【摘要】 过失的体系性定位经历了一个从罪责阶层转移到构成要件阶层的过程，其中个人预见可能性一直被视为罪责要件。通说认为过失犯无主观构成要件，但是，欠缺过失主观不法的行为，在罪责非难的正当性上遭遇了理论的困境。目的行为论无法得出圆满的解决方案，因此，只有采纳过失的个别化理论，将个人预见可能性从罪责阶层中释放出来，在构成要件阶层中规范地说明过失的主观不法。个别论理论背后所体现的是罪责的客观化这一趋势，对此需要慎重对待，功能责任论的提出，在责任判断一般化的基础上，有其价值，但是仍然难以回避意志自由，否则不法与责任将难以区分。法规范只有对有能力履行义务的行为人才能提出要求，个人能力是架构过失不法的要素。

【关键词】 目的行为论，预见可能性，罪责客观化，个别化理论

在“违法是客观的，责任是主观的”之古典犯罪论体系的影响下，过失一直被归属于罪责阶层。随着目的行为论的提出，二元行为无价值论的兴起，过失与故意均被前置于构成要件阶层，但是通说仍然认为其中客观注意义务违反属于过失犯的客观要件，个人预见可能性则依旧被划为罪责阶层，因而过失犯并无主观不法要件。可理论上一个始终无法说明的问题是，既然“行为人只能对自己有责的违法承担刑事责任（责任与违法相应）”，[1]那么，欠缺过失主观不法的行为又如何能够接受主观罪责的非难？这岂非公然违反责任主义？此后，阶层体系发生了重大调整，不仅不法开始主观化，罪责也开始客观化，功能责任论的提出为解决此问题提供了一个理论契机，因而刑法学理开始直面此一难题，将原先属于罪责阶层的个人预见可能性顺势归为构成要件要素，成为行为不法的决定性因素，此即过失的个别论理论，或称过失犯的一阶审查方案。这样的体系调整，背后所反映出的是“不法”与“罪责”这对作为犯罪论体系支柱的概念功能的变动。也因此使得过失犯的主观构成要件这一原先并未得到学界过多关注的小问题，逐渐成为一个决定犯罪论体系如何建构，如何区分不法与罪责的关键性问题，其重要性甚至超越了故意的主观构成要件。但我国学界目前显然还未对此问题予以充分关注，因而实有深入研究的必要性，本文尝试就此抛砖引玉，希望引起学界共鸣。

一、过失犯的主观结构

（一）关于过失有无主观构成要件的争议

“在中外刑法理论中，一般认为，过失是和故意并列的犯罪的主观要素。”[2]无论是我国刑法理论，还是日本刑法理论，过失都与故意问题如影相随，共同置身于主观要件之中。我国学者甚至还区分出犯罪过失与过失犯罪这两个概念，认为“前者指的是一种心理态度，后者指的则是与故意犯罪相对应的一种犯罪类型，两者在实质内容和表现形式上不可混为一谈”。[3]但是，这种体系定位，并非没有质疑的余地，因为将过失仅作为主观要件的内容，只有在古典犯罪论体系下才有合理性。古典犯罪论体系认为，违法是客观的，责任是主观的，过失犯和故意犯在构成要件、违法性上结构是等同的，只有在责任阶层，才有讨论的意义，按照日本刑法学说来看，这就是传统的旧过失论的看法。

随后，目的行为论将故意导入构成要件后，又将违反注意义务定位于构成要件阶层，Welzel教授对此认为，“不同于故意犯之行为意志导引结果，过失犯则是主要以其目的的、特定的、具体的行为方式证实：行为人要么不希望相应社会结果的发生，要么相信其行为并不存在或根本未实施该行为，要么以为其行为在避免结果的交往中并未伤及所需的注意义务”。[4]虽然目的行为论受到较多学者批判的理由就在于无法解释过失犯，但是自此，由注意义务违反这一要件所承载的过失犯的行为无价值却受到重视，并且得到了客观归责理论的继承，因此注意义务违反属于构成要件要素的观点在德国成为通说。

在日本，完成这一转型的是新过失论的提出。新过失论认为，旧过失论仅仅将预见义务违反视为过失犯的本质，有可能扩大处罚范围，因而引进了“结果避免义务”这一概念，将基准行为的脱离视为过失所特有的不法要素，因此这种客观注意义务违反体现了过失犯的不法，而主观上的预见可能性仍然归属于责任阶层。虽然这种看法仍然不能得到旧过失论者的完全赞同，但是，旧过失论却吸收了其中的合理因素，形成了所谓的修正旧过失论，将发生构成要件结果的一定程度的实质危险性的行为作为过失犯的实行行为。目前从日本刑法学的争论来看，两者之间的对立集中在结果回避义务和预见可能性的关系上。新过失论认为，可以以结果回避义务内容的基础性、采取结果回避义务的容易性，去缓和结果预见义务的内容；而修正旧过失论则认为，行为人对一定构成要件事实的认识可能性是要求他采取结果回避措施的前提，只能就行为人所可能认识到的内容和程度去划定结果回避义务的内容。[5]但是，无论如何，在重视过失犯行为侧面的结果回避义务的违反上，两种观点已经达成共识。在这种情况下，仍然说过失仅仅属于主观要件就是有问题的。

另外，传统学说虽然将过失在体系上置于故意论述之后，但是学者所论及的构成要件过失的概念，其实很难看出具有主观认识的内容。例如大塚仁教授指出，“为了肯定构成要件性过失，就必须是： 本来尽管行为人注意就应该避免而且能够避免犯罪事实的发生，却由于不注意而使犯罪事实发生”。[6]因此，所谓的构成要件过失指的仅仅是注意义务违反这一客观要件。[7]至于缺乏对犯罪事实的认识，既然在主观上是一种“无”，当然不能作为主观构成要件的内容。川端博教授对此也认为：“构成要件故意确实系以对构成要件结果之认识或容忍来理解，故其可视为系主观要素。然而，于过失犯之情形，仅以对构成要件结果之不认识或无容忍此种消极形态之主观要素，实不能认为其具有构成要件之特征。不管如何，首先须有违反客观义务之存在，始得以构筑构成要件之基础。在此种解释之立场下，故意行为与过失行为二者于构成要件该当性之阶层上，亦具有本质上决定性之相异。”[8]

因此，按照日本学理的看法，除非采构成要件同时属于罪责类型的观点，将罪责阶层的预见可能性作为构成要件要素，方能认可主观构成要件的存在。但此时的主观构成要件只是类型化的责任要素，过失的不法要件仅仅指的是客观要件，并不存在主观不法构成要件。但是，过失是否有主观不法构成要件在德国学理上却是一个存在争论的问题。

德国刑法理论通说认为，过失犯并无主观构成要件，虽然德国刑法学也将过失分为有意识的过失和无意识的过失，但两者对于过失行为的可罚性并无影响，而只能在量刑时予以考虑。[9]但是Roxin教授不同意这种看法，认为应该区分有意识过失和无意识过失，在有意识过失中，应该承认一种主观行为构成，而在无意识过失中缺乏主观行为构成，因为行为人在自己想象中正好没有接受客观行为构成的特征和条件。[10]

