「内容提要」司法官遴选的目的是根据建设社会主义法治国家的需要，通过建立和完善各项运行机制，选拔德才兼备，具有法律专业知识、社会经验和社会主义道德情操的法律人才，为司法机关提供数量充足的，高素质、专业化的法官和检察官人选。科学分类是遴选司法官的前提，建议区分“政务类司法官”和“业务类司法官”，对司法官进行横向和纵向的两种分类，进而构建具有中国特色的司法官遴选制度的基本框架。
「关键词」司法官/分类/遴选/制度
随着我国经济体制改革和政治体制改革的逐步深入，国家和社会管理的法治化要求与司法官整体素质不高的矛盾日益凸现。如何科学遴选司法官、完善司法官管理制度，已经引起社会公众的广泛关注，也成为法学研究的热点问题。本文试就建立具有中国特色的司法官遴选制度的基本框架问题谈谈个人的一点思考和设想。
一、关于司法官遴选的目的和标准
《辞海》解释：“司”是掌管之意。（注：《辞海》（缩印本）[Z]，上海辞书出版社1979年版，第106页。）“司法”即掌管、运用和执行法律。“司法官”一词在字面上就是指掌管法律的官员。中国古代，“司法”还是一种主管刑法的官名。（注：《辞源》（合订本）[Z]，商务印书馆出版1988年版，第251页。）奴隶制和封建制国家往往司法、行政不分，西方国家历史上亦是如此。近代，司法官有广义和狭义两种解释，前者主要指行使国家审判权、检察权和司法行政管理权的官员，后者则特指国家审判机关的法官。（注：《中国大百科全书法学》[Z]，1984年版，第550页。）
我国实行的是人民代表大会制度，全国人民代表大会是国家的最高权力机关，国务院、最高法院和最高检察院即“一府两院”，由其产生、对其负责并受其监督。司法行政机关隶属于政府，是政府的一个工作部门，且不直接参与诉讼活动，因此从严格意义上讲，司法行政机关不应列为国家的司法机关。宪法规定检察机关是国家的法律监督机关，行使检察权，对宪法、法律的正确施行进行监督，并且代表国家对刑事案件和重大民事案件提起公诉，对公安机关的侦察活动、人民法院的审判活动和劳改劳教机关的监管改造活动是否合法实行监督。这一点也是极有特色的。因此，我国的司法机关应当主要指审判机关和检察机关，司法官应主要包括法官和检察官。
司法官遴选成为我国法治化进程中的热点话题是缘于国家统一司法考试制度的建立。2001年6月，全国人大常委会第22次会议通过了《中华人民共和国法官法》和《中华人民共和国检察官法》（下称“两官法”）修正案。随后，最高法院、最高检察院和司法部联合发布公告，决定不再单独组织初任法官、初任检察官和律师资格考试，从2002年开始实行统一的国家司法考试。这无疑是我国法制建设的一件大事，是提高我国司法官整体素质、保证法律职业“同质化”、建立统一的司法官遴选制度的重要的制度前提和基本保障。
实行司法官遴选制度的目的，是以建设社会主义法治国家的需要为出发点，从建立、健全和完善各项运行机制入手，选拔德才兼备，具有法律专业知识、社会经验和社会主义道德情操的法律人才，为司法机关提供数量充足的，适应社会主义法制建设需要的，高素质、专业化的法官和检察官人选。
司法官遴选的标准，关系到司法官遴选制度和司法官养成制度的设计。笔者认为，法院和检察院是我国国家机构的重要组成部分，司法官是国家机关中专门行使国家审判权和检察权的官员。司法官与其他国家公务人员一样，都是在国家法律的授权下从事国家公务，行使国家公权力。因此，司法官首先是国家公务员，应当具备国家公务员任职所需的共性条件。其次，司法官必须具有精深的法律专业知识和良好的职业素质。具体说来，司法官遴选的标准应包含以下几个方面的内容：第一，司法官要具备高等教育背景和系统的法律专业知识。对此，“两官法”有明确的规定。
第二，要有法律工作经验。司法官不仅应知道法律是什么和应当如何运用法律，还应知道法律与现实社会的结合点，理解和尊重法律的现代化、社会化问题，关注法律施行的社会效果。这对于时下中国司法官的遴选和培养十分重要。
第三，作为社会正义的象征和社会公平的最后防线，司法官应当具有良好的道德操守、社会形象和公信力。
第四，司法官应当有丰富的阅历和社会常识。法律是调整人们社会关系的行为规范。社会生活丰富多彩、纷繁复杂，法律问题涉及方方面面。司法官只有具备丰富的阅历和生活经验，才有可能理性地判断是非曲直，公道地处理案件，在具体运用、施行法律的时候，才不至于一知半解、顾此失彼。
