政府该如何对待那些出于良知而不服从征兵法的人？许多人觉得，答案颇为明显：政府必得起诉异议分子；而若他们被证明有罪，则必得遭到惩罚。有些人得出这一结论简直易如反掌，因他们有个漫不经心的观点，认为出于良知的不服从与其它违法行为并无二致。他们觉得，这些异议分子乃是无政府主义者，必得趁他们的腐坏行径未曾蔓延开来，对他们进行惩罚。然而许多法律家和学者，基于表面上更其精致的观点，得出的却也是同样的结论。他们承认，不服从法律在道德上或许自能辩解；然而他们却坚称，此一行为在法律上绝无法辩解。他们认为，这样的结论，乃来自下面的自明之理，便是法律必得强制实施（the law must be enforced）。Erwin Grisworld曾做过美国的司法部副部长，此前又是哈佛大学法学院的院长，看上去他接受的便是这样的观点。“就法律的本质而言，”据他讲，“它平等适用于所有的人，也平等约束着所有的人，而与其个人动机无关。有鉴于此，人若因其道德信念而意图实施公民不服从行为，如若因之而被判为刑事犯罪。他不应感到吃惊，亦不应觉得痛苦。他必得接受这样的事实，便是有组织的社会绝不能容忍植根于任何其它的基础。”
《纽约时报》对这样的观点鼓掌而呼。若干大学的一千名教职员，曾经在《时报》的一篇广告上签名，吁请司法部撤消对 Wiliam Sloan Coffin牧师、Benjamin Spock博士、MarcusBaskin、Mitchell Goodman和Michael Ferber图谋各种违反征兵法行为的指控。《时报》便说，撤消指控的要求“将道德权利与法律责任混到了一起”。
然而这样的观点，认为政府相信某人犯了罪，他便必得遭到起诉，其实要远比其表面上为弱。如若社会容忍一切不服从行为，“它便无法维持下去”；可这却不能得出结论说，老社会容忍某些不服从行为，它便要崩溃。根本就没有这样的证据。在美国，检察官有权自由裁量，一个具体的案件是否适用刑法。若犯法的人年纪尚轻，缺乏经验，或者他独力供养着家庭，抑或他认罪悔罪，检举出证，又或法律尚不够普及通行，全民恪守，甚或法院因许多更重要的案件疲于奔命，以及诸如此类的原因，检察官便可适当决定，对其免予起诉。这样的自由裁量权绝不是特许——我们希望，检察官在行使此权时会有充分理由——然而至少prima facie（初看上去），毕竟有些充分的理由，可以不起诉那些出于良知而不服从征兵法的人。有一个理由可算显而易见，便是较之那些出于贪心或意欲颠覆政府而违法的人，他们行为的动机要好得很多。若在区分盗贼时尚可以考虑动机，在区分违反征兵法的人时何以不能这样做？还有一个理由是出于实际考虑，便是若我们的社会惩罚包含了若干最为忠于社会、最为尊敬法律的公民的团体——一如反对征兵法的异议人士团体——则社会将会蒙受损失。将这些人关进监狱，适坚定了他们对社会的疏离，又使得许多此类因慑于此一威胁而噤声的人同社会疏离。若诸如此类的实际后果，证明了不可强制推行禁令，这样的后果何以就不能证明对出于良知的过犯应该容忍？
谁若认为出于良知违反征兵法的人永远该当受罚，他便需表明，并无充分的理由行使自由裁量权，要么他们必得找到相反的理由，能比那一些理由更其重要。他们会提出怎样的观点？实施征兵法固然有其实际理由，在下文里我会考量其中的某一些。可Griswol院长与那般赞同他观点的人，仿佛依赖的却是个根本的道德观点，便是听任异议分子不受惩罚，不仅不切实际，而且也不公平。想来他们是觉得，如若人人都不服从他不赞同或感觉不利的法律，社会便无法运作下去，因之不予惩罚也便太不公平。如若政府容忍那些不愿“遵守游戏规则”的一小撮人，这无异于听凭他们保证享有旁的遵守法律的人获得的利益，而不去承担义务——诸如有关征兵法的义务。