这里涉及到的主要是有认识过失中的认识如何理解以及有认识过失与无认识过失的构造差异等问题。关于有认识过失中的认识如何理解，应该说在刑法理论上存在着较大的争议，其同时关系到与间接故意中的认识如何加以区分。我国学者陈兴良教授承认有意识过失中存在对构成要件结果的认识，其指出：“轻率过失之有认识，是对构成要件结果发生可能性的认识，这种认识是或然性的认识、不确定的认识、未必的认识，但这种事实上的认识是客观存在的，对此否认也是没有必要且没有根据的。正是这种认识的存在，将轻率过失与疏忽过失区分开来。那种否认轻率过失是有认识的观点，是把行为人对于结果发生的可能性的主观认识与对这种可能性不以为然的主观态度混为一谈，因而在逻辑上难以成立。”[11]

为了使有认识过失的认识与间接故意中的认识因素相区分，陈兴良教授提出，两者在认识程度上是不同的，有认识的过失认识到的仅仅是一种抽象可能性，而间接故意认识到的是一种现实可能性。[12]应该说，这种观点也是德国主流学说的看法。[13]既然如此，那么为何德国通说还是否认有认识过失存在主观构成要件呢？笔者认为理由在于，所谓的主观构成要件，必须对所有客观构成要件要素存在认识，这就是所谓的客观构成要件的故意规制机能。相应地，在结果犯中，则强调对构成要件结果存在认识，且这种认识至少必须到具体危险的程度才足以奠基主观不法。通说认为过失犯属于结果犯，至于其中过失犯是否存在过失具体危险犯的形态，在理论上还存在争议，但无论如何，过失犯都不可能存在过失的抽象危险犯，否则便严重限制了国民的自由。与之相对应，有认识的过失至少需要有一种具体危险性的认识，抽象危险的认识无论如何都不能称其为与客观要件对应的主观构成要件。“过失行为人实现构成要件的意志并没有指向犯罪结果，因而，这种意志在刑法上的意义不是直接源于其内容，而是与其应为之行为相比较的结果。”[14]因此，德国通说否认有认识过失具有主观构成要件是可以理解的。

相反，如果要承认有意识过失存在主观构成要件，则必须认为有认识过失存在一种对具体危险性的认识，事实上，也有学者这样理解。[15]但是，如果这样理解，则有认识过失与间接故意的区分将变得异常困难。因为这将意味着两者之间的判断将完全取决于意欲要素，但是意欲要素作为行为人内心的主观态度并不容易判断，“对于所谓‘违背其本意’或‘不违背其本意’，如果没有其他标准可以寻，势必沦为没有实证标准的说法”。[16]其结果只能导致故意与过失的判断流于肆意，这并不符合法治国的要求。[17]况且，这种有认识过失与所谓的危险故意之间也同样无法划出一个清晰的界限，最终也将模糊故意与过失的界限。[18]

因此Roxin教授一方面为了能区分有认识过失与间接故意，另一方面又坚持认为有认识过失存在主观构成要件，只能采取一种暧昧并且折中的态度。Roxin教授认为，有意识过失中，行为人想象的是一种合格的可能性，[19]但是，这种所谓的合格可能性的认识，试图在抽象认识可能性与具体认识可能性中间寻找一个位置。但是这种构成在法理上的根据是不明确的。它毕竟没有到具体危险认识的程度，因此严格来说，同样难言具有主观构成要件，此外，它与间接故意的关系同样难以区分，在这个问题上，Roxin教授本人也是承认的：“因为这种想象（引者注：有认识过失的认识）在间接故意中是与故意配对存在的，并且说明了这个相互非常接近的界限，就像主观行为构成的两个形式一样。”[20]可见，是否具有主观构成要件和与间接故意之间的界限，本来就是相互矛盾的存在，Roxin教授尝试折中的做法，反而糅合了两方面的问题，并不可取。

也正因为如此，现在多数学者都认为，有认识过失与无认识过失在构造上并没有太大的差异，例如我国学者张明楷教授指出，“应当注意的是，这里的‘已经预见’并不是真正的有认识，只是行为人曾预见过结果的发生。由于行为人后来（或同时）否认了结果的发生，因而从结局或者整体上说，仍然是没有认识结果的发生”。[21]正是在这个基础上，过失犯（包括有认识过失）没有主观构成要件的说法才是成立的。

但是，这种通说的看法不一定是正确的，理由在于，“如果过失犯没有主观不法，如何确定过失犯的罪责？一个完整的归责系统，必然包含行为人和行为，如果过失也是人的作品，而归责以人的作品为对象，则若没有主观不法，即无法将过失评价为人的作品而予以归责”。[22]正是在这种反思下，我国台湾地区学者许玉秀教授一举突破通说的束缚，肯定过失犯同样具有主观不法：“过失行为的主观面，并不是‘无’，是一种对法益而言，错误判断下的行为……对法益而言，故意和过失行为人都做了一个有害法益的决定，故意的决定是一个认识危险、明确危害法益的决定，过失的决定则是一个对危险认识不清、忘记法益的决定，法益不希望被用恶意记住，也不希望被忘记，忘记不是‘无’，是一种对被忘记的客体而言，有瑕疵的心理状态，而这是法益和法规范所不能容忍的人的态度，所以过失也有主观不法。”[23]

笔者认为，以上观点是妥当的。虽然从表面上看，否定论者是从存在论的角度而言，而肯定论者是从规范论的角度来说的，因此两者之间并不构成真正的观点对立，只是诠说的角度不同。但从实质上分析，如果认为过失在主观上是一种“无”的话，那么责任非难的前提就难以存在，最终刑事可罚性的正当性将受到质疑。因为不法与责任虽然分属两个阶层，但是两者具有对应关系，责任非难的前提必定是违法的事实，换言之，不法对责任具有限定机能。而在欠缺主观不法的过失犯中，通说所坚持的主观责任论势必将遭遇理论上的困境，因此必须肯定过失犯具有主观不法要件。

（二）罪责客观化的澄清

从本质上讲，论证过失主观不法其实是一个如何确定不法范围的问题，与责任本身并无多少关联，即便有联系，也只是涉及到要素变动时，责任判断标准的变化。但是我国有学者却把这个问题的实质归咎于罪责阶层，认为责任非难的基础在于行为人的意志自由，而“如果行为人对相应的危害结果或危险根本没有预见，他的主观心理状态就是一片空白，自然无法说他存在意思上的选择自由。欠缺认识使得行为人根本不可能作出适法行为的意思决定与选择，相应地，他当然也不具有可谴责性”。[24]在这种情况下，如果还要非难过失，那么则必须要改变传统观点坚持的意志自由的命题。在此基础上，劳东燕教授通过对在风险社会下扩张过失犯处罚范围的思考，提出了“罪责客观化”的命题，认为，“对过失的行为人而言，责难的基础已经不在于行为人基于对意思自由的滥用而作出的不当行为选择，而在于他没有适当地运用自身的能力去设法遵守一般人处于其位置本来能够遵守的注意义务标准”。[25]

应当说，如下文所述，罪责客观化的提出，说明了过失犯结构的变化，为将个人预见可能性提前至构成要件阶层奠定了理论的基础，同时也回应了过失犯责任非难基础不存在的质疑，具有重大的理论价值。但是，劳东燕教授的论证却值得商榷。

