体的性质定位也决定，组织本行业经营者达成垄断协议是行业协会最有可能限制竞争的地方。我国《反垄断法》目前主要禁止行业协会的“组织”行为。不过，针对什么是“组织”、有哪些“组织”方式、“组织”的结果是什么等问题，现行法规定尚不够明确，还需要进一步解释和细化。这也构成了未来规则完善的基本方向。对此，有必要坚守以下几点：
第一，“组织”行为本身没有改变垄断协议的外在形式。我国《反垄断法》规定的垄断协议有三种外在形式：协议、决定和其他协同行为。其中，第二种形式即“决定”，主要就是指行业协会直接发布限制竞争的各种文件。这三种形式并列，容易让人理解为行业协会组织本行业经营者达成的垄断协议，主要就是“决定”。这种理解并不准确。行业协会组织本行业经营者达成的垄断协议，完全可能覆盖这三种形式。(21)“协议”形式表现为，在行业协会的组织下，会员直接达成了含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等；“决定”形式表现为，行业协会制定、发布供会员遵守的章程、规则、决定、通知、标准等；“其他协同行为”则表现为，在行业协会的组织下，会员之间虽未明确订立协议或决定，但实质上存在协调一致的行为。
第二，行业协会既可能组织横向垄断协议，也可能组织纵向垄断协议。从我国当前的执法实践看，行业协会组织本行业经营者达成的垄断协议主要是横向垄断协议，仅2022年9月浙江省市场监督管理局处罚的“浙江省民用爆破器材行业协会组织会员企业达成并实施垄断协议案”涉及纵向垄断协议。(22)其实，行业协会完全有可能组织本行业经营者达成、实施纵向垄断协议，例如，行业协会发布自律意见，要求本行业经营者固定或限制最低转售价格。这种情况主要发生在行业协会的会员主要是生产者，或者既有生产者也有销售者的情形之下。早在执法机构处罚浙江省民用爆破器材行业协会之前，我国实践中就已出现了相关案件，即曾经出现的“图书限折令”。这主要指，2010年1月8日，中国出版工作者协会、中国书刊发行业协会和中国新华书店协会共同发布《图书公平交易规则》，其中规定，新版图书出版1年内，进入零售市场须按图书定价销售；特殊情况可优惠促销，但不得低于定价85%。“图书限折令”出台后引发了各方争论，并被指责涉嫌价格垄断，当时的反垄断执法机构国家发改委也曾就此约谈相关协会负责人。2010年9月1日，三家协会发布了修改后的《图书交易规则》，删去了其中争议较大的“限折”条款。
第三，行业协会既可能组织垄断协议的达成，也可能组织垄断协议的实施。我国《反垄断法》规定垄断协议时，区分了“达成”和“实施”两种行为，按照第17条和第18条的表述，经营者只要“达成”垄断协议即属违法，而根据第56条，“达成并实施”垄断协议需要承担更重的法律责任。不过，在规定行业协会的“组织”行为时，《反垄断法》第21条的表述是，行业协会不得组织本行业的经营者“从事”垄断协议行为。理解这里的“从事”，需要坚持广义的观点，即“从事”包括“达成”和“实施”。这样一来，行业协会的“组织”行为既包括组织经营者达成垄断协议，也包括组织经营者实施垄断协议。
行业协会的组织“实施”行为，主要是指经营者未经行业协会的组织就已经达成了垄断协议，但行业协会积极促成垄断协议的有效实施。实践中，行业协会可能会采取各种方式组织垄断协议的实施。例如，采取没收保证金、限制会员权益、取消会员资格、通报批评等惩戒措施，强迫或变相强迫经营者实施垄断协议；采取将垄断协议实施情况与会员奖优评先挂钩等激励措施，引导经营者实施垄断协议；采取搭建平台、设立专班、建立协调机制等保障措施，为经营者实施垄断协议提供便利性条件；行业协会自身或者通过第三方机构对会员实施垄断协议情况进行监督监测。