第五，要有国家意识、政治意识和社会责任意识。司法官应当是法律人才，“唯有法律学问、法律道德和社会常识三者俱备者，方可称为法律人才。”（注：孙晓楼：《法律教育》[M]，中国政法大学出版社1997年版，第9-10页。）但是，司法官不能仅仅是法律人才，还应具备国家公务员所应具有的国家意识、政治意识和社会责任意识。法律是上升为国家意志的统治阶级利益的体现。司法官作为国家司法类公务员，应当具有鲜明的国家意识、政治意识和社会责任意识，必须忠于宪法和法律，忠于人民。（注：司法官与政党的关系是一个现实的问题。以域外为例，司法官的“社会立场似乎仍然重要”。（注：赵震江：《法律社会学》[M]，北京大学出版社1998年版，第445-446页。）如在英国，“积极参与政党活动似乎不是高等法院选择法官的主要因素。但这并不意味着大法官在选择法官时是‘非政治化的’，因为大法官对这种选择做出决定是非常慎重的，它关系到将来谁将成为审判者。”所以他不可能去“任命那些具有激进思想，左翼或右翼人士，”或“不符合适当的司法角色的人士”。“美国法官人选的确定与他们参加的政党、政治活动的经历有密切关系。据统计，在1832年-1906年，583名被任命为上诉法院法官的人曾担任过国会议员。”而在1953年至1992年间，有“58％和73％的联邦上诉法院法官”及“49％和61％的联邦地区法院法官”在被任命之前有政党活动背景的记录。至于州法官则有“更强的政党背景，大多数人参加过党派竞选，或者为共和党或者为民主党卖力”。“另外，大多数检察官是通过选举活动得到赏识而进入他们的办公室。这与美国所标榜的法官、检察官中立、无政治色彩的宣传形成鲜明的对照。”——参见朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》[M]，中国人民大学出版社2001年版，第291-292页。）
二、科学分类是遴选司法官的前提
由于历史原因，我国司法官队伍庞杂、臃肿，成分多样，司法官的称谓比较笼统，缺乏科学的分类和规范，司法官队伍专业化程度不高，整体素质参差不齐，这些为司法官遴选带来了困难。笔者认为，应当借鉴国外经验，结合我国具体国情，对司法官进行科学的分类：
（一）横向分类
从横向划分，可以将我国的司法官划分为政务类司法官和业务类司法官两部分。其主要根据在于：
1.产生方式不同
司法官的产生方式是国家司法制度的重要组成部分，是同社会政治制度紧密相联系的。国外司法官的产生方式，主要有任命和选举两种。大多数国家采用任命方式，少数国家采用选举方式，也有的国家两种方式同时兼用。例如，泰国宪法规定，法官的任命，必须由全国法官委员会提名，呈请泰王陛下委任。日本最高法院院长由内阁提名，天皇任命。内阁在选择最高法院院长的继任者和任命最高法院其他大法官时，要征求现职最高法院院长和法官会议的意见。美国，法官的产生因联邦和州法院体系不同而有所不同。联邦法院系统的三级法院，即最高法院、巡回上诉法院、地区法院的法官，均由总统提名，经参议院批准同意后由总统任命。如果参议院不批准，总统就要另行提名，再交参议院审议、批准。州法院系统的最高法院、上诉法院、初审法院法官的产生方式，则由本州宪法规定。50个州中，三分之二以上的州的法官由选民或者州议会选举产生，少数州则采用任命制。⑥
在西方国家，检察官的任免与法官的任免有许多不同之处。“由于实行三权分立制度，检察机关隶属于行政，检察官是国家的行政官吏，因而，其总检察长、副总检察长以及其他各级检察长，都要由内阁或政府首脑任命，一般检察官的任命或选举也大多按国家公务员的规章办理，但亦须经过严格的法定程序。而在社会主义国家，检察机关是国家的法律监督机关，其总检察长、副总检察长均由最高国家权力机关任命或选举，所有其他各级检察长和检察官，通常都由总检察长直接任命或批准任命。”（注：赵震江：《法律社会学》[M]，北京大学出版社1998年版，，第462页-463页。）
我国司法官的产生方式深深植根于我国的社会制度和历史传统，既不同于西方国家，也不同于前苏联和东欧一些社会主义国家，具有鲜明的中国特色。其产生的基本方式同样有两种：一是选举制，适用于政务类司法官。包括各级法院院长和各级检察院检察长，分别由全国人大和地方各级人大选举产生。地方各级检察院检察长的任免，须报上一级检察院检察长提请该级人大常委会批准。根据宪法规定，政务类司法官每届任期同本级人大任期相同，每届为五年。最高法院院长和高检院检察长连续任职不得超过两届。二是任命制，适用于业务类司法官。包括各级法院副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和各级检察院副检察长、检察委员会委员、检察员，分别由各级人大常委会任命。对业务类司法官，法律一般没有规定任期，业务类司法官终身任职，非因法定事由，非经法定程序，不得被免除职务。