其一，作为理论前提的风险刑法理论本身就存在疑问。[26]况且即便承认风险社会与扩张过失犯处罚之间的关联，也不能将此直接与否认意志自由相衔接。因为过失犯罪早已存在，并非风险社会的产物，换言之，在肯定意志自由的时代，责任的基础并没有因为过失犯罪而发生变化，既然如此，又怎么会仅仅因为处罚范围的扩张而导致责任基础的改变？

其二，罪责的客观化可能具有不同的含义。[27]除了劳东燕教授提出的从行为人内心的选择自由到行为人外在的控制能力转变的含义外，陈兴良教授认为，将故意与过失等心理事实要素从罪责阶层前置于构成要件阶层，而后以期待可能性为主观归责要素，而期待可能性实际上就是他人对行为人主观心理的一种客观评价，在这个意义上，称为罪责的客观化。[28]可见，两位学者对待罪责客观化的理解是不同的，甚至是截然相反的。[29]在陈兴良教授看来，故意与过失是罪责的评价对象，是主观的，而期待可能性则是罪责的对象评价，是客观的，罪责的客观化是指以评价性要素为内容的罪责概念，从规范责任论试图排除罪责评价对象本身来看，陈兴良教授强调的是罪责所包含内容的客观化。而劳东燕教授则是对传统的罪责评价对象之一的过失赋予了新的判断标准，定位于行为人没有按照一般人所期待地那样行使自己的控制能力，从而使其更为适应罪责理论的发展，但这其实是一种判断标准上的客观化。

其三，劳东燕教授以刑法的目的在现阶段发生变化为依据，主张责任的内涵也应该发生某种转变，强调积极的一般预防，并且以功能责任论或者实质责任论作为其支撑依据。确实，功能责任论将预防的需要导入到责任阶层中，以行为人对法规范的态度回避了传统上对可非难性标准的探究，但是，“Jakobs从社会预防可能机制的角度寻找归责的对象，并没有排除在某些情况下对个人特性的容忍也可以是解决社会冲突的出口之一，但是如果不是从自由的概念去作理解，恐怕难以界定，什么时候是应该容忍个人特性的时候”。[30]因此，功能责任论同样离不开行为人的意志自由来进一步充实自己的主张，否则其所具有的仅仅具有形式意义。正是基于这样的考虑，即便是主张功能责任论的冯军教授，也同样肯定了意志自由问题的重要，冯军教授指出：“如果人们进一步追问为什么必须把‘责任’作为国家刑罚权的基础和界限，那么，就会涉及一个超实定法的形而上的哲学问题，即意志自由。

人的意志是否是自由的，这个问题在哲学上争论了两千多年，在刑法学中至今也无定论。但是，责任是以个人的决定自由为前提的，只有行为人有能力根据法规范作出不实施犯罪行为的决定时，行为人才应该承担没有抑制犯罪动机以避免实施犯罪行为的责任。”[31]

其四，劳东燕教授混淆了过失犯的不法与责任，错误地将过失犯的客观避免可能性、注意义务违反这些原本属于不法要件的内容，带入了责任阶层考虑，进而才会得出责任基础变化的结论。虽然在刑法理论上，围绕着过失究竟是违法要素还是责任要素还存在争议，但是，自从目的行为论提出之后，过失被前置于构成要件阶层的见解已经成为通说，甚至也有不少学者认为，所谓的责任过失在理论上也是不应该成立的，过失仅仅是一个不法问题。因为过滤犯罪构成的要件，在检验个案时，在方法上只要过滤一次就行了，没有重复检验的必要。“既然故意过失属于不法要件，也就没有理由不从责任范畴中把它割舍掉。所谓双重作用的提法，恐怕是另外一种心理责任论阴影的使然。”[32]即便肯定过失具有双重作用，但是劳东燕教授提到的没有根据社会一般人的要求履行注意义务，明显属于不法阶层的考虑，既然如此，就不能以此为根据，要求责任阶层发生变动。事实上，责任的判断标准或许有改变，但是责任的基础始终未发生变动，因为通说指的责任过失仅仅是行为人主观上的预见可能性，这显然属于主观责任论，而非客观责任论。

其五，无论是规范责任论还是功能责任论，实际上都无法否认意志自由对于责任的基础性地位。虽然社会责任论强调刑罚的预防功能，更能契合现今刑事政策的要求，但是，刑法理论仍然坚守着旧派学者提出的道义责任论的底线，因为，“倘若不以行为人具有自由意志为前提，刑法学上恐怕难以存在当今的责任概念”，[33]“脱离了意志自由的问题，我们根本无法理解，可非难与不可非难的理由是什么”。[34]劳东燕教授的观点，虽然并没有否认意志自由这一命题，但是却显然降低了它在责任阶层中的地位，当意志自由所承载的主观责任论演变为由社会要求控制能力的客观责任论后，责任概念也就难以存在了，责任主义原则所发挥的保障人权的功能也势必荡然无存，这显然过度强调了刑罚的预防功能，而忽视了刑罚的正当化根据奠基于报应论的要求。[35]责任首先是立足于行为当时对行为人的非难，而并非是着眼于将来的预防。

以上问题的根源在于，劳东燕教授混淆了责任判断的基础和责任判断的标准，其实无论是规范责任论，还是功能责任论，在责任基础上都无法否认意志自由，因为这构成了罪责的核心，回避了意志自由，最终将取消不法与责任的区分，这应该也是劳东燕教授所反对的。其实劳东燕教授只是想论证过失犯处罚的正当性，但是这其实无关责任的基础，而与不法的范围、责任的判断标准有关。因为过失犯面临的处罚困境在于，因为无主观不法，所以难以被罪责非难。问题的核心毋宁是如何去论证过失犯的主观不法，这就涉及到不法与罪责功能的调整，只有将罪责的判断加以客观化、一般化，才能将个人能力这一主观要件从罪责阶层释放出来，从而归属于构成要件阶层，成为主观不法要素。

（三）如何解释过失的主观不法

其实主观不法这个概念，主要是由目的行为论提出以后，才开始在理论界盛行的。故意行为当然是有目的的，因此故意是主观不法要素这个命题是可以成立的，问题是如何解释过失犯？如果仍然尝试从目的上进行解释的，那么过失犯当然也有主观构成要件，反之如果放弃这种努力，而将焦点转移到注意义务违反这种行为方式的话，虽然过失的问题可以由责任阶层提前进入构成要件阶层，但是其性质已经变为了客观要件。因此用目的行为论去解读过失犯的主观要件是一种途径，其中的关键在于如何理解目的行为论。

从哲学上看，目的行为论的提出得益于现象学，其中胡塞尔认为，人的意识具有统摄一切感知和心理的功能，在统摄这一层次上，实现了意识和存在的统一，而这种意向性理论则是胡塞尔现象学的出发点和基础概念。[36]而哈特曼则提出了意识的双重存在学特征，一方面主体意识属于精神存在的层次，另一方面，主体意识具有超越自身指向对象领域的意向功能。[37]只是在刑法学上，目的的对象并不是漫无边际的，而必须指向一定的构成要件结果才有意义，因此对于无意识过失行为，通说认为，虽然行为人仍然具有一定的“目的”，但是，对于构成要件结果而言，却是缺乏目的的，因此理论上才提出所谓的“潜在的目的性”。“因为一种仅仅是可能的目的性在实际上什么也不是，所以上位概念就丧失了，并且，过失性构成行为就既不能作为有目的的，也根本不能作为行为来判断了。”[38]在潜在目的说之后，有德国学者提出在过失的认识中，实施行为的人的目的性包括那些建立在不允许风险上的情节，这种在法律上不允许的目的性组成了过失犯的主观不法。[39]