这一观点实在颇为严肃。我们对此绝不能简简单单答上一句，说异议人士允准任何旁人有权不服从他认为不道德的法律。其实，那些违反征兵法的异议人土，差不多都不接受社会会变成这样，能令到货真价实的种族隔离主义者有自由破坏他们痛恨的民权法。无论如何，绝大多数人不欲做如此的改变，因他们觉得，这会使社会变得更其糟糕；他们会盼着当局惩罚所有认定自己有此特权的人，只要事实还未曾表明他们犯了错误——而出于社会整体的利益，他们是不认定自己具有这种特权的。
然而，这观点却并非白璧无假。此一推理包含了一个隐含的假设，它使之与违反征兵法的行为几乎全然扯不上干系，且事实上也与美国的所有认真的公民不服从案件几乎全然扯不上干系。该观点假定异议人士们清楚，他们在破坏一项有效的法律，而他们坚称的特权，便是此种破坏有效法律的特权。诚然，但凡讨论公民不服从的人几乎都承认，在美国，法律可因其违宪而失效。可批评家们处理这盘根错节的问题，靠的却是引证互不相干的假设：若此一法律无效，便不存在犯罪，社会亦不得惩罚。若此一法律有效，因之便构成犯罪，社会亦必予惩罚。这一个推理，却隐藏了一个至关重要的事实，便是此一法律的有效性或许即颇为可疑。当局和法官固可相信此法律具有效力，异议人士或可并不同意，且双方都可能有言之成理的论辩维持其立场。若是如此，则此一问题便会不同于如若此一法律显然有效或显然无效时表现的情形，而公平的论证，其构想既然是为了这两种选择，也就变得离题太远。
在公民不服从的案件当中，对法律的怀疑绝非异乎寻常的特殊现象。恰恰相反。至少在美国，几乎任一项法律，只消有相当多的人肯冒险基于道德立场而不去服从，则在宪法立场上面，该项法律势必同样变得疑窦丛生——如果还不是显然无效的话。是宪法使我们惯常的政治道德与有效性问题联系起来；任何法令，只要看上去有损于道德，便会产生宪法问题，而如若此一损害较为严重，则对其合宪性的怀疑也便同样严重。
近十年来，在有关征兵法的案件当中，道德与法律问题之间的联系尤为明显。目前的异议乃是基于如下的道德反对理由：（a）美国在越南使用了不道德的武器和战术。（b）该战争从未得到过人民代表慎思熟虑的公开投票认可。（c）美国在越南并无生死攸关的利益，足以明确证明，迫使其部分公民在那里冒生命之险乃为正当之举。（d）若兴兵去打那样的战争，则通过使得大学学生缓服或免服兵役的征兵法来兴兵亦属不道德，且这样做歧视了经济贫困的人们。（e）征兵法免除了基于宗教立场拒绝参加一切战争的人服兵役，却不免除基于道德立场拒绝某些特定战争的人；这两种立场之间既然无甚相关，则征兵法做出的这种区分，便意味着第二批人不如第一批人更值得受国家尊敬。（f）该法律既将意图抵制征兵法规定为犯罪，便镇压了反对这场战争的人，因在道德上根本就无法做到这样的一点：既证明该战争极不道德，又不去鼓励和援助那些拒绝参战的人。
如若我们接受这些观点，法律家们自会承认，这一些道德观为下面的宪法观论证提供了基础：（a）宪法规定国际条约乃是国内法的组成部分，而美国既是国际条约与公约的缔约国，这些条约和公约规定，异议人士认美国正从事的这一场战争行为属于非法。（b）宪法规定国会必须宣战；而我们在越南的行为是否属于“战争”，东京湾决议案是否算上“宣言”，这一个法律问题，恰正是政府是否做出慎思公开的决定这一道德问题的核心。（c）宪法的第五和第十四修正案中的正当程序条款，第十四修正案中的平等保护条款，都谴责在负担及分类不够合理的场合，将某一种负担加于特定的公民阶层；如若此种负担确乎并非服务于公共利益，或与其要服务的利益差距甚远，该负担即为不合理。若果如异议人士宣称，我们在越南的军事行动荒谬不经，刚愎自用，则我们加于适龄者的义务便不合理，也便是违宪的。（d）无论何种情形，优惠大学学生的差别对待原则都无异于否定了对穷人的平等法律保护原则，而这样的原则乃由宪法予以保证。（e）若是基于宗教而拒绝所有战争与基于道德而拒绝某些战争之间不存在差异，则征兵法所做的区分即流于武断荒谬，从此一立场出发便是违宪的。第一修正案的“确立国教”条款，禁止政府施压以支持有组织的宗教；若征兵法的区分强行将人们导向这一方向，则由此衡量，它同样没有效力。（f）第一修正案也谴责对言论自由的侵犯。如若征兵法禁止意图违抗该法律，这便抑制了对此一战争某一类观点的表达，也便剥夺了言论自由。