2.职责和能力结构不同
政务类司法官应是复合型法律人才。各级法院院长，各级检察院检察长是本机关的主要行政领导，，既要全面负责本机关的行政事务和业务工作，又要全面负责执政党的路线方针政策在本系统或本机关的全面贯彻落实，是中国共产党改变执政方式，依法治理国家事务的具体执行者和组织者。从这个意义上讲，政务类司法官，应当具有相当的政治理论素养和政治敏感性，应当具有较强的组织领导能力和协调能力以及人格方面的魅力，同时还应具备丰富的法律专业知识和职业道德素养。
业务类司法官应是专门型法律人才。各级法院副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和各级检察院副检察长、检察委员会委员、检察员是我国法律职业的重要组成部分，构成了司法官队伍的主体。法院和检察院的日常业务工作主要由业务类司法官承担。业务类司法官一般应具有良好的教育背景和法律素养，具有法律职业资格和从事司法实务所需的职业技能和职业经验，具备解决各种复杂社会法律问题的能力。司法官“不仅应当具备相当的法学功底，能够准确地根据法理明断是非，而且应当掌握相当的司法技能，熟练地运用法律解决纷争”。（注：祝铭山：《大力加强法官职业化建设，努力开创人民法院队伍建设新局面》[Z]，最高人民法院文件（法发[2002]11号），第37页。）因此，业务类司法官应当是具有精深法律专业知识、丰富实践经验和职业技能的法律实务方面的专家。
3.准入程序不同
政务类司法官与业务类司法官有许多共同的职业准入条件，但准入程序有所不同。根据“两官法”规定，政务类司法官按照德才兼备的标准，从司法官或具备司法官条件的人员中择优提出人选。这种选拔任用主要通过党的各级组织和上级司法机关的考察、考核程序来进行。在这个基础上，经上一级党委审批后，由本级党委向本级人大提出候选人名单进行选举。业务类司法官必须通过国家统一司法考试，取得法律职业资格，才能进入考察和考核程序，由本级法院院长或检察院检察长提请本级人大常委会任命，这是业务类司法官和政务类司法官在职业资格准入程序上的主要区别。
目前，“两官法”没有规定各级法院副院长和各级检察院副检察长必须通过统一司法考试才能任职。笔者认为，这主要是从我国法制建设的渐进过程来考虑的。一方面，这个规定没有改变上述两个法律职务的业务类司法官的属性；另一方面，司法实践对这类职位的专业要求越来越高，如果没有严格的职业准入资格限制，很难保证其专业水准。随着司法改革的深入，法院副院长和检察院副检察长也必然与其他业务类司法官一样，以通过统一司法考试作为任职条件。
4.职务管理权限不同
在我国，中国共产党的领导是宪法规定的根本政治原则。在这个前提下，党的各级组织按照不同管理权限，分别管理各级国家机关工作人员，这是执政党的主要执政方式之一。因此，对司法官进行科学分类，必须从这个角度进行考察和分析。
司法官的管理隶属于四级党委管理，即中央、省级、地市级和县级。此外，地方各级司法官还实行双重管理的制度，分别由上一级司法机关党组协助地方党委管理。在这种管理体制之下，对政务类司法官与业务类司法官的管理权限不同，同一机关的政务类司法官与业务类司法官分属于两个干部管理层次，由不同的两级党委分别为主进行管理。例如，省高级法院院长和省级检察院检察长分别由中共中央为主管理，最高法院或最高检察院党组与所在省委共同协助中共中央管理；而业务类司法官却由省委为主管理，最高法院或最高检察院党组协助省委管理。地市级和县级政务类司法官分别由省委和地市委为主管理，省级和地市级司法机关党组与地市委和县委协助管理；地市级和县级业务类司法官则分别由地市委和县委为主管理，省级和地市级司法机关党组协助管理。
由于在职务管理权限上存在差异，政务类司法官和业务类司法官在考察考核内容、审批机关、提名方式、推荐渠道和责任对象等方面有诸多不同，这些都直接影响到政务类司法官与业务类司法官在遴选标准和遴选方式上的差异和特殊性。
当然，我们对司法官进行横向分类，与西方国家公务员制度实行的“两官分途”有原则的区别。首先，西方国家政务类与业务类公务员之间多为封闭式，彼此不能交流。而我国政务类和业务类司法官，只要符合任职条件，在相互交流上不存在任何制度障碍。第二，西方国家公务员实行的“两官分途”建立在多党轮流执政和“政党分肥”的基础上，政务类与业务类公务员的产生和管理有着根本不同的标准和方法，而我国政务类和业务类司法官同属于国家公务员，其基本任职条件和选拔程序是相同的。第三，西方国家公务员实行“两官分途”，业务类公务员长期封闭管理，形成了一定的利益集团。而我们对司法官进行横向分类，由于有严格的交流制度作保障，既促进了司法官的专业化建设，又能保证在更广的范围、更高的标准遴选政务类司法官，从而有利于把优秀人才选拔充实到司法机关中来。