综合来看，Roxin教授对此提出了三点批判意见，其一，这里的目的性只有在不法领域中才能理解，不符合一种在构成要件之前的行为的性质。其二，行为人不是因为不认识风险而受到刑事处罚，仅是因为他没有创设法所不允许的风险。其三，过失不是必须以认识构成风险根据的因素为基础的。[40]

笔者认为，虽然用目的性说明过失犯的主观不法是行不通的，但是Roxin教授以上的批判意见同样值得商榷。首先，我们需要解决的问题是过失犯是不是具有主观构成要件，而构成要件属于不法类型，因此主观构成要件本来就必须在不法中予以解释。作为构成要件之前的目的行为论的确存在这方面问题，但目的行为论仅仅是一种解释工具，只要能确定过失犯的这种目的，确定其主观不法的地位，那么其作为目的行为论的一面是可以不赞同的。[41]其次，不认识风险与没有创设法所不允许的风险的说法并不冲突，因为，如上所述，创设风险也离不开行为人的主观认识，在没有对风险有认知的情况下，不可能创设风险。创设风险是一种客观上表述行为的性质，不排斥行为人的主观，在过失犯中，行为人恰恰是在有瑕疵的主观状态下创设了这种风险，这种瑕疵状态就是过失的主观不法。最后，过失不是必须以认识构成风险的情节为根据的说法是片面的。如上所述，即便是有认识过失，它仅仅具有一种抽象危险的认识，不能称其为主观构成要件，这种抽象危险的认识，对于法益侵害的构成要件结果而言，最终是没有认识的。只是Roxin教授认为有认识过失需要认识到这种合格的风险，才提出以上看法。正确的是，过失犯都不是以认识构成风险情节为根据，根据通说的看法，过失犯处罚的是，行为人没有按照法规范的要求，谨慎履行相关注意义务，创设了法所不允许的风险。

因此用目的行为论去说明过失犯的主观不法是难以成立的，于是，理论界便有观点认为，原先属于罪责阶层的具体的预见可能性，应该归属于构成要件阶层，此即过失的个别化理论。虽然从存在论上看，预见可能性仍然是一种“无”，但是从规范论上讲，这种预见可能性说明了行为人没能认识的原因，充分说明了过失犯所具有的瑕疵的主观态度，这种态度就说明了行为人的主观不法，成为了罪责非难的根据。

可见，无论是有认识过失还是无认识过失，同样具有主观构成要件，两者具有类似的构造。当然这里的主观构成要件主要是从规范论上加以界定的，毕竟过失犯在存在论上的认识是一种“无”，只有在说明行为人具有预见可能性的情况下仍然无法预见，才能说明这种瑕疵的心理状态，从规范上认定过失犯的主观不法。而故意犯的认识在存在论上是一种“有”，即便没有规范的思考，也能认定其主观不法，因此故意犯与过失犯的主观构成要件的意义是不同的，这是值得注意的。但是和故意犯类似的是，过失犯的主观构成要件与创设法所不允许的风险这一客观要件同样是无法分割的。如果要以客观归责理论重构过失犯体系，则更能清晰地说明两者之间的联系。即便是否认无认识过失具有主观不法要件的Roxin教授也不得不承认，“这个行为人已经知道的就是对过失的基础有重要意义的，从而就使这个客观可归责部分地与内在的心理要素联系在一起了”。[42]当然要说明过失犯的主观不法，必须讨论过失的个别论理论，将预见可能性从罪责阶层中释放出来，将其归属于构成要件阶层，下文拟进行相关讨论。

二、个人预见可能性的体系性地位

（一）过失个别论理论的提出

关于过失犯的架构，究竟是以注意义务违反为核心还是以创设法所不允许的风险作为标准，在理论上还存在争议，但是，关于个人的预见可能性要件，却始终没有争议地存在于过失犯的成立要件之中，不过关于其体系性定位的争执却较为激烈。

在古典犯罪论体系中，过失犯的个人预见可能性一直被视为是责任要件，这同时也是因果行为论的当然结论。只不过后来随着目的行为论的兴起，过失与故意一样被前置于构成要件阶层，但此时个人预见可能性依然停留于责任阶层，因此在目前德国通说的新古典暨目的论体系中，过失犯的审查是所谓的两阶模式，即在不法阶层考虑以客观预见可能性、客观结果回避可能性为前提的客观注意义务违反，而在罪责阶层考虑行为人的个人预见可能性、个人回避可能性，这也被称为过失的双重作用。这种观点也得到了目的理性体系的赞同，因而过失的两阶审查方案不仅在德国属于通说，在日本、我国台湾地区、我国大陆地区，过失这种双重功能也得到广泛的认可。

但是，如此一来，就意味着在规范责任论的框架中，形成了责任的评价对象和责任评价本身的混合，仍然不可避免地带有心理责任论的残余。更重要的理由在于，如果对过失犯作出这样的体系安排，是与故意犯相矛盾的，因为，“事实上，对于故意或过失的心理状态的判断，在法理上本来就是以行为人行为时的具体情况为背景来判断的”。[43]故意犯中的认识和意欲要素当然是一种主观、个别判断，那么又有何理由继续让过失犯中的个人预见可能性继续停留于责任阶层呢？对此德国学者正确地指出：“如果人们认为过失之中具有和故意相对应的要素（亦即针对结果的可认识性和可避免性这一要素），那么，人们就必须将这种在谨慎之下进行预见和避免的能力（与故意犯相对应地）放到构成要件之中。这样，人们就得到了一阶层的过失模式。在这个阶层里，过失行为的所有特别性要素都放到构成要件阶层中了。”[44]

于是，认为个人预见可能性也是构成要件要素的过失一阶审查方案，即过失的个别化理论，在理论界逐渐得到支持，其中不乏一些知名的学者，例如德国学者Jakobs、Stratenwerth、Kindh?user，我国台湾地区学者黄荣坚教授、许玉秀教授等。当然学者之间论述的角度还是存在一定的差异。

Jakobs教授的过失个别论理论来源于其规范违反说以及罪责功能化的立场。关于归责的根据，Jakobs教授认为：“在适用有效的刑法时，责任的调查意味着论者为了向忠诚于法律的市民确证秩序的约束力而用一个确定的尺度进行处罚的必要性；责任由这种被准确理解的一般预防所确立，并且由这种预防所量定。”[45]在Jakobs教授的观念中，“当为和义务不仅是自己的，而且只有因为与另一人格体相关联的地位才存在着。因此……当为（和义务）是一个共同世界的秩序图式”。[46]也正是因为这样，Jakobs教授一反传统观点强调责任是一种个别的判断，责任非难的核心是个人实施其他行为的可能性的观点，坚持认为，“责任判断是根据社会确定的尺度进行的：没有达到所要求的人格性”。[47]

