社会发展对民法总则的需要

中华人民共和国建国已经68年、确立社会主义市场经济体制也已经25年，作为基本法律的民法迄今还没有颁布，的确显得有些特异。

实际上，从1950年代到1980年代，民法起草作业曾经几次启动，但又随之几次中断，是因为社会体制一直处于变革之中，法律关系难以确定。后来立法机关鉴于改革开放时代的需求和客观条件，采取先公布《民法通则》、分别制定民事单行法，待条件成熟后再编纂统一民法典的渐进主义策略。

1998年，全国人民代表大会决定着手重新起草民法。2002年底，全国人大常委会还曾经一读通过民法草案，试图按照符合国情、立足客观条件的原则，尽量保持既有的民事规范——基本上是采取红线串珠的方式，把各种单行法汇编成一个总体，却并不拘泥于法理上的连贯性、整合性。不言而喻，这种现实主义立法政策也促进了学说汇纂式（潘德克顿）系统的相对化趋势。

但是，立法机关后来还是暂时搁置了毕其功于一役的方案，继续采取先制定单行法的渐进方式。于是有了2007年《物权法》、2009年《侵权责任法》的公布以及《婚姻法》等其他民事单行法的修改。

然而不得不承认，在一个成文法体系的国家，没有民法典，公域与私域之间的边界就是模糊不清的，个人与个人之间的权利义务关系很难明确化、稳定化。因此，我们的确需要一部高质量的、适应21世纪全球结构大转型趋势的民法典。即便一时不能保证民法的质量尽如人意，中国也还是需要在制定民法的过程中不断寻找关于个人与国家之间关系的最大公约数，为新型经济社会秩序的建构凝聚基本共识——这就是我支持民法典编纂的重要理由。

民法总则在社会转型中应该发挥的主要作用

直到十八届三中全会决定提出让市场在资源配置中发挥决定性作用的重大命题，十八届四中全会决定提出依宪执政、依法治国的基本方针，才又重新加快了民法制定的进程。《民法总则（草案）》就是在这样的背景下出炉并向全社会公开征求意见的。全国人大常委会在2016年6月27日一读审议初稿、10月31日二读审议修改稿、12月25日三读审议进一步修改稿，已经决定提交2017年3月召开的第十二届全国人民代表大会第五次会议审议。

在上述过程中，法学界以及实务部门围绕《民法总则（草案）》的内容进行了热烈的、广泛的、深入的讨论，使有关条文的内容进一步充实和完善。上海交通大学凯原法学院在去年6月也组织民法学者进行研究，并向全国人大的法制工作委员会提出了修改建议。上海市法学会法社会学研究会在7月召开的全国首届法社会学年会，还专门安排了民法学者与法社会学者就民法总则制定以及民法典编纂的社会影响进行对话的专场。

我们之所以期待一部民法典，特别高度关注对民法总则的制定，主要基于如下两点理由。

第一，宪法宣布的一些公民基本权利需要通过民法规定才能落到实处，才能互相协调整合。在这个意义上可以说，民法典、特别是民法总则就是经济社会生活的根本规范，应该成为人权（宪法性权利）的民事表达。另外，除了与传统的财产关系和家庭关系相关的权利之外，伴随着时代的变迁，与知识财产和信息相关的一些权利形态（例如隐私权）也已经呈现并变得越来越重要，也需要通过民法规范加以确认。

第二，现代民法的核心价值是自由和平等，旨在打破中世纪身份关系的束缚，因而给各国社会结构带来了深刻的变化。在中国，改革开放的经济成果主要表现为市场决定资源配置并使得产权关系越来越发达，为此需要通过民事法律方面的基本制度和基本价值来确认其正当性。在这个意义上也可以说，民法总则应该而且有可能显示社会体制转型的蓝图。作为市场经济宪章的民法典比任何其他话语都更能在“普遍听众”（universal audience）中引起广泛共鸣。当然，中国提示的社会蓝图与现代西欧对民法的那种“自由而平等的市民之法”的经典的、单纯的理解还是会略有不同的。中国的新民法势必超越于抽象化、均质化的市民个体，体现某种“以多样性为前提的社会整合”的特色。

民法一般条款的内在关联和价值涵义

现代民法典以债权、特别是契约关系为机轴，以便保障和促进人财物等经济价值的交换和转移，从而导致资源配置更加有效率。纵览民法总则三审稿的内容，民事主体平等原则（第2条、第3条）、自愿原则——个人按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系的意思自治原则（第4条）、公平原则（第5条）、诚实信用原则（第6条）、公序良俗原则（第7条）等五个一般条款都已明文规定，有利于民事法律体系形成债权本位的结构，也有利于在司法实践中借助一般条款来适当调节社会关系，推动生活秩序的变迁。另外还值得注意的是，民法总则承认了习惯作为审判规范的属性，让社会事实与契约类型以及侵权责任的结构之间产生一定的互动，从而使法律体系的弹性和权利生成机制也有所加强。

不得不指出，民事主体平等原则和自愿原则以自由而平等的市民形象为前提，这样抽象的市民概念完全舍弃了作为资本家与职工、商人与消费者之间的具体差异。法律上的抽象化对于权利义务关系的适当协调处理、对于通过概念计算进行各种利益的权衡考量当然是必不可少的，然而也要注意，与前面提到的具体差异相关，契约实践中又出现了一些新的契约类型（例如消费者金融契约、固定格式契约），并导致频繁运用诚实信用原则等一般条款的契约规范逐步形成和发展。在我国，行政主管部门对市场活动的干预以及对契约关系的公法性规制也造成了一些新的契约类型，实际上，对某种要求的承认、理解以及妥协其实也在不同程度上成为自愿概念的组成部分。

上述状况导致契约谈判过程变得非常复杂，而法定义务和诚信义务都会对当事人的行为产生约束力，这就势必增强前面列举的那些一般条款、特别是公平原则、公序良俗原则的作用。由此可见，民法总则的内容能否充分反映社会现实的变化、能否充分满足民法解释上的需求具有非常重大的意义，因为契约规范的创新越来越有赖于一般条款的催化和媒介作用。

另外，诚信义务、公平原则、公序良俗都涉及法律与道德之间的关系。法律与道德之间的关系通常被称为法学理论研究的一个好望角，充满了复杂的暗礁和旋涡，容易引起冲突。在中国，文化传统倾向于用道德来弥补法律的不足，正是道德话语可以使法律条文具有弹性和转机，从而为裁量和通融打开方便之门。在现阶段的政治实践中，一旦依法治国受阻，人们总是拿“以德治国”来搪塞，这样的传统思维定式随处可见、经久不衰。我们不得不承认，法治与德治之间的互动已经成为中国秩序形成和维持的一个关键。

今天在国家制度现代化乃至全球治理的背景下重新思考道德问题，首先不妨侧重探讨法律内在的道德性。众所周知，20世纪著名法学理论家富勒的理论设计是把道德区分为法律的外在道德和内在道德，使后者具有法律所要求的形式性、中立性以及程序性。这样的法律内在道德构思，与中国传统的道德化法律现象之间，当然存在着本质性差异。但我们应该也有可能在中国的语境里探索出一套符合国情的法律内在道德标准。其次，应该注重与现代法治相洽的职业伦理，也包括法律职业伦理。而在公民个人层面，道德往往体现为与法定义务并列的诚信义务，这正是需要民法总则着力处理的议题。

基于以上的分析，我们对即将在第十二届全国人民代表大会第五次会议上提交审议的《民法总则（草案）》抱有殷切的期待。