（二）纵向分类
1.纵向分类及其现存的问题
考察我国司法机关现状，如果对司法官进行纵向划分，大致可以分为三类：一是直接行使司法权的司法官，即名副其实的司法官；二是从事司法辅助工作的司法官；三是从事综合管理工作的司法官。这种划分存在的主要问题是：
第一，职位界定宽泛导致司法官结构不合理。法官法第二条和检察官法第二条规定了两方面的内容：一是明确了法官、检察官的性质。规定在法院和检察院工作人员中，只有依法行使审判权和检察权的官员才是法官和检察官，其他官员不能称作法官或检察官；二是明确了法官和检察官的职务范围，凡是在各级法院和检察院担任院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员、助理检察员的人员都可以称作法官或检察官。
上述两方面的内容存在相互矛盾之处。它是对现实的妥协，是“老人老办法，新人新办法”的法律化，将大多数职位纳入司法官的范围，照顾了司法机关原有人员的切身利益。但由于对法官和检察官职位的界定过于宽泛，也为司法官的分类管理和职业化建设带来很多困难。目前，全国审判机关共有工作人员27.5万人，具有法官称谓的就有21万；全国检察机关共有工作人员20.5万人，具有检察官称谓的就有16.3万人，分别占80％以上。由于司法官队伍过于庞大，素质良莠不齐，其中只有四分之一的司法官具备法律规定的任职资格和条件，严重影响了司法工作的开展，成为妨碍司法官职业化建设的“瓶颈”。
第二，缺乏科学分类导致司法官分布不合理。根据两院组织法，（注：《人民法院组织法》第二章；《人民检察院组织法》第3条。）司法机关工作人员可分为三类，一是司法警察，主要在司法官指挥下从事程序性工作和负责司法官履行职务中的安全保障工作；二是书记员，在司法官的指挥下主要从事案件记录和一些事务性的工作；三是司法机关的主体-法官和检察官。按照这一分类，检察机关工作人员中除去司法警察和书记员，就全部都是司法官了。这种分类不符合职位分类理论。
首先，按照职位性质进行划分，司法官应是国家机关中依法行使司法权的官员。然而司法机关的现状是，约有五分之二的法官和检察官分布在非业务部门，并不直接办理案件。根据职位性质，这些部门一般不应设置司法官职位。
其次，在司法机关直接行使司法权的业务部门中，也还有一些法官和检察官并不直接行使司法权，而是从事党务、行政管理、内勤和其他一些辅助性工作。这些人员也占用了大量司法官的员额，造成了司法官在分布上的不合理。
2.纵向分类的改革设想
首先，科学规范司法官职位。包含两层涵义：一是科学界定司法官职位的性质，司法官是司法机关中依法行使国家司法权的人员；二是科学规范司法官职位设置，在司法机关领导岗位和其他具体行使国家司法权的工作部门设置司法官职位，业务综合部门的负责人可由司法官担任。
其次，将法官和检察官纳入国家公务员进行管理。司法机关工作人员根据工作性质可以划分为三个类别：
一是司法官类，即法官和检察官类。各级法院和检察院中依法被选举任命为院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员职务，依法行使国家审判权和检察权的官员，属于司法官。司法官设立单独的职务序列，依照《公务员法》、“两官法”管理，实行等级制度。
二是司法辅助官类。司法机关中从事辅助性、事务性和技术性工作，协助司法官履行司法职责，保障司法活动秩序的工作人员，属于司法辅助官。包括书记员、法官和检察官助理（侦查事务官）、司法警察以及司法技术人员等。司法辅助官依照《公务员法》，参照“两官法”管理。
三是司法行政官类。各级司法机关中从事政治工作、综合工作和内部行政管理事务的人员为司法行政官。司法行政官依照《公务员法》，参照“两官法”和国家有关规定管理。
再次，依法实行司法官员额制度。据统计，截止2002年底，全国共有法官、检察官37万余人。庞大的司法官队伍造成司法机关工作人员比例失调，既影响了司法官队伍的优化和司法资源的合理配置，加大了司法的成本，制约了司法的效率，同时对司法官经济待遇和职务保障，也造成不可逾越的障碍。“很难想象，人数众多的不审案的‘法官’如何能获得物质和身份上的保障？”（注：肖扬：《在全国法院队伍建设工作会议上的讲话》[Z]，2002年7月5日（最高人民法院文件[2002]11号），第8页。）因此，必须根据案件数量，辖区面积和人口，经济发展状况等各种因素，制定各级司法机关的编制配备标准，以及在编制内司法官的员额比例。只有在司法官职位出现缺额时，才能予以补充，以改变司法官员额管理无序的状况。司法官员额确定后，总数比较现在会有大幅减少，一部分人将不能继续担任司法官，司法官从事的一部分工作将被分离出来，由司法辅助官承担，现有司法官将从中得到精简和优化。