虽然Roxin教授也赞成功能的责任论，但是这种功能责任论与Jakobs教授有本质的不同，在Rox- in教授的体系中，责任由罪责和预防必要性构成，其中的罪责指的是不顾规范可交谈性的不法行为，判断标准是行为人个人的能力，而预防的必要性则被限制在罪责之后才被讨论。[48]。而在Jakobs教授看来，罪责完全是由刑罚的目的所决定，积极的一般预防成为建构责任的主导思想。

（二）德国学界的有关争议

既然在Jakobs教授的体系中罪责已经被客观化，那么个人预见可能性这一个别判断，也就没有必要继续停留于罪责阶层，至于为何要前置于构成要件阶层？Jakobs教授区分了认识错误和单纯的意欲错误，认为认识错误也就是构成要件错误或者禁止错误，单纯的意欲错误指行为人欠缺遵从规范的动机，由于认识错误并没有实际危害社会对自然律的认同，因此会导致阻却刑罚，而意欲错误的情况，为了维护社会规范这种弱规范的效力，原则上不影响罪责。而过失是一种认识错误的情况，法律在认识错误领域内是主观化的。[49]因为只有行为人具有认识规范的能力，对于规范而言，才显示出一种偏差的行为意思，也就是法所不允许的行为意思；如果没有避免危险的能力，他都不可能支配其行为符合安全规则，行为人的行为意思也就是不具有和规范抵触的行为意思，其行为不具有行为不法。综上，行为人的这种个别能力是架构不法的要素。[50]

Schünemann教授对Jakobs教授的观点提出了系统的批判，其中较为致命一点在于，Schünemann教授认为，社会的罪责概念是一种柔性的决定论，是从行为自由的不可证明性出发的。与Jakobs教授宣传社会罪责理论立足于积极的一般预防论不同的是，在Schünemann教授看来，“社会的罪责理论也会摧毁刑法一般预防理论的依据，且如果社会罪责理论逻辑一贯地被贯彻，最终也会成为一种以特别预防为导向的措施法”。[51]

无论我们是否认同社会的罪责概念与决定论之间的关联，[52]Jakobs试图脱离存在论的基础，将责任论彻底规范化却是不争的事实。但是，“法律并非大约在一个纯粹功能性的或规范的领域发展，而是涉及对社会现实的法律评价，简而言之，即是对存在结构的法律评价”。[53]如果只是单纯地试图回避意志自由的问题，那么，社会的罪责概念其实是一个没有任何标准的空洞的躯壳，最终也势必摧毁责任主义的根基。此外，由于回避意志自由的讨论，因而使得责任能力这个传统的责任要件也缺乏继续在责任阶层发挥作用的根据，从而使得不法与责任的区分模糊化，这就背离了阶层体系建立的初衷。或许也正是因为这个原因，赞成个别化理论的许玉秀教授也最终走上了质疑不法与责任区别的意义：“不法与罪责的截然区分，其实，正好和将主观与客观一分为二的古典阶层理论犯了相同的方法论上的错误。”[54]但是，不法与责任和主观与客观完全系不同的概念，笔者也认为主观与客观无法截然分开，但那是基于评价对象的不可分性，因为主观和客观可以同时体现不法。但是不法与责任是一种评价基准，如果将两者混淆，主客观要素也将最终陷入混乱的状态，这是得不偿失的。

因此，如果赞成过失个别论理论，虽然需要在一定程度上参考Jakobs教授的理论，即借鉴其罪责客观化的思想，但是，不能因此而回避意志自由这个传统责任论的固有难题，只有坚持非决定论的立场，才能与主观主义学派的社会责任论划清界限，才能将责任能力继续留在罪责阶层，也才能区分出不法与责任两个阶层。当然由于将具体的预见能力和回避能力提前至构成要件阶层，为了区别责任能力，有必要在构成要件阶层引入行为能力的概念，“有了这种行为能力，就可以将刑法规范中的价值标准具体化为对行为人的义务和命令，具体化为对行为人行为的具体无价值判断，变为具体的行为无价值。而且引入了行为能力的概念，规范就限于告知当为行为而描述当为行为样态之范畴，没有与责任能力混淆，这样，违反义务就仍旧属于规范评价范畴，目的与不法意识也得到了区分”。[55]德国学者Kindh?user也区分了行为能力与动机能力，行为能力指的是，只要行为人愿意，就可以有能力具体地避免构成要件的实现，但他却并没有这样做，那么他的行为就是不法的，而动机能力指的是，由于法律的要求，其本来具备避免构成要件实现的意志，而且并没有明显的不利环境，而他却没有这种意志，这是他被谴责的依据。[56]可见即便赞成过失的个别化理论，也并不会否认不法与罪责的阶层体系。

此外，Schünemann教授还认为，如果将具体的预见可能性提前至构成要件阶层，会使得规范失去诱导功能，因为发挥预防功能的规范必须对所有对象一体适用，才能发挥指示行为的功能。个别化理论采取不同的义务标准，会使得秩序大乱。[57]但是，“一般化的谨慎规则总是不能覆盖所有具体情况，这在实际中就会演化为按照具体行为人的个体能力标准加以判断”。[58]此外，“在个别化理论者的想法中，其实那个安全规则不是义务，而只是风险界定规则”。[59]而风险行为当然取决于行为人的能力。此外，即便采取通说的两阶审查方案，在构成要件层面，规范也不可能不考虑任何具体情况而一般地予以适用，否则会得出不适当的结论。赞成通说的大塚仁教授因此指出：“不过，虽说以一般人的注意能力为标准，但是，在不少情况下，应该适应具体注意义务的内容，而不是考虑仅仅无限度的抽象的一般人的能力，而是要考虑处在行为人一样的具体的法立场上的一般人的能力。”[60]

（三）个人预见可能性应为构成要件要素

那么为何要将个人预见可能性提前至构成要件阶层呢？理由在于，法律不会要求行为人履行超过自己预见可能、避免可能的注意义务。这种结构类似于不作为犯，而作为可能性无疑属于构成要件要素，那么同属于开放性构成要件的过失犯的注意义务没有理由拒绝个人的预见能力和结果避免能力。笔者之前认为，过失犯的实行行为并不完全是不作为，还包括创设风险的作为，因此结构上以不作为犯罪类比并不妥当。不作为犯只有在有身体行动的能力时，才能成立不法，而作为犯只需要静止不动就可以避免结果，与是否有能力尽注意义务没有关系。[61]目前看来，这一观点值得推敲。过失作为犯与过失不作为犯统一于过失犯下，两者不可能会形成不同的判断标准，如果说在过失不作为犯时，个人能力属于不法要素，就没有理由说在过失作为犯时，个人能力反而成了罪责要素。况且，这里所谓的能力，不仅仅指身体活动能力，还包括行为人的专门知识和理解能力，而在行为人的能力高于一般人的能力时，即便是持两阶层审查方案的学者，也认为必须考虑这里的专门知识，“事关危险之可以识别性的，每个人都必须接受对他认定他有可能拥有的特别认识”。[62]也就是说在这种情况下，实际上采取了个别化理论。至于理由，Roxin教授认为，“可以避免的法益损害就应当加以避免以及这种情节：这种特殊的知识能够无可争辩地为一种过失提供根据”。[63]联系到Roxin教授的客观归责理论，更能说明以上理由，因为客观归责理论本身就是一个主客观的混合理论，在认定创设风险和实现风险时，都必须考虑行为人的特别认知，对于故意犯是这样，对于过失犯同样如此。