不过，将《反垄断法》第21条的“组织”，解释为包括组织垄断协议的“实施”，又会面临与法律责任制度的冲突。《反垄断法》第56条在规定行业协会的法律责任时，仅涉及行业协会组织经营者“达成”垄断协议的情形。《反垄断法》第56条第4款的规定是，“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，由反垄断执法机构责令改正，可以处三百万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。未来需要将本款改造为“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成或者实施垄断协议的……”。
第四，进一步扩大行业协会“组织”行为的范围，明确提示一些高风险行为。行业协会直接“组织”本行业经营者达成或实施垄断协议的行为是反垄断法明确禁止的，类似于“红灯”。实践中行业协会还可能从事一些具有较高反垄断法风险的行为——如果严格比照反垄断法的规定，这些行为未必能被直接认定为违法，但只要稍微突破边界，就会涉嫌违法，因此类似于“黄灯”。针对这些行为，行业协会应当尽量避免从事。配套规章或指南可以对这些具有较高反垄断法风险的行为予以提示，并表明立场倾向性。具体来说，行业协会应当尽力避免从事各种有可能为经营者达成垄断协议提供便利的行为。例如，通过收集、交换、讨论、通报竞争性敏感信息等方式，为经营者达成垄断协议提供便利性条件；发布行业内指导价、基准价、参考价、推荐价等具有强烈引导性的价格，或者制定供会员参考的价格计算公式；发布不实或者夸大的成本趋势、供求状况等市场行情信息，推动本行业的经营者共同提高商品价格或者达成相关垄断协议；对经营者从事违反《反垄断法》的行为予以正面宣传，引导本行业的经营者效仿。
(二)明确行业协会参与垄断行为的多重身份
我国《反垄断法》关于行业协会的规定主要就两条：第14条从正面规定“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，合规经营，维护市场竞争秩序”；第21条从反面规定行业协会不得组织本行业的经营者从事垄断协议行为。这两条的着眼点都是行业协会的“行业管理者”身份。当行业协会在行使行业管理职能并组织本行业经营者达成垄断协议时，行业协会只是垄断协议的“组织者”而非协议方，但实践中行业协会还可能具有另两种身份。(23)
第一，经营者。行业协会的经营者身份较容易被忽视。在实践中，行业协会完全有可能直接从事经营活动，这时其身份便是经营者。例如，行业协会可以向其会员或者会员外的其他主体提供各种有偿服务，如咨询、培训、信用评价、展览等，或者有偿提供协会创办的报刊、出版物以及其他商品。在从事这些活动时，行业协会作为经营者，可以以当事人的身份直接实施垄断行为，如达成垄断协议、在特定领域滥用市场支配地位等。2023年北京市市场监督管理局处理的“北京市围棋协会组织会员单位达成并实施垄断协议案”，是我国第一起直接将行业协会作为经营者予以处罚的反垄断行政执法案件。
其实早在本案之前，我国反垄断执法实践中已经涉及行业协会从事经营活动的情形，但行业协会并未被作为垄断协议的当事人，而是仍按照垄断协议的组织者被处罚。例如，在我国已处理的行政执法案件中，有两个联合抵制案件就涉及行业协会的经营者身份，即“广州市番禺动漫游艺行业协会联合抵制案”与“山东省菏泽市汽车行业协会联合抵制案”。在第一个案件中，广州市番禺动漫游艺行业协会本身具有“开办展会”这一经营性职能，开展该业务时，其身份是经营者。本案中，其组织会员单位签署《展会联盟协议书》的行为，即要求会员单位仅参加由其主导、主办或者承办的展会，不能参加与本行业无关或协会不认可的其他展会(24)，就涉嫌限定交易(滥用市场支配地位或纵向非价格垄断协议)。在实施这一行为时，行业协会的身份严格来说并不是“行业管理者”，其要求会员签署协议书的目的，是排除自身从事的展会业务面临的竞争，而不是对所处的动漫游艺行业进行管理。在第二个案件中，涉案的菏泽市汽车行业协会，也具有“举办展览展销活动”的经营性业务，而其之所以要求会员单位“不得参加其他车展”，也非出于行业管理的目的，而是为了排挤自己的竞争对手。(25)因此严格来说，这两个案件中的行业协会，都不宜被认定为“行业管理者”，其行为性质与其他行业协会案件中的“组织”行为亦有明显差异。