第四，与司法机关内部改革相配套。对司法官进行分类管理，必须充分吸收司法改革成果，与司法机关内部各项改革措施协调配套。如，法院实行的书记员单独序列管理，取消助理审判员、设立法官助理，审判长负责制等，检察机关推行的主诉（主办）检察官制度，取消书记员、设立检察官助理和侦查事务官，选调优秀法律院校毕业生到基层检察院锻炼等改革措施，都是与分类管理的基本原则相一致的，完全可以纳入分类管理的构架中来，统筹兼顾，配套改革，这样可以收到更好的效果。
三、现行司法官遴选制度运作状况及显现的弊端分析
（一）现行司法官遴选制度的运作状况
对现行司法官遴选制度的运作状况可以作如下基本评价：
1.改革开放20多年，各级司法机关从中国具体国情出发，遵循司法规律，借鉴国外经验，本着循序渐进的原则，积极探索，在司法官的选拔和任用方面积累了一些有益的经验，逐步形成了现行司法官的遴选制度，为建设一支高素质、专业化的司法官队伍发挥了积极作用。1983年，全国法院系统共13万人，大专以上文化程度的只有8000余人，占7％，法律专业所占比例更低。最高法院法官的学历、专业情况对外界封锁了多年，怕公布出去影响我国对外开放的形象。经过努力，现法院系统27.5万人员中已有80％以上人员达到大专以上文化程度，55000名法官取得本科以上学历，2028名法官取得研究生学历，683名法官参加了国际司法交流与学术活动，139名优秀法官到国外和香港特别行政区进修，大批中青年法官茁壮成长，专家型、复合型法官不断涌现。（注：参见祝铭山：《在全国法院队伍建设工作会议上的讲话》[Z]，2002年7月6日。）检察官的遴选也取得很大进展，以省级检察院为例，1978年恢复重建时，全国29名省级检察长的平均年龄为64.5岁，最大72岁，最小47岁；其中，大专以上文化程度只有1名，没有法律专业。2003年省级检察长换届，全国31名省级检察长平均年龄55.8岁，最大62岁，最小43岁，全部具有大专以上文化程度，其中大学本科以上学历28名，研究生学历5名，21名法律专业，3名大专文化程度的参加了最高检察院组织的续职资格培训，全部符合《检察官法》规定的任职资格条件。现行司法官遴选制度发挥了比较好的作用。
2.现行司法官遴选制度在具体运作中也还存在诸多问题和缺陷，影响和制约了司法官队伍建设。主要包括：
一是管人与管事相脱节。根据我国宪法规定，“最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。”因此，我国最高检察机关和上级检察机关对全国和下级检察机关的工作拥有事权，这是维护国家法制统一的需要。然而，由于现行干部人事管理体制的影响，检察机关的事权和人权相脱节，地方各级检察机关的机构、编制、领导职数、干部职级比例等主要由地方党委决定，吸收录用工作人员、干部选拔、晋升、任免等权限也主要由地方党委行使，上级检察机关没有充分的发言权和决定权，因而影响了国家检察权的正确统一行使，也制约了对检察官的科学遴选。
二是违法任命情况严重。“两官法”自1995年7月1日施行以来，由于选拔任用司法官的权限主要集中在地方各级党委，因此，在贯彻执行“两官法”中，存在着有法不依，执法不严的状况，法律规定的司法官任职资格和任免程序往往得不到遵守和落实。上级司法机关对此监督、管理、纠正不力，怕影响和地方党委的关系，违法任命司法官的问题屡禁不止。如对全国27个省、自治区、直辖市新任检察官进行分析：2001年共任命检察官7577人，违法任命的就有1238人，占总数的16.34％。其中不具备大专学历的225人（含地县两级正副检察长30人），具有非法律专业大专以上学历，但不具有法律专业知识的739人（含地县两级正副检察长110人），没有通过初任检察官考试即被任命为检察员或助理检察员的274人。