另外，在行为人个人能力高于一般人注意能力时，以行为人的能力为标准虽然对行为人而言是一种不公平，因其所具有的额外能力反而成为加诸其负担的理由，但是，“对于回避相同的一个客观利益侵害，一般人所必须付出的用心是高于能力比较高的人所必须付出的用心。因此对于两个不同条件的人作相同的要求，从每一个人要为法益保护而（平等）付出的角度看，反而是不公平。而刑法基于法益保护的目的，更没有理由要自动放弃基于平等原则而来的法益保护效益”。[64]

存在疑问的是，当行为人的个人能力低于一般人注意能力时，如何处理？通说认为，这里只能排除罪责，不法依然成立，而个别化理论的学者则主张，在这种情况下，构成要件不法即不存在。通说坚持自己观点的理由即在于要维持不法与责任的区分，但是如上文所述，通说狭隘地理解了违法是一般判断、责任是个别判断的命题，仍然不适当地停留于古典体系阶段。在当今的犯罪论体系下，不仅仅是不法开启了主观化的进程，罪责也同时呈现出客观化的面貌，因此，将个人能力纳入构成要件阶层，既与故意理论相衔接，也顺应了体系发展的进程，显得更为合适。此外，即便采过失一阶审查方案，也可以维持这种区分，责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等要素依然在罪责阶层。换言之，要取消这种区分的仅仅是一部分学者的主张，因此通说的批判并不妥当。而赞成个别论理论的学者的主要依据是逾越能力即无义务这个原理：“如果行为人缺乏知识或者经验，以至于不可预见具有相当性的事件过程，那么，这时必须考虑到这种缺陷。任何人都没有义务具有超乎其能力的预见。”[65]可令人意想不到的是，这种观点竟然同时受到了来自同一阵营内部学者的反对。

许玉秀教授经过研究后认为，这个原理强调规范是因人而设的，但是个别化理论反对义务违反这个要件，而主张制造不被容许的风险，因此并不是因为违反义务而创设了不法。另外，“逾越能力即无义务”建立在“因为你能，所以你必须”的逻辑命题之上，但是这个逻辑命题，是违反矛盾律而不能存在的命题，因为“能”代表自由，“必须”代表“不自由”，自由不能等于不自由。[66]

这里的问题即在于如何理解注意义务违反与创设风险之间的关系？笔者的看法是，两者不是一种对立关系，作为客观归责理论提出的创设风险的标准，其实已融合了传统的注意义务违反这一要件，事实上，作为认定注意义务违反前提的客观预见可能性、客观回避可能性，也同样是客观归责理论的判断要素。那么为何要用创设风险去替代注意义务违反的表述呢？笔者初步认为，这是为了区分客观注意义务以及主观注意义务这两个概念，在个别化理论的学者那里，注意义务违反其实是在后一个层面展开的，但是为了避免与通说所谓的客观注意义务违反相混淆，用创设风险的提法更为合理。法规范在设立时，只会考虑规范本身的要求，针对的对象是社会一般人，可这只是在立法层面上说的。但是，规范本身的存在，不一定会要求每一个人都履行规范设定的要求，从教义学上讲，当行为人缺乏可预见性时，法规范不可能对其提出要求，毕竟“法律从不强人所难”，行为人在无法预见的情况下的所为，不是出于对规范不允许的意思而为，当然也不可能被规范评价为不法。这时，可以称其为没有违反自身的主观注意义务，也可以表述为没有创设法所不允许的风险，这只是文字表述的差异，因此许玉秀教授的第一点指责过于形式化，没有认识到个别化理论学者的“义务”并非传统观点所主张的那种“义务”。其二，“逾越能力即义务”与“因为你能，所以你必须”不是等同概念，许玉秀教授在此偷换了概念。“因为你能，所以你必须”的确是违反矛盾律的，有能力不代表必须做，但是“逾越能力即义务”说的是，你违反义务，必须做的前提是你必须有相应的能力。如果在客观上法规范存在要求，而且行为人又有相应能力的，就需要履行相应的义务。但不能因此简化为，你有能力就需要履行义务，在此忽略了法规范的客观要求。

由于有超越承担过失理论与原因上自由行为法理的限制，因此虽然行为当时行为人缺乏能力，但是在之前他认识到自己无法避免危险的情况下仍然冒险行为的，即行为人作出了一个对规范而言有瑕疵的判断，这种行为当然不能排除不法，因此采取过失犯的一阶审查方案，不至于产生处罚漏洞。此外，由于这种观点在不法阶层便否定个人预见可能性，使得对行为人适用保安处分的前提也不存在，而不必像两阶方案那样在肯定不法的基础上放在罪责阶层处理，而有可能对行为人适用保安处分，因此，更有利于保障人权，同时也不会造成司法判断程序的繁琐。

以上主要从德国刑法学理上展开讨论，其实在日本刑法理论中，也存在着这种发展趋势，只不过并未明确予以承认而已。如上所述，日本现在有关过失犯的理论，主要存在修正旧过失论与新过失论的争论，两者的焦点集中于预见可能性与结果回避义务的关系。在笔者看来，新过失论的逻辑反而是与其体系一致的，因为新过失论强调从结果回避义务的履行去缓和预见可能性，这种观点是否正确暂且不讨论，但其判断顺序无疑是严格贯彻从客观不法到主观责任的。反观修正旧过失论，虽然引入了过失犯的实行行为，但因为仍然重视预见可能性，因此理论上反而得出预见可能性会影响到体现结果回避义务的过失犯实行行为，从而在实质上与德国的个别化理论类似，即同样承认个人预见可能性影响到注意义务的履行、法所不允许风险的创设，进而成为架构不法的要素之一。例如平野龙一博士认为，过失行为有没有“实质的不被允许的风险”，最终还是归结为预见可能性的有无。町野朔教授认为，在行为当时这个危险对行为人来说是不是可以认识得到的，这才是决定有无“实质的不被容许的危险”的关键。[67]其中结果无价值论的西田典之教授更是直接指出，“过失犯的责任谴责的根据即便在于以预见可能性为基础的精神性紧张的懈怠，但根据预见可能性本应采取的相应措施即结果回避行为则从反面显示出行为（即结果回避行为所要回避的行为）属于具有实质性危险的行为，这种具有实质性危险的行为就是过失犯中的实行行为”。[68]

在西田典之教授的体系中，是先从具体的预见可能性出发，认定应采取的结果回避行为，进而认定这种行为具有实质性的危险，即过失犯的实行行为，其观点的实质是将过失犯的实行行为演变为主观具体预见可能性的反射行为。其中认为预见可能性可以决定过失犯实行行为的表述是清晰的，也是与平野博士、町野朔教授相一致的，只是披上了一层结果无价值与旧过失论的外衣而已，从内在结构上看和德国的过失个别化理论并无二致。

