我相信，只要现代化对我们来说仍是一个有待实现的理想，文化研究是永远不会冷却的，真正的文化研究只能说刚刚开始。

—— 张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，2001，页380。

一、引言：在一段法学学术公案的背后

（一）在上世纪九十年代前后，中国法学学术界掀起了一场不大不小的思想论争，围绕着“中国古代有无法学”的论题，有不少著名学者针锋相对地提出了相反的主张，其中以何勤华教授为主要代表的一派学者认为中国古代有法学，而以梁治平教授和张中秋教授为主要代表的一派学者认为中国古代根本没有法学，只有律学。这场论争可以看成是现代中国法学在其生成过程中一次相当重要的自我认知，因此可以称之为现代中国法学之建构进程中的一个“学术公案”。

（二）然而这场学术论争并没有深入而持久的展开，从今天的视点来看，何勤华教授的中国古代有法学论似乎占居了上风，何勤华教授据此观点所撰著的皇皇三大卷《中国法学史》即是明证。

（三）当今天的学人沉溺于已有的学术话语体制时，他们已经失去了对这种学术话语体制反思的能力，似乎这种体制是从来就有的（对初学者的确如此）。学人们意识不到任何一种话语不论它怎样强调自己的合理性，它一定有一个建构的过程。今天在法学学术中关于中国法学前世今生的叙述框架占主导地位的无疑是何勤华教授的系统，但必然指出这个系统是有一个形成的过程的。这个系统可以说是源于沈家本、梁启超，中经张国华、张晋藩等人，而在何勤华教授这里获得其集大成的形式。

（四）沈家本所处的时代，是古今中西共震的大时代，中国学术体制渐由四部之学到分科之学，中国学人接受西方学术分科体制并以此来架构中国思想，于是哲学、历史学、文学等不断被建构起来，法学正是在这一语境之下而建构起来的话语系统。因此，法学与其他诸学科一样，是一种现代性知识建构。

（五）意识到源于沈家本而终于何勤华教授的话语体系是一种现代性知识建构具有一种重要的思想意义，这一点可以帮助我们体悟到这一话语体系有一个致命之处，即它将现代性投射到人类的早期，从而将人类的知识齐一化。

（六）因此有必要重审乃至重启上个世纪九十年代的上述学术公案，并将这场短暂而浮面的学术论争引向更加持久、更加深入的展开。因为这场学术论争背后实际上隐藏着三重要义，第一，对整个中国历史文化的理解，第二，对中国人性结构的理解，第三，对现代中国学术系统根本性质的理解。

二、历史转进：超越历史循环论与历史线性论

（七）任何知识学术系统就其性质而言，是与其历史阶段、人性结构是紧密相联的。历史阶段是知识学术的基础，人性结构是内核。人类历史文化处于何种阶段，人性结构就必然表现出与之相配合的心智结构，作为人性心智结构之表现的知识学术当然也因此表现出历史性的阶段性来。历史进程、人性生成与知识类型其实是三位一体的。

（八）有两种历史观念遮蔽了人们对中国长程历史文化的认识，一是历史循环论，一是历史性线性论。前者是中国传统社会中产生出来的一种观点，其依凭是中国历史中出现的王朝循环的政治经验，在此语境之下生成出来的知识系统乃是综合性的经史子集四部之学。后者乃是晚清近世以还在西学东渐语境中逐步形成的一种观点，它将人类历史看成是一个线性的向前不断发展的过程，其依凭乃是西方社会政治不断革命的经验，作为人类知识系统的分科学术体制应与此有关。

（九）上述两种历史观各有其优缺点。历史循环论持一种综合性的观点，对历史有一种整体性的观点，这是其优点，然而它忽视历史有其进步的一面，这是其缺点。历史性线性观持一种分析性的观点，对历史的进步保有一种进步的乐观的认知，这是其优点，然而它却看不到历史的复杂性。

（十）不管是历史循环论，还是历史线性论，有一个共同的缺陷是，它们都看不到人性在历史发展中不断成长的一面，它们更多地看到的事物的表象，看到物质性一面，而看不到事物的更深本质，看到了人性的成长，即心智结构在不同的历史时代有着根本性的不同。