三是缺乏集聚法律专业人才的机制。首先，司法机关生活待遇偏低，特别是中西部贫困地区，有的连工资都不能按时发放，很难吸引法律院校毕业生，分配去一些也很难留住。其次，基层司法机关吸收录用工作人员随意性较大，上级司法机关监督制约不到位，一些素质不高、不符合条件的人员通过各种关系进入司法机关，大量挤占了国家编制，使一些法律院校毕业生和其他方面法律人才因此而进入不了司法机关。第三，军队转业干部成批进入司法机关，累计已达10多万人，目前每年仍要安排数千人。这些人员政治素质好，但是缺乏法律专业知识、年龄较大、级别较高，而且大都没有带编，挤占了司法机关的编制，致使一些司法机关既没有编制进法律人才，也没有相应的职务和级别待遇吸引法律人才。第四，统一司法考试与司法官准入缺乏合理联系。司法考试通过率低，中西部司法机关很少有人通过，通过的也很难留住，这些地方的司法官面临着后继无人的尴尬局面。
（二）影响和制约司法官遴选的原因
影响和制约司法官遴选的因素很多，包括：经济发展不平衡，干部管理体制不适应，财政管理体制不健全，以及统一司法考试制度不完善等方面。前三个方面都是老问题了。但统一司法考试在实践中存在的问题，值得深思。司法考试被认为是“中国近年来司法改革方面真的是有非常重要价值的改革”（注：贺卫方、魏甫华：《改造权力——法律职业阶层在中国的兴起》[A]，《法律职业共同体研究》[C]，法律出版社2003年版，第422页。）。但是从实践情况看，对统一司法考试的评价不可过高。由于经验不足，方法单一，缺乏政策配套，加上对这一“舶来品”进行本土化改造不够，有些生吞活剥、消化不良，严重制约了司法官的遴选。作为一个成熟的制度设计，统一司法考试对于我国司法官遴选而言，应当只是一个司法官候选者是否具备起码的最低资格的问题，而绝非是其真正获得任命的唯一条件。一个人即使通过了国家统一司法考试也不一定能获得司法官的实际职位。但是，现阶段，由于统一司法考试过低的通过率和诸多报名资格限制，一方面使高等院校法律专业本科毕业生有90％以上不能从事法律职业工作，造成了教育资源和人才资源的极大浪费。另一方面，中国社会对法律职业者的总需求空前增加，使中西部地区和基层司法机关出现了“法官荒”和“检察官荒”，司法官的补充呈现出严重的“断档”状态，进一步加剧了我国司法官资源分布不均的矛盾。有学者甚至认为，“最高人民法院最近提出的我国所有基层法院法官都必须通过国家统一司法考试才能获得任命的要求是欠妥当的”，“绝大多数基层司法部门的司法官遴选不宜立即采用通过国家统一司法考试的方式来遴选司法官”。（注：姚建宗：《国家统一司法考试与我国司法官遴选：基本认识与框架设计思路》[J]，《法制与社会发展》2002年第2期，第393页。）为此，需要对统一司法考试制度进行总结。
四、关于司法官遴选制度基本架构的思考
笔者主张坚持政务类和业务类两种司法官遴选模式并存，以完善的国家统一司法考试为基础，以考试、考核、培训和进修为基本形式，建立机制灵活、多种遴选方式并用的复合型遴选制度。
（一）司法官遴选的类型
政务类和业务类司法官，分别按照各自的职责规范、能力要求、知识结构、资格条件，成长规律和职业特点进行遴选。政务类司法官主要根据宪法、组织法、“两官法”，由上级司法机关党组协助各级党组织，严格按照《党政领导干部选拔任用条例》的规定遴选。政务类司法官的遴选过程是一个严格、复杂的过程，既要坚持政治条件，又要符合法律要求，还要坚持公开、公正、民主和群众公认的原则，严格依照有关程序进行。
地方各级法院院长和检察院检察长换届选举，在定向全额推荐的基础上，经过任职资格审查、考察谈话、广泛征求意见，与党委、人大、政协等充分酝酿提出人选，然后报经上级党委集体讨论决定。政务类司法官候选人还须党委向本级人大提出建议名单，由人大选举产生。多年来，我国在政务类司法官的遴选方面，已经积累了丰富的经验。但是，随着我国社会主义法制建设的发展，政务类司法官的遴选也需要进一步完善。从发展趋势看，一是政务类司法官的范围应该严格控制，防止随意扩大。为了保证司法机关依法独立行使司法权，政务类司法官的范围有可能逐步缩小，业务类司法官的范围有可能扩大，这主要取决于我国政治体制改革和司法改革的进程。笔者认为将政务类司法官的范围划定在中级法院院长和地市一级检察院检察长以上最为适宜，但是这种变化和调整需要通过改革干部管理体制和修改有关法律来解决。二是对政务类司法官人选，在严格基本条件的前提下，对其专业方面的硬件要求应当更加符合实际，更加有利于将全社会最优秀领导人才吸引到司法机关中来。从一些优秀、成功的法院院长和检察长的成长经历看，有不少担任过地市委书记或曾经有过党政“一把手”的经历。因此，笔者赞成1995年“两官法”的提法，担任法院院长和检察长，应当从具备司法官条件、“具有实际工作经验”的人员中择优提出人选。对于缺少法律专业知识或法律工作经历的政务类司法官人选，应当从法律解释上作出规定，允许其通过参加最高法院或最高检察院组织的、时间不少于半年的法律专业培训获得任职资格证书。