我国刑法学界至今还没有学者赞成这种过失犯的一阶审查方案，但是，我国《刑法》第15条规定，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。我国学者从解释学上提供了各种解读方案，但是这些解释均存在问题，我国刑法的规定反而与个别化理论更为契合。因为如果将“应当预见”解释为客观预见义务，将使得责任判断虚置； 如果将其解释为主观义务，那么将使原先对过失犯罪的认定变为犯罪过失的认定，无法体现过失犯的实行行为；如果将应当预见与没有预见原先统一的范畴进行错位理解，[69]则不但没有解决问题，反而陷入体系混乱之中；如果将“应当预见”中的预见可能性作两次判断，则会形成法条“回旋”的现象。因此将“应当预见”理解为主观注意义务，同时认为这种主观注意义务违反可以成立过失犯的不法，则是相对合理的解释。因此，从教义学上讲，对于过失个别论理论的探索，无论是对犯罪论体系的推进，还是对法条的解读，都是一种努力的方向。

三、余论：强势理论、弱势理论与过失犯理论的发展

在刑法学中，所谓的强势理论与弱势理论的问题是由张明楷教授首先提出的。张明楷教授认为，研究刑法，一定要从弱势理论入手，要把弱势理论做强做大，这样的研究才有意义。如果只有一种学说，则不存在批判，那么这样的观点也是没有价值的。[70]

自从引入德日刑法知识后，我国的刑法理论取得了长足的进展，其中表现最为明显的是，各种不同的学说、观点在不同的领域出现对抗、争鸣。从犯罪论体系而言，源自于前苏联的四要件犯罪构成理论与德日的阶层犯罪论体系成为对立的焦点，在阶层犯罪论体系内部也存在两阶层与三阶层的争论。从构成要件论而言，由日本学者大谷实、前田雅英首先提出，在我国逐渐兴起的形式解释论与实质解释论之间也开始了理论上的对垒。从不法论而言，结果无价值论与行为无价值论虽然没有日本学者争论得那般激烈，但是理论对抗的雏形已经形成。此外，在故意论、过失论、未遂论、共犯论领域，各种学说都立足于自身的刑法学立场展开争论。

在过失犯领域，我国学者基本上借鉴了日本刑法理论，形成了旧过失论（含修正旧过失论）与新过失论的对立，但是这种对立也仅仅是在为结果无价值论与行为无价值论的体系性对立服务，至于其中如何展开预见可能性与回避义务的关系鲜有学者讨论。在目前的过失犯论中，学者普遍达成共识的是，个人的预见可能性、结果回避可能性属于罪责阶层。但是，个人的具体能力的体系性定位，并非是一个无须争论的问题，在德国及我国台湾地区，一阶审查方案都得到了一些知名学者的支持，可见其并非可以简单地用维持不法、罪责区分的理由去否定它。我国大陆地区及日本刑法理论基本上不讨论过失的个别化，其实恰好说明了两者的刑法理论仍然处于古典或者新古典体系阶段。

“违法是客观的，责任是主观的”只是古典犯罪论体系时代的标语，自从故意、过失进入构成要件阶层、心理责任论转为规范责任论，实际上，早已开启了不法主观化、罪责客观化的时代，而这就是德国刑法理论最新的发展动向。过失的个别化理论背后所反映出的就是这个体系变动的大背景。虽然我们未必会赞成不法主观化、罪责客观化、过失一阶化，或许我们仍然觉得古典体系对我国而言弥足珍贵，但是无论如何，拒绝了解、探索德国刑法理论发展的动态，都不是一种科学的学术态度。究竟哪种犯罪论体系更加妥当，只有比较，我们才能选择。过失犯的一阶审查方案的提出，围绕的就是个人预见能力这个主观要件，它从罪责阶层到构成要件阶层的变迁，恰恰有力地说明了“不法的主观化、罪责的客观化”，通过这个过失理论，我们可以进一步了解德国刑法教义学中不法与责任的最新发展进程，这对于我们突破旧有理论框架的束缚、建构符合时代的犯罪论体系都是有助益的。

无论是“违法是客观的，责任是主观的”这个犯罪论体系的指导理念，还是过失犯的两阶审查方案，都可以说是目前刑法学领域中的强势理论，而“不法主观化、责任客观化”、过失犯的一阶审查方案，在传统观点看来都是“离经叛道”的，无可置疑地被归为弱势理论。笔者也曾经认为恪守古典犯罪论体系的基本原则对于我国的刑事法治建设更为必要，但是从学派之争的大局看，笔者今日还是愿意选择这个“反面”的角色，支持过失犯的个别论理论，去发展这个在我国刑法学界几乎不存在的弱势理论。“在我国，不同理论的并存和竞争，或许在少数人看来，可能会带来理论的混乱，甚至可能造成司法上无所适从，但是，这只是从表面上看问题，是只看到眼前而未着眼于长远。我国刑法学研究的繁荣，刑法学发展的机遇，恰恰就蕴藏在理论的竞争和对抗中。”[71]也只有更多的学者主张过失个别化理论，才能形成与传统的两阶审查方案相对抗的局面，惟有如此，过失犯理论也才能取得进一步的发展，不法与责任这个基本问题才能得到更好的反思。

【注释】 *东南大学法学院博士研究生。本文系教育部“刑法出罪机制问题研究”（15YJA820015）、江苏省普通高校研究生科研创新计划项目“刑法教义学中主客观关系反思——以主观不法论为背景的考察”（KYZZ15_0074）的阶段性成果，并受中央高校基本科研业务费专项基金资助。

[1]张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第95页。

[2]郑则善：《刑法总论争议问题研究》，北京大学出版社2013年版，第203页。

[3]高铭暄、赵秉志主编：《犯罪总论比较研究》，北京大学出版社2008年版，第111页。

[4]蔡桂生：《韦尔策尔犯罪阶层体系研究》，载《环球法律评论》2010年第1期，第139页。

[5]参见曹斐：《管理监督过失研究——多角度的审视与重构》，法律出版社2013年版，第64-65页。

[6][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2004年版，第205页。

[7]当然采所谓的构成要件的不法、有责类型说，也能承认过失犯主观构成要件的存在，但此时的主观要件只是类型化的责任要素，其本质仍然是归属于罪责阶层，而不是这里所讨论的不法要素。而且构成要件属于罪责类型的说法存在较大问题。

[8][日]川端博：《集中讲义刑法总论》，余振华译，元照出版公司2008年版，第163页。

[9]参见王效文：《过失犯的犯罪构造与相关问题——评林钰雄教授〈过失犯构成要件的若干实务问题〉与黎宏教授〈过失犯研究〉两篇文章》，载刘明祥主编：《过失犯研究——以交通过失和医疗过失为中心》，北京大学出版社2010年版，第78-79页。在德国刑法教科书中，在讨论过失犯时一般都只讨论客观不法要件，而没有所谓的主观不法要件。参见[德]汉斯?海因里希?耶塞克等：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第691页以下。

[10]参见[德]克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第729页。

[11]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第361页。德国有学者同样指出，“特别是对于发生结果的可预见性而言，区别两种不同形式的过失实际上很重要。在过于自信的过失里，大多时候肯定具备这种可预见性，但在疏忽大意的过失里，可预见性的前提是，行为人有充分理由认识到自己的行为能够造成损害”。参见[德]冈特?施特拉腾韦特等：《刑法总论——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第409页。

