一、问题的提出

近日，由北京市海淀区人民法院判决的《宫锁连城》信息网络传播权纠纷案中[2]，法院认为被告（北京易联伟达公司）在其影视聚合平台上通过盗链方式提供视频内容的行为已经超出了单纯的提供搜索、链接服务的范围，从而应当承担侵权责任。有部分法律工作者认为是“实质性替代标准”（或称“链接不替代标准”、“实质呈现标准”）的“胜出”，而笔者却认为仍有待商榷。

本案中，法院在说理部分虽明确表示快看影视APP不仅提供了深度定向链接，还进行了选择、编排、整理工作，其行为已经超出了单纯提供搜索、链接服务的范畴，客观上发挥了在聚合平台上向用户“提供”视频内容的作用，产生了实质性替代效果。但法院其后又重点对被告盗链行为的非法性及主观过错进行了阐述，认为“盗链行为实质打破了原网站、权利人对作品播出范围的控制，改变了作品的目标用户群体和传播范围，违背了权利人对作品进行控制的意志，使得被链网站中的作品突破网站自身域名、客户端等限制范围而扩散传播，导致权利人丧失了对作品网络传播渠道、入口的控制力，不合理损害了权利人对作品的合法权益”，并强调“盗链并非合法链接，而属于侵权行为”。

法院最后结合被告破坏技术措施并通过盗链获取不正当利益等一系列行为和主观过错，综合判决其构成侵权[3]，法院认为，“易联伟达公司经营的快看影视APP并非仅提供链接技术服务，还进行了选择、编辑、整理、专题分类等行为，且主观上存在积极破坏他人技术措施、通过盗链获取不正当利益的过错。易联伟达公司的一系列行为相互结合，实现了在其聚合平台上向公众提供涉案作品播放等服务的实质性替代效果，对涉案作品超出授权渠道、范围传播具有一定控制、管理能力，导致独家信息网络传播权人本应获取的授权利益在一定范围内落空，给腾讯公司造成了损害，构成侵权”。

综上，本案虽然多次提到“实质性替代效果”，但法院最终的判决却是对被告破坏技术措施等多种行为综合判断的结果。本文将分析“实质性替代标准”的特征，破坏技术措施行为本身的法律属性和法律适用，以期对本案涉及的相关标准的特征和破坏技术措施的法律性质和法律适用有一个深入的探究。

二、实质性替代标准的特征和本案侧重

实质性替代标准，也有学者称其为“实质呈现”标准[4]，指的是设链网站不应替代被链网站向用户直接提供作品内容，如果其外在表现形式实质上已经起到了替代被链网站的效果，从而获得了不正当利益，则应当承担直接侵权责任。和实质性替代标准相对应的还有“服务器标准”、“用户感知标准”等。服务器标准主要以涉案作品是否存在于设链者服务器上作为判断是否构成信息网络传播权中的“提供”行为。如果被链接内容存在于设链者服务器上，则认定设链者为信息网络内容传播者，其设链行为为信息网络传播行为；如果被链接内容存在于被链网站的服务器上，则认定设链者为链接服务提供者，其行为不属于信息网络传播行为。用户感知标准，指的是从设链行为的外在表现形式对该行为的法律性质进行判断，外在表现形式包括是否显示被链网站的具体网络地址、是否有页面的跳转过程、是否有注明被链接内容的来源、是否是全网搜索等，当设链网站的外在表现形式足以让用户认为该设链内容由其提供的情况下，则认定该设链行为属于信息网络传播行为，从而可能构成直接侵权。实质性替代标准在表现形式上和用户感知标准并没有太大的区别，正如有学者所言，“‘实质呈现’标准与‘用户感知’标准在大多数案件中相互重叠，因为如果用户主观上认为设链者在提供，通常也就意味着设链者在自己控制的界面上实质呈现了著作权人的作品”[5]。关于服务器标准、用户感知标准和链接不替代标准的利弊和适用问题并非本文讨论的重点，笔者将另文详述。