业务类司法官是专家型的法律人才，业务类司法官遴选的目的主要是选拔职业法官和职业检察官，因此，其在培养目标、遴选方式和职业素养方面与政务类司法官有许多不同，这是司法官遴选制度中特别需要加强的部分。
（二）建构司法官遴选的职业环境
司法官遴选必须具备良好的社会职业环境，这种职业环境主要指法律职业共同体的形成。随着“两官法”和律师法的修订，人们越来越注重法律职业的共性因素，即共同的知识背景、共同的准入标准、共同的法律语言、共同的社会理念、共同的法律机能和共同的职业伦理。这些共性因素的发展，促进了法律职业共同体的形成。法律职业共同体的形成与司法官遴选主要通过以下渠道相互影响：一是广泛吸引法律院校毕业生从事法律职业，从而扩大法律资源，为司法官遴选提供充足的人才保证；二是确定统一的法律职业准入标准，为法律职业人员相互流动提供可能，从而促进司法官的遴选工作；三是法律职业共同体的形成，使社会形成了一个新的界别，可以提高法律职业的社会地位，从而增强司法官的职务保障，为司法官的遴选提供良好的社会支持。法律职业共同体的形成是一个长期的过程，目前需要解决的问题主要是：
1.优先吸收法律院校毕业生从事法律职业，防止法律资源流失。可以把司法机关吸收录用工作人员考试与统一司法考试区分开来，吸引并优先录用法律院校毕业生到司法机关从事书记员和法官、检察官助理等项辅助工作，为司法官遴选提供充足的人才储备。
2.完善统一司法考试制度，提高法律职业标准的认可程度，促进法律职业之间相互流动。目前，有些同志认为，统一司法考试现在还缺乏普遍推行的条件，一是司法考试在考试时间上与公务员考试等衔接不好，致使通过司法考试的应届法律本科生当年无法进入司法机关工作；二是司法考试试题“面宽点多”，结合法律实务不够，致使司法机关内部大量具有一定司法工作经验的人员难以通过考试；三是“曲高和寡”。考试组织者对中国现时国情考虑不够，简单模仿国外“法曹”制度，过分追求考试的高难度和一位数的通过率，造成了社会资源的浪费。笔者认为，必须结合中国国情对统一司法考试制度进行改造，首先要提高司法考试的通过率，在社会上逐步形成一个对通过司法考试人员需求的“买方”市场，为司法机关遴选司法官创造必要的前提条件；第二，必须逐步实现法律职业同质化，使司法机关认同法律职业标准，消除法律职业流动障碍，这是国家统一司法考试制度赖以生存和健康发展的社会基础。为此，要改变目前存在的考试模式单一的现状，根据不同民族、地域和职业人员设计不同的考试模式。如在司法机关特别是西部和基层司法机关内部，可以针对在职人员特点，采取“分卷”考试或“学分制”。司法机关工作人员可以边工作、边学习、边参加统一司法考试，在规定时间通过或得到足够学分者取得法律职业资格证书。这样既坚持了不降低法律职业标准，又防止了法律资源流失，促进了法律职业同质化进程，消除了司法官与律师之间人为设置的流动壁磊，为司法官遴选拓展出更广阔的空间。
3.加强司法官职务保障。目前，法律职业从业人员特别是司法官的流动存在着明显的不对称性：一是司法官流向律师占95％，而律师流向司法官则不足5％，相当一部分熟悉业务的司法官跳槽当了律师；二是中西部地区司法官流向东部沿海地区占95％，而反之则不足5％；三是基层司法官流向大中城市占95％，而反之则不足5％。造成这种不对称的根本原因是经济原因，是经济收入上的巨大差别。因此，必须改革现行的检务保障体制，实行业务经费由省级财政统筹，加大对西部和贫困地区财政的转移支付力度，增加贫困和边远地区补贴，提高司法官政治、生活待遇，改善司法官工作环境，切实加强对司法官的职务保障，这是稳定司法官队伍的重要措施，也是促进法律职业共同体形成和发展的基础。
（三）明确司法官遴选的来源渠道
司法官的遴选方式应该是开放式、多类型的。从目前司法机关的实践看，司法官的来源渠道主要有四种：
1.从本院符合条件的其他类别人员中选任。目前，司法机关按照中央的统一部署，正在深入进行人员分类管理改革的研究。法院和检察院由于工作性质不同，在人员的分类上也略有不同。例如书记员，法院根据其工作性质，实行了单独序列和聘任制，而检察院则将其确定为过渡性职务，纳入检察辅助类人员，与检察官助理和侦查事务官等一起，明确为检察官的一个补充来源。笔者认为，两院其他类别人员，只要符合“两官法”规定的条件和任职资格，通过了国家统一司法考试，在该院司法官员额出现空缺时，都有资格经法定程序进入司法官队伍。这类人员熟悉司法机关工作，一旦被选任为司法官，能够较快适应工作，因此是法官和检察官产生的主要来源。