[12]参见陈兴良，同注11引书，第362页。

[13]同注10引书，第728页。

[14][德]冈特?施特拉腾韦特等，同注11引书，第400页。

[15]参见[德]汉斯?海因里希?耶塞克等，同注9引书，第682页。

[16]黄荣坚：《基础刑法学》，中国人民大学出版社2009年版，第304页。

[17]正基于此，德国刑法学中的故意理论逐渐客观化，即将其中的意欲要素加以客观判断，Schünemann教授对此作出了如下的描述：“传统上被定义为实现构成要件的知与欲的故意概念，最近逐渐被当作心理现象而限缩在认知层面，而过去由所谓的意欲要素所担任的分界功能，则转移给客观的标准，大约如风险的不可容许性和危险的不可避免性。”参见[德]许迺曼：《刑法上故意与罪责之客观化》，郑昆山、许玉秀译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第480页。

[18]关于危险故意的研究，可以参见欧阳本祺：《论危险故意》，载《法学家》2013年第1期，第48-62页。

[19]同注10引书，第728页。

[20]同注10引书，第729页。

[21]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第267页。

[22]许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第156页。

[23]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第468页。

[24]劳东燕：《罪责的客观化与期待可能性理论的命运》，载《现代法学》2008年第5期，第51页。在美国刑法学界同样存在这种争论，有学者便认为，正当惩罚的基础在于人自愿实施的行为，但是过失行为人并没有认识到行为的危险，对他进行惩罚是不正当的。参见[美]约书亚?德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第121页。

[25]劳东燕，同注24引文，第53页。

[26]我国学者认为，风险刑法理论曲解了风险社会理论，混淆了风险社会的风险与传统社会的风险。参见南连伟：《风险刑法理论的批判与反思》，载《法学研究》2012年第4期，第146-148页。或许正是因为理论上对风险刑法理论的批判，作为一直致力于研究风险社会与刑法体系关系的劳东燕教授，最近也撰文试图撇清自己与风险刑法理论的关系，劳东燕教授指出，“这是一种以风险社会为背景的刑法理论研究，而不是一种有关风险刑法理论的研究，更不是一种为风险刑法理论大唱赞歌的研究”。参见劳东燕：《风险社会与变动中的刑法理论》，载《中外法学》2014年第1期，第71页。

[27]参见张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》，载《法商研究》2011年第5期，第92页。

[28]参见陈兴良：《风险刑法理论的法教义学批判》，载《中外法学》2014年第1期，第117页。

[29]与陈兴良教授的观点相对立，劳东燕教授认为，期待可能性始终与主观责任论相关联，当罪责出现客观化的趋势后，期待可能性无法避免最终衰落的命运。参见劳东燕：《罪责的社会化与规范责任论的重构——期待可能性理论命运之反思》，载《南京师大学报》（社会科学版）2009年第3期，第19页。

[30]同注16引文，第399页。

[31]冯军：《论刑法中的“责任”概念》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第22页。

[32]同注16引书，第394页。反之，赞成过失属于责任要素的学者，也认为从司法适用经济方便的角度考虑，没有必要在不法阶层、责任阶层重复讨论过失，这就同样否定了过失双重性的观点。参见刘艳红：《主观要素在阶层犯罪论体系的位阶》，载《法学》2014年第2期，第53页。

[33]同注21引书，第226页。陈兴良教授也指出，“主观归责与客观归责还是应当加以区分，意志自由是一个主观归责的问题，它为三阶层犯罪论体系中的有责性提供哲学依据”。参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第407页。

[34]同注16引书，第395页。

[35]劳东燕教授的观点，虽然并不意味着会必然否定意志自由的前提，但客观上却会“悄无声息”地产生一定影响，这是值得我们警惕的。对此我国学者指出，“风险社会中刑法开始日益将危害预防与危险管理当作自身的重要任务，传统的控制方式与技术已经难以适应危险社会的形势，为了迎合危险控制的需要，罪责原则从强调行为人意志选择自由为惩罚正当性根据悄然转向以客观评价行为人控制能力运动与否为惩罚正当性根据”。参见董邦俊、王振：《风险社会中刑法人权保障机能之危机》，载《云南大学学报》（法学版）2010年第1期，第58页。

[36]参见谷声然：《胡塞尔现象学的理论开端》，载《武汉科技大学学报》（社会科学版）2008年第1期，第8页。关于意向性分析另可参见李晓进：《意向性分析：从胡塞尔到赛尔》，载《现代哲学》2010年第5期，第92-97页。

[37]参见庞学铨：《论尼古拉?哈特曼的新存在学认识论》，载《哲学研究》2007年第5期，第64页。

[38]同注10引书，第152页。

[39]同注10引书，第729页。

[40]同注10引书，第153页。

[41]也正是因为这样，虽然故意得以进入构成要件阶层，成为不法要素，但是其“功臣”目的行为论却遭到批评。

[42]同注10引书，第729页。

[43]同注16引书，第259-260页。

[44][德]乌尔斯?金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第6版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2015年版，第253页。

[45][德]格吕恩特?雅科布斯：《行为?责任?刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第8页。

[46][德]京特?雅科布斯：《规范?人格体?社会——法哲学前思》，冯军译，法律出版社2001年版，第30页。

[47]同注46引书，第81页。

[48]同注10引书，第556页以下。

[49]同注17引文，第508页。

[50]同注22引书，第158-159页。

[51][德]许迺曼：《刑法罪责理论的现状》，王皇玉译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第578页。

[52]例如劳东燕教授就否认这种看法，认为如今的罪责社会化与社会责任论之间存在差异，当今的罪责社会化建立在控制理论之上，并不认同决定论的前提。参见劳东燕，同注29引文，第20页。

[53][德]许迺曼，同注17引文，第495-496页。

[54]同注22引书，第155页。

[55]王安异：《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第36页。

[56]同注44引书，第43页。

[57]同注22引书，第155页。

[58]蔡桂生：《构成要件论》，中国人民大学出版社2015年版，第253页。

[59]同注22引书，第155页。

[60]同注6引书，第206页。其实一旦考虑这种意义上的个别化，实质上就已经走向了以行为人个人能力为基础的个别化，因为完全有可能出现行为人是该领域内唯一的权威，这时就很难在同领域中采取个别化的方案。

[61]参见王俊：《犯罪论的核心问题》，北京大学出版社2012年版，第263页。

[62][德]约翰内斯?韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第395页。

[63]同注10引书，第726页。

[64]同注16引书，第249-250页。

[65][德]冈特?施特拉腾韦特等，同注11引书，第404页。

[66]同注22引书，第155页。

[67]同注5引书，第51-52页。

[68][日]西田典之：《日本刑法总论》（第3版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第211页。

[69]例如陈兴良教授认为，应当预见是指违反主观预见义务，属于过失犯罪的主观要素，而没有预见是指违反客观预见义务，属于过失犯罪的实行行为。参见陈兴良，同注33引书，第487页。

[70]参见张明楷：《刑法学研究的五个关系》，载《法学家》2014年第6期，第79页。张明楷教授还以日本著名刑法学家平野龙一教授为例展开说明，平野博士早先支持结果无价值论，后来觉得只有一种声音，又转而支持行为无价值论，等到行为无价值论有所发展后，再回到结果无价值论，其目的是为了发展弱势理论与强势理论展开争论。

[71]周光权：《犯罪论体系的改造》，中国法制出版社2009年版，第10页。

【期刊名称】《比较法研究》【期刊年份】 2016年 【期号】 6