（十一）借用钱穆先生的说法，历史实际上是转进的。历史实际上有两个方面，一个是转，意味着人类历史在发展过程中总是处于不断的变化之中，一个是进，意味着这个不断的变化并不是回到原地，而是在自觉不自觉之间提升到了一个新的更高的层次。

（十二）从转进论的角度看中国历史，中国历史或可划分为四个时期，以人为喻，中国历史的儿童时代（先秦）、少年时代（秦汉至唐代）、青年时代（宋明至晚清）及壮年时代（晚清至今后）。与之相配合，中国人的心智结构和知识类型也呈现出一个转进的过程。

三、人性生成：从圣人崇拜与事理崇拜到意志自主

（十三）人性并不是一个一成不变的实体，它是一个开放的心智结构，在不同的时代表现为不同的形态。抽象来说，心智结构包括知、情、意三个方面，知标明人性的智性程度，情标明人性的反应方面，而意标明人性的决断力。这三个方面实际上在根本上具有一致性，即处于什么样的智性程度，则有什么样的情感反应，也有什么样的决断力。

（十四）先秦时代，作为中国历史文化的儿童时代，这是一个文化创生的伟大时代，诸子百家，如百舸争流，竞相表达自己对天地之间万事万物的看法，经过数百年的论争，逐步形成了道论的世界观，从比较文化史的视点看，道论世界观成为与古代希腊、古代印度相区别的世界观。道论世界观强调世界的整体性，强调人在世界形成过程中的主体性作用，强调历史的经验具有开辟未来的规范性作用。

（十五）中国历史的展开同时也是中国人人性历史的展开或生成，当中国历史从儿童时代转进到少年时代之后，人性的心智结构发生了根本变化，即从原先的对世界万物的好奇转进到对圣人的崇拜，人们认为是圣人创制了生活秩序，这种认知自然要求人们服从圣人，按照圣人的语话去生活。

（十六）当中国历史转进到青年时代时，人性的心智结构发性了一次根本的转变，标志性的思想事件发生在朱熹的“格物补传”之中，可以说，这不是一次简单的替圣人补足经典的行为，而是一次杀死圣人的思想暴力事件！可以说，圣人终结在朱熹的“格物补传”之中，在圣人终结之后，代之而起的人性结构则是全新的心智结构，这种心智结构不再相信圣人，它相信事理，因此事理崇拜是青年人性心智结构的根本。

（十七）当中国历史发展到晚清时，又一次历史的转进开始了。当人们意识到所谓事理，那其实不过是人的情欲时，一个新的时代就来临了。这个思想事件发生在清代中期思想家戴震笔下，如他所言：“古贤人圣人以体民之情、遂民之欲为得理，今人以己之意见不出于私为理，是以意见杀人，咸自信为理矣。”（参见钱穆《中国近三百年学术史》，上册，商务印书馆1997，第363页。）正是戴震这种洞见，人性之心智结构又一次发性巨变，原先人们以事理为崇拜之根本，其实那不过某些人的情欲而已！既然事理不过是人的情欲，那么为什么我的情欲就不能成为社会秩序建构的一份力量呢？这不再是一个事理崇拜的时代，而是一个意志自主的时代，于是中国历史上一个新的时代壮年时代来临了。

（十八）中国历史正在从青年时代向壮年时代的转进过程之中。这个进程从戴震发其端，真正开始建构则要等到晚清近世沈家本等人出生才正式揭橥，我们当下的中国人，正处在中国历史的壮年阶段。从社会秩序建构的正当性视点来看，社会秩序建构的主体性经历了从圣人到强人再到凡人的进程。所以今天人类社会秩序建构从根本上来源于亿万平凡的人的参与，不管何种强人藉用何种借口试图操纵人类生活，都必然缺乏正当性。因为今天人性的心智结构意识到自己的生活必须靠自己去争取。当然，这是一个漫长的历史转进过程，因为各种强人总是试图操纵人类生活，总是试图替凡人操心，而凡人则被强人蒙蔽双眼，意识不到强人诉之的事理其实不过是强人本身的情欲而已。