那些与之相抵触的原则，即倡导法院不应认征兵法为违宪的观点，同样包含了道德问题。基于所谓“政治问题”说，法院否认其司法管辖权可以及于诸如外交或军事政策等事务，此类决定分配给其它政府部门已经极其适当。植根于这样的学说，审理Coffin、Speck案件的波士顿法院即宣布，它不欲听取有关此次战争合法性的争论。然而最高法院一旦相信有关案件涉及极重大的政治道德问题，且通过政治程序不敷疗治，往往显得不愿拒绝司法管辖权，例如在重新分配议席的案件当中便是如此。如果异议人士是正确的，这场战争和征兵法乃是对某一公民集团极不公正的国家犯罪，则法院应拒绝司法管辖权的观点便会遭到极大的削弱。
我们还不能由这些观点便得出结论，说征兵法（或其任何部分）属于违宪。当最高法院得到吁请，对此一问题进行裁决时，它驳回了部分要求，并以其属于政治领域为由拒绝考虑另外的一些要求。对这样的结果，多数法律家均表同意。然而，征兵法违宪性的观点至少是貌似有理，而一个律师若有理性又很能干，他多半会认为，总起来讲，较之对立的观点，他们提出的理由才更加有力。若是如此，他便会认为征兵法不合宪法，且绝无法证明他犯了错误。
因之，在判定应如何对待反对征兵法的异议人士时，我们并不能假设说，他们是在要求一种不服从现行法律的特权。若不去试图回答下一个问题，我们尚无法断定，公平要求对他们进行惩罚——这些问题便是：如果法律不够明晰，如果某公民认为此一法律准许他做某事、而其他人则认为其不准许，此公民该如何行事？诚然，我的意思并不是问，从法律上讲他如何行事才算适当，或他的法律权利（legal rights）何在——那不啻乞灵于未经证明的假定，因这要依赖于他是正当的，抑或他们是正当的。我的意思是要问，作为公民，他恰当的行动方针何在，换言之，我们该认为何谓“遵守游戏规则”。此一问题至关重要，因在他的观点既定的前提下，若他的行为符合我们对他的要求，则对他不予惩罚便算不上不公平。
并没有什么可以令到绝大多数公民欣然赞同的显明的答案，而这一点本身便足够意味深长。然而，如若我们考查我们的法律体制与实践，我们会发现，有一些相关的基础性原则和政策。对此一问题，我要提出三个可能的答案，而后我再来试图证明，哪一个与我们的实践与期望最相适合。我要考虑的三种可能性如次：
（1）假若法律本身便是可疑，因之也便不清楚，它是否准许某人做自己想做的事情，则他应设想最坏的情形，其行动要基于法律不准许他做的假设。他需服从于向他发号施令的行政权威，尽管他会认为该权威是错误的，而如若可能的话，运用政治程序以改变法律。
（2）假若法律本身便是可疑，他可以遵循其自己的判断，这便是指，若他认为法律准许的情形强于不准许的情形，他便可去做自己想做的事情。不过一旦某个权威机构——例如法院——就涉及他或者涉及旁人的案件当中作出了别样的判决，他便再无法遵循他自己的判断。只要达成了制度化的判决，他便必须对 该判决恪守如仪，纵然他会认为其为错误。（自理论上而言，这里的第二种可能性具有颇多的情形。可以说，若此案未曾上诉，则该人的选择便遭任一法院的相反判决所阻止，且此亦包括法律体系当中的最初级法院。我们或可以要求某一级法院或机构的裁定。我要讨论此一第二种可能性最为自由的形式，便是：只要有权裁决此一问题的最高级法院未曾做出相反的裁定——在征兵法的案件当中，此一法院即为美国最高法院——则个人遵循自己的判断使是适当的。）