此外，在我国司法实践中，中国音像著作权集体管理协会多次被诉滥用市场支配地位并败诉。在这类行为中，著作权集体管理组织的身份也是普通的经营者，只不过著作权集体管理组织比较特殊，与一般的行业协会存在较大区别。
第二，公共事务管理者。行业协会经法律、法规授权，可以获得公共事务管理职能。在此情形下，行业协会拥有了行政权，其管理活动就不再属于内部行为，在性质和效力上等同于一般行政机关的管理活动。特定的行业协会一旦成为公共事务管理者，就可能从事《反垄断法》规定的“滥用行政权力，排除、限制竞争”行为，即行政性垄断。规制这行为的前提是分析行业协会是否得到了法律、法规的授权，以便判断行业协会是否具有公共管理者的身份。实践中，法律、法规的授权在两类行业协会上较为常见：一种为职业性协会，如公证协会、拍卖行业协会、会计师协会、律师协会、仲裁协会、体育协会等都具有一定的行政管理权；另一种为专业性极强的行业协会，我国现行法对金融业的行业协会往往有授权管理的相关规定，如金融领域的证券业协会、基金行业协会、保险行业协会等。
未在立法层面明确行业协会可能以多重身份参与垄断行为，将导致反垄断执法机构在实践中处理行业协会参与的垄断案件时忽视行业协会“行业管理者”之外的身份，并导致相应行为难以得到合理的评价。明确行业协会的三重身份，是有效规制行业协会参与垄断行为的前提。三种身份之下，行业协会参与垄断行为的具体方式存在较大差异，认定方法与法律责任也需要作出区分。
(三)细化行业协会参与垄断行为的责任区分
《反垄断法》第56条第4款规定了行业协会的法律责任：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，由反垄断执法机构责令改正，可以处三百万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。虽然相比2007年《反垄断法》，行业协会的罚款上限从五十万元提高到了三百万元，但现行的法律责任规定仍然存在体系性不足的弊端。
第一，从行为类型看，现行《反垄断法》仅规定了行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的法律责任。如前所述，我国《反垄断法》只关注到行业协会的“行业管理者”身份，忽略了行业协会可能作为经营者直接从事垄断行为，也未顾及行业协会的公共事务管理者身份。这会使得法律责任的确定成为难题。总的来说，行业协会作为公共事务管理者从事行政性垄断时，法律责任按照一般行政机关来认定，问题不太明显，难题主要来自行业协会的经营者身份。当行业协会作为经营者直接与他人达成垄断协议或滥用市场支配地位时，确定其法律责任需要适用一般经营者的法律责任规则。我国《反垄断法》主要以“上一年度销售额”的一定比例来确定经营者的罚款责任，这个规定适用于行业协会时可能有违过罚相当原则。因为大多行业协会从事的经营活动有限，即便有营业额，数量也不大，所以按照“上一年度销售额”确定的罚款数额可能较低，甚至远不到三百万元。而从理论上看，行业协会作为经营者时需要承担的法律责任，通常应比其作为垄断协议组织者时承担的法律责任要重。为了避免出现这种尴尬局面，立法上可以规定，行业协会作为经营者实施垄断行为时，法律责任原则上适用普通经营者的规定，但同时要有一个罚款下限，类似于“不足一百万元的，按一百万元处罚”。