2004年的新力唱片诉世纪悦博侵犯录音制品制作者权纠纷案则是典型地运用了实质性替代标准的案件[6]，在该案件中，二审法院指出，“虽然音乐的最终的下载是用户通过世纪悦博公司所设置的链接发出指令由储存该音乐文档的计算机按照指令自动传输给用户的，世纪悦博公司没有复制该音乐文档，但从网络用户查询信息直到下载的整个过程及实际效果看，用户无需通过其他途径寻找储存音乐文档的网站，而是根据世纪悦博公司提供的服务，就可以从其网站上获得所有相关信息并可直接得到涉案歌曲；其服务完全起到了直接向用户提供涉案歌曲下载的作用和效果，与把涉案歌曲的档案文件储存在其自身服务器中从事下载没有任何区别，同时，世纪悦博公司却可以节省大量的服务器硬盘资源。显然，世纪悦博公司所设置的链接只不过是其向公众提供全部音乐信息服务的一个环节、一种手段。因此，可以认定世纪悦博公司实施的实质上是将他人网站上的信息当成自己的信息在网络上向用户提供的行为，侵害了新力唱片公司对其录音制品享有的信息网络传播权”。

新力唱片诉世纪悦博侵犯录音制品制作者权纠纷案作为运用实质性替代标准的典型，和《宫锁连城》信息网络传播权纠纷案的不同点在于，该案并未涉及破坏原告的版权保护技术措施的问题，也即并非“盗链”。而“盗”字存在两方面含义，一是证明权利人不希望他人对作品进行链接或者接触，二是盗链者本身存在主观过错。在现行法律规定下，盗链行为本身应适用侵权责任法或著作权法关于侵权的判断标准进行约束，这点将在下文展开论述。而《宫锁连城》信息网络传播权纠纷案的裁判，是对被告破坏技术措施行为获取不正当利益等一系列行为和主观过错的综合判断。

三、破坏技术措施行为的法律性质

技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件[7]。根据该条规定，我们可以将技术措施分为两类：一类是版权保护措施，即用于防止、限制未经权利人许可通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件；另一类是接触控制措施，即用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。

破坏技术措施的行为被现行相关法律定义为一种“侵权行为”。如，《信息网络传播权保护条例》第18条规定，“有下列侵权行为之一的，根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，……（二）故意避开或者破坏技术措施的”。《著作权法》第48条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外”。

侵权行为本身应该是对法律规定的专属权利的侵害，比如复制权、发行权、信息网络传播权等专有权利，而法律并未赋予技术措施本身专有权利，如接触权等。在此情况下，我们更倾向于认定破坏技术措施的行为本身属于违法行为，而非侵权行为。正如有学者所言，“我国现行《著作权法》第48条将‘未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为’作为与侵犯复制权等专有权利的行为并列的‘侵权行为’是不合适的”[8]。

正因如此，我国《著作权法修改草案》将规避技术措施和提供规避技术措施手段的行为重新定义为一种“违法行为”而非侵权行为。该修改草案第78条规定，“下列违法行为，可以由著作权行政管理部门予以警告，没收违法所得……（一）未经许可，故意避开或者破坏权利人采取的技术保护措施的，法律、行政法规另有规定的除外；（二）未经许可，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术保护措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术保护措施提供技术或者服务的”。

四、权利人针对破坏技术措施行为的救济途径

1、行为本身的违法性救济

虽然规避技术措施的行为本身并不属于直接侵犯著作权的行为，但由于破坏技术措施的行为本身具有可责难性，现行法律将破坏技术措施的行为定义为一种“侵权行为”，且规定了明确的罚则。因此，违背现行法律规定的行为，我们都可以通过法律规定的救济途径获得救济。在现行法律颁布实施前就有学者对此做了相对明确的论述，“将规避技术措施的行为作为一种与侵犯著作权行为相关的行为，规定在《著作权法》中，并非完全不可，只是对这一行为的性质应当有一个相对清晰的认识，在法律责任方面应当可以采用各种形式”[9]。