（3）假若法律本身便是可疑，他就可遵循自己的判断，即便在有权裁决的最高级法院做出了相反的判决之后也是如此。诚然，在对法律的要求做出自己的判断时，他必得虑及任何法院所做出的相反判决。否则，他做出的判断使既不诚信也不合理，这是因为判例原则，乃是我们法律体系的一个既定部分，它有着准许法院的判决改变法律的作用。比方说，假设某纳税人相信，他不该被要求为某些种收入纳税。若是最高法院做了个相反的判决，则该纳税人考虑到事实上最高法院在税收事务方面判决的极大重要性，他使该断定，法院的此一判决破坏了平衡，如今法律开始要求他纳税。
有些人或许以为，这一限定抹煞了第三个与第二个模式间的区别，然而其实并非如此。判例原则为不同法院的判决赋予了不同的重要性，而赋予最高法院的判决以至为重要的地位， 然而这一原则并不曾使得任何法院的判决成为最后判决。有 时，甚至在最高法院做出相反判决之后，某人仍会合理地相 信，法律是站在他的一边；这样的情形固然少见，可是一旦涉 及公民不服从的案件，在有关宪法性法律的争论当中极易出现这样的情形。若其从前的判决限制了重要的个人与政治权利，最高法院往往表现出自己宁愿判定其无效，而异议人士所欲反对的往往也正是这样的判决。
换言之，我们不可假定，宪法永远是最高法院阐述的样子。举例说，奥利佛·温德尔·霍尔姆斯（Oliver WendellHolmes）在Gitlow一案当中著名的异议，便未曾遵循这样的规则。几年以前在Abrams一案里，霍尔姆斯就曾试图说服法院相信，第一修正案是保护曾极力敦促反政府总罢工的无政府主义者的。然而那一次，他没有达到目的。在Gitlow一案里，出现的是类似的问题，霍尔姆斯也便又一次表达了异议。“诚然，”他说，“按我的观点，这一准则与[Abrams案当中」并不一致，然而在那一案件当中，我对此表达了极尽深切的信念，令我至今亦无法相信它……会使法律变得铁定无争。”霍尔姆斯投票支持宣判Gitlow无罪，他的理由在于，Gitlow所做的事情并未构成犯罪——虽然最高法院近日宣布，Gitlow已经构成了犯罪。
这样，一旦法律本身便是可疑的，这便是不同意行政权威的异议人士可能采取的三种行为模式。这里哪一种最符合我们的法律与社会实践？
我想显然的是，我们不会遵循这些模式中的第一个，亦即我们不会期望，公民要设想最坏的情况。若是任何法院都未曾就这一问题做过判决，而总起来讲，某人又认为法律站在他的一边，则我们的绝大多数法律家和批评家都会认为，他遵循自己的判断根本就恰当之至。甚至即便许多人不赞成他的所作所为——比方他兜售春宫画——他们也不会认为，只因他的行为是否合法值得怀疑，他就必得停止自己的所作所为。
在这里值得暂停片刻，考虑一下下面的一点，即若是社会遵循的是第一个模式，它将会何所失——或换一种说法，在诸如此类的情形当中，若人们遵循的是自己的判断，社会将何所得。在法律未曾确定时——这就是说，在律师们对于法院应做出何种判决能够提出合理的异议时，原因往往在于不同的法律原则和政策相互抵牾，而如何使这些相互冲突的原则和政策最为协调一致，也往往不清不楚。
我们的实践，在其中不同的各方得到鼓励去追求自己的理解，这便为检验相关的假设提供了手段。若问题在于某一规则是否能导致某些不希望得到的结果，或者在于这些结果造成的影响是有所局限抑或范围广泛，则在做出此一问题的判决之前，需要晓得在某人按该规则行事之后将会发生的情况。（有许多反垄断法与商业调节法，便都是通过这一种检验方式而形成。）而若问题在于，某一项决定能否侵凌社会深切尊重的正义与公平原则，且这一侵凌能达到何种地步，通过检验社会的回应来进行实验同样颇有碑益。比如，社会对于反避孕法究竟冷漠到何种程度，若无某些组织有意对其表现的蔑视，便绝不会得以确认。