第二，就行业协会组织本行业经营者达成垄断协议这种行为来说，现行《反垄断法》的责任规定也较为粗糙，最大问题在于未对行业协会内部不同会员的责任作出区分。按照《反垄断法》第56条的规定，行业协会“组织”本行业经营者从事垄断协议行为的，需要承担法律责任；而一旦认定行业协会的“组织”行为成立，必然意味着被组织的经营者已经“达成”了垄断协议，进而经营者也实施了违法行为。因此，仅从立法表述看，在所有处罚行业协会的案件中，似乎被组织的经营者也需要处罚。但是，将行业协会的组织行为视为被组织经营者的一致同意行为，并不符合我国行业协会运行实践。一方面，如前所述，由于历史原因，我国很多行业协会具有“一地一业一会”的特点，这意味着同一地方的几乎所有同行业经营者都是当地行业协会会员，行业协会一旦作出一份限制竞争的决议，就相当于所有会员达成了垄断协议。这时，不仅垄断协议当事人的数量可能非常庞大，全部追究法律责任会面临很多操作难题，而且有些经营者可能投了反对票，但在多数决的原则下，行业协会决议仍然得以通过，这时追究这些投反对票的会员责任，也不合适。另一方面，实践中大多行业协会都由大企业控制，小企业并没有多大的话语权，甚至还可能被胁迫参与到垄断协议之中，或者想要退出垄断协议时遭受大企业阻止，某些行业协会也容易成为大企业实施垄断行为、谋取垄断利润的工具——这时让所有会员都承担法律责任，明显与过罚相当原则相悖。
基于此，为了更好地体现法律责任的威慑效果，在处理行业协会组织的垄断协议案件时，应当依据不同主体所发挥作用的差异，在确定法律责任时作出两个层面的区分：一是行业协会与会员责任的区分，即不是所有行业协会组织的垄断协议案件中，被组织的会员都要承担法律责任，应当允许执法机构根据案件的具体情况作出仅处罚行业协会还是既处罚行业协会也处罚会员的选择；二是不同会员之间的责任区分，即有些会员需要承担更重的法律责任，有些会员则可以被减轻或免除处罚。此外，对于那些控制行业协会以及对行业协会垄断决议持积极支持态度的会员，还需要为行业协会的法律责任兜底——如果行业协会的财产不足以偿付其应承担的罚款，由这些会员承担连带偿付责任。
第三，基于精细化设置法律责任的考虑，对行业协会还可引入个人责任。(26)不论行业协会是否从事经营活动，由其非营利性属性决定，其财产都是较为有限的，追究行业协会的法律责任不应过于依赖财产罚。如果行业协会从事垄断行为情节较为严重的，可以对行业协会的法定代表人及相关责任人施加个人罚——既可以是罚款，也可以是终止其管理者身份。
四、行业协会参与垄断行为的综合治理
我国行业协会参与垄断行为具有特殊成因，既有历史因素，也有外部原因，因此，引导和促进行业协会更好地发挥行业自律功能，除强化反垄断执法外，还需要其他相关措施的配合。
(一)合规倡导
较多行业协会参与垄断行为源于缺乏对反垄断法的足够了解，因此避免行业协会违反反垄断法，首要措施在于合规引导。除以执法来普法外，反垄断执法机构还可以主动鼓励并引导行业协会建立有效的反垄断合规管理制度。一些常规性的合规机制，如合规承诺、合规机构设置、合规风险评估、合规培训、合规奖惩等(27)，都可适用于行业协会，但除此之外，鉴于行业协会工作方式的特殊性以及会员众多的特点，行业协会开展反垄断合规工作时，还可以借助以下措施：
第一，将反垄断合规的要求写入章程。按照《社会团体登记管理条例》的界定，行业协会是“按照其章程开展活动的非营利性社会组织”，章程是行业协会最基础和最核心的治理文件，章程载明了行业协会的宗旨，是行业协会开展各种活动的依据，也决定了行业协会的行为边界。章程也是所有会员的共同约定，反映了会员的一致意见。因此，反垄断执法机构可以鼓励行业协会将反垄断合规的要求写入章程，在章程中明确载明不会组织会员从事垄断行为，并要求会员不得从事垄断行为。