2、著作权法的救济

针对破坏技术措施行为本身，权利人可以根据现行《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》等法律法规获得救济，同时，当破坏技术措施的行为仅仅是侵权人接触或者获取被保护作品的前置程序或者手段的情况下，权利人依然可以通过著作权法中关于侵犯著作权的规定获得救济。

在此情况下，我们不应当割裂破坏技术措施的行为和接触作品、获取作品行为的关系，而应该综合进行判断。在这里，破坏技术措施的行为应该被视为侵犯著作权的手段，是侵犯著作权的准备阶段，当权利人通过此种手段获取作品后，获取手段本身应该被结果行为，即侵犯著作权的行为所吸收。当然，如果规避技术措施的行为和侵犯著作权的行为是不同主体所为，则应该采用共同侵权的理论进行判断。

3、对不正当竞争法保护的质疑

如前文所述，破坏技术措施本身以及破坏技术措施后的侵权行为可以通过《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》等法律予以保护。在此情况下，笔者认为不应当再通过不正当竞争法来调整。“《反不正当竞争法》的调整范围虽然也包括与知识产权相关的领域，但并不包括《著作权法》等专门立法已经予以保护的领域。对于著作权等已被单独立法予以保护的知识产权，《反不正当竞争法》仅提供补充的保护作用，凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用《反不正当竞争法》的一般规定予以调整”[10]。

在北京爱奇异诉深圳聚网视公司“VST全聚合”软件不正当竞争案件中[11]，由于并未涉及破坏接触或者获取视频内容的技术措施，因此原告选择了通过不正当竞争法来维护自身合法权益。换言之，如果北京爱奇异本身对视频设置了技术措施，不允许第三方进行链接，那么，我们认为其在现行法律体系下，其权利受到侵犯后更应该通过著作权法来主张权利。

五、结语

综上所述，《宫锁连城》信息网络传播权纠纷案是对被告破坏技术措施行为获取不正当利益等一系列行为和主观过错的综合判断。在现行法律框架下，虽然破坏技术措施的行为被定义为一种侵权行为，但该行为本身的性质和著作权法草案的修订都已经表明立法者的态度，即更倾向于认定其为一种违法行为。对违反法律规定的破坏技术措施的行为，我们更倾向于应当采用《著作权法》、《信息网络传播权播保护条例》等法律法规寻求救济。

【注释】 

[1]李平，腾讯公司法务总监；陈卿舒，中南财经政法大学硕士研究生；付强，腾讯公司法律顾问。

[2]（2015）海民（知）初字第40920号，腾讯计算机系统有限公司诉北京易联伟达科技有限公司侵犯作品信息网络传播权纠纷案。

[3]目前，已有法律工作者对视频聚合应用的主观过错、判断标准和法律责任进行了较为深入研究，详见刘青、田小军：《移动视频聚合应用法律问题分析》，《中国知识产权报》2015年12月版，转载于《中国版权》2015年第2期。

[4]崔国斌：《加框链接的著作权法规制》，《政治与法律》2014年第5期。

[5]崔国斌：《加框链接的著作权法规制》，《政治与法律》2014年第5期。

[6]（2004）一中民初字第428号，新力唱片（香港）有限公司诉北京世纪悦博科技有限公司侵犯录音制品制作者权纠纷案（一审）。（2004）高民终字第714号，北京世纪悦博科技有限公司与新力唱片（香港）有限公司侵犯录音制品制作者权纠纷上诉案。

[7]《信息网络传播权保护条例》第26条。

[8]王迁：《版权法保护技术措施的正当性》，《法学研究》2011年第4期。

[9]郭禾：《规避技术措施行为的法律属性辨析》，《电子知识产权》2004年第10期。

[10]（2014）石民（知）初字第8548号，迅雷公司诉华录公司不正当竞争纠纷案。

[11]（2015）杨民三（知）初字第1号，北京爱奇异科技有限公司诉深圳聚网视科技有限公司不正当竞争纠纷案。

【期刊名称】《中国版权》【期刊年份】2016年【期号】 2