2.从下级司法机关的优秀司法官中选任。这种方式是法学界和法律界大多数人的主张，也是司法官逐级遴选应有之义。随着我国司法体制改革的深入和国家相关政策的逐步完善，有理由相信，从下级司法机关的优秀司法官中选任会成为司法官产生的主要渠道和司法官遴选的基本模式之一。
3.公开从社会上符合司法官条件的人员中选任。这是近年来各地司法机关普遍运用的一种方式。分为三个层次：一是公开招录大学生，但把通过司法考试作为优先录用的条件。大学生先进司法机关大门解决公务员身份，然后工作一定年限后选任为司法官；二是公开招考初任司法官。各级司法机关根据本院初任司法官的任职资格条件进行公告，通过者既解决公务员身份，也同时选拔为司法官人选；三是公开选拔担负一定领导职责或特定职位的司法官。报考者不但应当具备司法官的条件，而且要符合该领导职务和特定职位所需的任职资格条件。通过者既解决公务员身份，也同时选拔为司法官和该领导职务或特殊职位人选。当然，公开从社会上符合条件的人员中选任司法官，仅仅是运用公开、平等、竞争、择优的方法选拔司法官人选，任命司法官职务还必须严格依法定程序进行。
4.通过配备党外领导干部选任专家型司法官。最近十多年来，各级司法机关相继选配了一些民主党派成员和无党派人士担任了审判机关和检察机关的领导职务。这些民主党派成员和无党派人士一般从事律师、法律教学和法学研究等工作，具有较高的法律专门知识、司法专业特长或较丰富的审判、检察工作经验，有的还是国内知名法学教授、研究员、法学院院长、博士生导师，符合《法官法》和《检察官法》规定的任职条件。司法机关这些党外领导成员的选配，促进了我国多党合作政治制度的完善，改善了司法机关领导班子的专业知识结构，提高了司法官队伍的专业素质，也为司法机关从社会上优秀的法律人才中选拔司法官开辟了一条新的来源渠道。
（四）健全司法官遴选的机制
目前需要建立的司法官遴选机制主要有：
1.司法官的逐级遴选机制。即上级司法官一般从下级优秀司法官中产生，上级院司法官一般从下级院优秀司法官中产生。建立这种机制的关键是政策配套、刚性规定。首先，要鼓励法律院校毕业生到基层工作；其次，要规定初任司法官在基层司法机关任职的最低年限；第三，要建立司法官定期转任制度，以转任作为司法官交流的常态。转任在同级不同地的司法机关中进行，尽量避免司法官在上下级院中的平职交流，由下级院到上级院任职要体现出晋升的意义；第四，要充分理解“逐级遴选”的含义，实践中注意把握两点，一是在从下级优秀司法官中选拔上级司法官时应坚持逐级，越级和破格要从严掌握；二是在从下级院优秀司法官中选拔上级院司法官时也要坚持逐级，除公开选拔外，一般应该从下一级院中选拔。
2.司法官的公开遴选机制。公开遴选司法官是司法机关深化干部人事制度改革，切实加强司法官队伍建设的重要实践。（注：2004年6月，高检院首次面向全国检察机关公开遴选10名高级检察官，把中央关于公开选拔党政领导干部的规定运用到遴选司法官中来，在高检院机关选择高级检察官这个职务层次面向全国遴选，切入点适合，既体现了检察特色，又保证了遴选质量，起到了较好的示范和导向作用。）目前，公开遴选司法官逐步为各地司法机关接受，公开遴选司法官的机制正在逐步形成完善，公开遴选的范围逐步扩大，既有普通司法官也有担任领导职务司法官，既有司法机关副职领导，也有地市级司法机关正职领导。公开遴选司法官首先必须做到公开，遴选的司法官职位和任职资格条件都要事先公告；其次，公开遴选司法官必须做到公正、公平，要严格程序、允许充分竞争；第三，科学确定遴选职位和任职资格条件；第四，公开遴选司法官只是运用公开选拔的方式产生人选，任命法律职务仍要严格依法定程序进行。
3.司法官的依法聘任机制。根据《公务员法》规定，对机关中专业性较强的法律职位和辅助性职位可以实行聘任制。可以考虑将聘任制引入司法官选拔制度。建立司法官依法聘任机制，符合市场调配人才资源的规律，可以降低司法官培养和选拔工作成本，从根本上解决我国西部和贫困地区司法官断档问题。聘任司法官应该具备以下条件：一是聘任人选必须符合“两官法”规定的任职条件；二是人选选聘后必须依法任命或选举；三是必须在核定的专门的聘任编制限额、工资经费限额和司法官限定员额内进行；四是聘任制司法官依聘任合同进行管理，按照国家规定实行协议工资制；五是实行聘任制司法官的职位、职数、方法、程序等，需经省级以上公务员主管部门批准。司法官聘任制可以将法律院校和研究机构的高层次、专家型法律人才和一些资深律师吸引到司法机关工作，改善东西部地区以及基层与大中城市之间法律资源分布不合理的状况。
作者为最高人民检察院政治部干部部部长（北京100081）
来源：《国家检察官学院学报》2005年第5期