第二，鼓励行业协会建立重要文件的事前审查机制。实践中，行业协会参与垄断行为的最常见表现就是发布含有排除、限制竞争内容的决议。为了确保行业协会的决议与反垄断法相吻合，建议行业协会在制定、发布可能对市场竞争产生影响的各种通知、意见、规则、标准等重要文件之前，由内部合规人员或外部反垄断专家对文件是否符合反垄断法要求进行审查，经审查符合要求的文件可以发布，不符合要求的文件不予发布或调整后再发布。这类似于公平竞争审查制度，是一种较为有效的预防性机制。
第三，考虑到行业协会对会员的影响力，建议行业协会不仅关注自身行为的合规性，也要关注会员行为的合规性。反垄断执法机构可以引导行业协会树立对预防和制止会员从事垄断行为的主体责任。这种责任可以体现为：提示会员不得利用行业协会作为平台或媒介，相互交换、商讨竞争性敏感信息或者达成协调一致的行动；在组织会员活动的过程中发现会员之间交换、商讨竞争性敏感信息时，及时予以制止；对会员违反《反垄断法》的行为，采取告诫、行业内通报、公开谴责等手段予以制止，会员多次违法或者违法情节严重的，行业协会还可以施加开除会员资格等必要的内部惩戒措施。
第四，鼓励行业协会加强与反垄断执法机构的沟通。鉴于反垄断法的复杂性以及部分行业协会合规能力不足，反垄断执法机构可以在行业协会推进合规工作的过程中，加强与其沟通、对其帮扶。例如，行业协会在对通知、意见、规则、标准等重要文件是否违反《反垄断法》存在疑问时，可以向反垄断执法机构咨询。行业协会也可以定期向反垄断执法机构汇报推动反垄断合规工作的情况。同时，各地反垄断执法机构也可以主动加强与本地行业协会联系，关注行业协会的市场动态，选择多种方式与行业协会沟通，例如，可以通过联络员、线上或线下会议等方式为行业协会提供指导，必要时将重要文献、资料等送交行业协会作为参考。
(二)监管联动
目前，对行业协会具有不同程度监管权的主体包括社会团体登记管理机关、业务主管单位(28)和反垄断执法机构。要想更彻底有效地解决行业协会参与垄断行为的问题，需要三类监管主体相互协调、联合发力，加强登记监管、行业监管与竞争监管的配合联动。
从《社会团体登记管理条例》的相关规定看，登记管理机关并非只是被动地履行登记手续，而是对社会团体具有一定的监管权。例如，行业协会的章程最能反映其是否具有排除、限制竞争的动机和可能性，而行业协会申请登记时需要提交“章程草案”，行业协会修改章程也“应当自业务主管单位审查同意之日起30日内，报登记管理机关核准”(29)，因此，登记管理机关在办理相关登记或核准手续时，就可以详细审查行业协会的章程是否包含涉嫌违反《反垄断法》的内容，尤其关注行业协会如何管理会员行为，甚至就特定领域的行业协会，登记管理机关也可以要求章程中写入反垄断合规的相关内容。
由于历史原因，我国大多行业协会都有业务主管单位，行业协会参与某些垄断行为与业务主管单位的管理活动也可能存在一定的关联。虽然《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》提出“应脱尽脱”的改革原则，但是脱钩需要一段时间，且不是所有的行业协会都会脱钩，即便脱钩后，必要的业务监管还会继续存在。因此，业务主管单位对行业协会的管理，也应以尊重《反垄断法》为底线。总体而言，业务主管单位应当尽力避免对行业协会日常活动的直接干预，不能要求或引导行业协会实施任何可能违反《反垄断法》的行为；在日常监管中发现行业协会涉嫌违反《反垄断法》时，予以提示、纠正，或者将案件线索移交反垄断执法机构。
反垄断监管则应当立足市场竞争的基本原则，实现对市场竞争行为的统一监管，并在必要时要求行业主管机关协助。
(三)市场化改革
从长远来看，行业协会垄断问题的最终解决，还要依赖行业协会的市场化改革。改革开放以来，我国行业协会发展较快，在提供政策咨询、加强行业自律、促进行业发展、维护行业利益等方面发挥了重要作用。但是，由于相关制度不健全，政策措施不配套，管理体制不完善，行业协会还存在着定位不清晰、职能不合理、行为不规范等问题。要彻底破除行业协会狭隘的部门利益观念，发挥行业协会的有效自律功能，需要持续推进行业协会的市场化改革。