四、知识类型：从经学世界观到理学世界观到法学世界观

（十九）人类的知识是随着历史与心智结构的转进而转进的。以此来通观中国思想的漫长发展过程，我们也能清晰地看到中国人建构的知识系统在历史的长程发展过程中转进图景。既然中国人在其早期的儿童时代确立了不同于古希腊与古印度的理念论之道论世界观，那么我们可以合理地将道论世界观在历史进程与人性结构双重转进过程中而发生的演化视之为道三变论。道成肉身，道一变为经，二变为理，三变为法。戴震说，经之至者为道，我们可以替朱熹说，理之至者为道，我们今天可以为我们自己说，法之至者为道。

（二十）秦汉至唐代是中国知识论上的经学时代。这个时代是以董仲舒为中心，它以圣人崇拜为基础，将社会秩序的创制与维护归结到圣人的经典之上，读经、注经、用经成为这个时代的日常活动。

（二十一）宋明至晚清是中国知识论上的理学时代。这个时代以朱熹为中心，它以事理来论证人类行为的正当性，将社会秩序建构的基础锁定在事理之上，发现理，阐释理，运用理，这是这个时代人们活动必不可少的。

（二十二）当今中国正处在理学的未稍，我们有没有能力终结理学时代从而开启一个法学的新时代，将中国知识类型转进到法学世界观上，这是考验我们当代中国每一个知识人尤其是法学学术人的试金石。

五、结语：法治中国是新千年的宏伟事业

（二十三）回到前述的学术公案，我们如果问：中国古代有法学吗？我们只能答：唯唯，否否。你说有，当然有，这取决于你抱持的何种法学 “观”。如果我们承认你所说的只要有规则，有对规则的研究，那就算是有法学，当然我们得承认中国古代有法学。然而如果我们不承认你的前提，即不认为有规则就有法学，而认为法学乃是现代中国学术的一种建构，它与中国历史的现代转进、更与中国人之人性结构的现代转进联系在一起的，那么我们只能说，中国古代怎么可能有法学呢。法学的现代性表明，它不仅仅研究规则，它更重视对规则的正当性的审查。

（二十四）今天的中国法学学人当然可以研究中国法学史，象何勤华教授所做的那样，不过我们必须意识到，那从传说中的三代以来就有法学的说法跟严格意义的法学（不与现代性即每个人的自由意志相联的法学不能叫法学）毫无关系，它们只能被分别看成是中国道论世界观创生时代、经学时代与理学时代的治论（叫礼学或律学可能更好，因为法学一名只能置于理学之后）。

（二十五）如中国道论的创生时代、经学时代与理学时代分别经历了近千年的时间，我认为中国历史上的法学时代也将有千年的建构期，因此法治中国是新千年的一个宏大事业。既然我们是应法学时代之运而诞生的人物，那么我们理应为这个法学时代的建构做出我们的应有之贡献。

（二十六）观诸当下，法治中国至少在名相上成为全民之共识，这是晚清以来一重大进步！当然，因法治中国还处在理学的未稍，法治中国步履惟艰则非常正常，以我之观察，法治中国当下重在治，强调规制的秩序性，这正是理学时代的基本特征，作为学人，应适时指出法治中国应从重心在治逐步向法为重心转移，因为以法为重心的法治即强调规制的正当性才是真正的法治。真正的法治何谓？我曾提出一最高标准：“只有人人参与的立法才是具有正当性的立法，只有人人都参与建构起来的人类秩序才是具有正当性的人类秩序。”（参见魏敦友：《当代中国法哲学的基本问题》，法律出版社，2014年，第45页。）这一标准似乎太高，是一不可实现之理想。但人无理想，何能干大事？

（二十七）既然法治中国是中国新千年的宏大事业，而法治中国尚于一起始阶段，我们作为这一宏大事业的建构者，自然应抱持开阔的胸襟，持久的耐心，坚强的毅力，身体力行，不因暂时的困境而失去期盼，心中要树立象周大伟先生那样的信念：“只要我们坚持不懈地将现代法治这块巨石不停在向前推动，无论千难万难，总有一天会抵达梦中期待的法治社会的顶峰。” （周大伟：《法治的细节》，北京大学出版社，2013年，第355页。）

魏敦友

匆草于南宁广西大学法学院法理教研室，2016－02－25