行业协会本身属于自治性的社会团体，由发起人自愿成立，以服务会员利益为主，与政府机关存在本质不同。商业领域的行业协会更是一种以经济利益为纽带的社会组织，以市场化的逻辑开展活动符合其性质定位。(30)坚持市场化导向，就意味着行业协会的设立与运作，应当以独立性和自主性为指向，遵循发起、参加与退出自愿原则，内部决策与管理也要坚持自治性，并与政府保持必要的距离。只有这样才能让行业协会真正成为市场内生型、市场驱动型的非营利性法人组织，也才能避免行业协会定位不清、职能混同等问题。
此外，市场化导向还意味着，行业协会的设立未必需要遵循行政机关的模式。如果同一地域、同一行业可以成立多个行业协会，各行业协会之间存在竞争，则行业协会参与垄断行为的内部激励与可能性将大大减小。
不过，这样做有利有弊。弊端主要是，行业协会的职能发挥和代表性可能受到影响。首先，在行业协会之间引入竞争机制可能会弱化行业协会自律职能的发挥。行业协会的重复设立带来的直接问题就是，企业在加入哪个行业协会时存在疑惑，不清楚多个行业协会之间是否存在职能分工。一个行业协会对本协会会员行使自律职能，本行业的其他企业因不是会员而不受拘束，所以自律职能的效力会受到一定限制。不同行业协会行使自律职能也可能发生冲突，企业有可能无所适从。其次，一个行业存在多个行业协会，行业协会的代表性可能会受到削弱，政府部门难以确定哪个行业协会更能代表本行业，在委托职能或与行业协会合作、交流时都可能存在难以确定对象的问题。
从积极性看，在行业协会之间引入竞争机制可以促进行业协会更好地为会员服务，并尽可能地避免行业协会参与垄断行为。具体来说，这样做可能带来以下几方面的好处：一是企业可以选择加入最合适自己的行业协会，避免在只有一个行业协会的情况下，某些企业容易被其他企业代表或控制；二是赋予企业选择权，对行业协会也是一种压力，可以促进行业协会为企业提供更好的服务；三是可以较大程度地避免行业协会依托行政权力实施垄断行为。此外，同一地域的一个行业存在多个行业协会的，由于会员数量有限，行业协会不大可能组织会员达成垄断协议，因为一个行业协会的会员，还要面临与其他行业协会会员的竞争压力。即便有某个行业协会组织会员达成垄断协议的，协议的竞争损害也较为有限。
总体而言，虽然“一地一业一会”的模式更加便利对行业协会的行政管理，但这正是行业协会与行政机关密切关联下的产物，在行业协会全面脱钩改革的背景下，业务主管单位对行业协会的行政管理也会越来越少，而企业设立行业协会的目的是为自身利益服务，因此从长远来看，应当允许同一地域、同一行业的不同企业，基于自身诉求设立多个不同的行业协会。从根本上说，自由结社也是企业的一种权利，“一地一业一会”的做法可能限制了企业的结社自由。
当然，在行业协会之间引入竞争应该建立在真正公平的基础之上，如果某一行业协会有着强大的行政背景，无论服务好坏，其他行业协会都无法取而代之，那么这时即便引入竞争也只是形式上的。
当前阶段，首先需要修改《社会团体登记管理条例》中的相关规定，将“在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的”，从不予登记的情形中删除。当然，《社会团体登记管理条例》也未完全排除同一地域内设立多个类似行业协会，因为“没有必要成立”这个限制性条件，相当于开了一个口子。我国实践中已有地方做了这方面的探索。例如，《深圳经济特区行业协会条例》(2013年颁布，2019年修改)第11条规定了设立行业协会应当符合的条件，其中第(七)项是“同级行政区域内已设立的相同行业协会少于三家”。这意味着深圳市允许同级行政区域内一个行业可以设立三家类似的行业协会。
来源：《甘肃政法大学学报》(兰州)2024年第2期 第47-60页