如若遵循了第一个模式，我们就会失去这些检验的益处。法律将会受到损害，特别在此一模式用于有关宪法的问题时更尤其如此。当刑事条文的有效性变得可疑，这条文几乎永远会不够公平公正地对某些人进行打击，因它会践踏某一些自由。正义以及公平的原则，而这些原则，乃是宪法之所建立的要素。若我们的实践在于，只要由此断定法律令人怀疑，我们的行动还必须当它严整有效，则我们能基于道德立场挑战法律的主要方式便不再存在，且随着时间的推移，我们服从的法律一准会变得缺乏公平和公正，而我们的公民的自由也一准逐步减少。
若我们运用第一个模式的变体，便是说，一个公民除非能预见到，法院会首肯他对法律的观点，否则就必得设想最坏的情况，我们的所失几乎也不会减少分毫。若每个人都去顺从他对法院将如何行事的猜测，社会及其法律未免煞是蹩脚了。我们反对第一种模式，乃出于这样的设想，即某公民遵循自己判断的记忆，连同他在有机会时支持此一判断的论据，对于创立可能最好的司法判决，自会极有助益。甚至当该公民行事时，他在法庭上尚且成功无望，这样的作用却也是确凿无疑。同样，我们必须记住，此一公民范例的价值，并不因做出判决而耗尽。我们的实践，要求法律专业和法学院对这一判决进行批评，而异议的记录，在此亦会颇具价值。
诚然，若某人要确定他遵循自己的判断是否慎重，他就必须考虑法院将要如何行事。若他这样做，他或者要面对监禁。破产或者旁的耻辱，然而关键在于，我们要把慎重的计算，同作为好公民可适当地如何行事的问题划分开来。我们所要考察的是，在法院相信他判断错误时，社会应如何对待他；这样，在他的判断与旁人不同时，我们必得去问，他如何证明自己这样行事为正当。如若我们假定，他可以依赖他对社会如何对待他的猜测而适当行事，我们便不啻乞灵于未经证明的假定。
对于第二种模式，亦即若法律不够清楚，则只要最高法院未曾确定某公民为错误，他便可以适当地遵循自己的判断，我们也必得同样反对。它疏于考虑这样的事实，即任何法院，包括最高法院在内，都有可能推翻自己的判决。在1940年，最高法院曾经判决，西弗吉尼亚州要求学生向国旗敬礼的法律合宪；到了1943年，它便撤消自己的判决，确定这样的法规彻底违宪。那么，那些在1941年和1942年里基于良知立场反对向国旗敬礼，并且认为最高法院1940年的判决错误的人，他们作为公民的义务何在？很难说他们的义务是恪守前一个判决。他们相信，向国旗敬礼并不出于良心，他们也颇合理地相信，并无有效施行的法律要求他们这样做。再以后，最高法院判决，在这一问题上他们才是正确的。法院还不是单单宣布，在第二个判决之后，不向国旗敬礼不为犯罪；它还要宣布——其实在诸如此类的案件当中它几乎永远如此——在第一个判决之后，不向国旗敬礼同样不为犯罪。
有人会讲，对于向国旗敬礼的异议分子理应服从法院的第一个判决，他们并可运动立法机构，裨使此一法律得以废除，且在各级法院寻求某种挑战此一法律的方式，同时不去实际违反该法律。若不涉及到良心，这建议或许极可称道，因这样一来，便可以证明，井然有序的程序所得的收获值得个人的隐忍为牺牲。然而这里却及于良心问题，且如若异议分子服从此一法律，同时伺机而动，他们将不得不忍受做了良心禁止的事情而造成的无可弥补的伤害。我们固然可以说，有时人知道法律命令他违背了良心而行事，他便必得违背良心。然而有时他合理地相信，法律并不要求他违背良心而行事，他却必得如此行事不可，只因他若是采取了这种最为直接、或许也是惟一的方法，来证明只他正确而旁人全错误，便会扰动了其他的公民，这可是截然不同的另外一回事。
既然法院可以推翻自己的判决，则我们肿列以反对第一模式的理由，也同样可以用来反对第二模式。若我们不存在不同意见带来的压力，我们便得不到百队注目的陈述，好使人们觉出法院对异议人士做出的判决为错误，这一种举动实在关系到法院的判决是否正当的问题。我们固然增加了由规则治理的机会，而这却侵犯了我们声言要维护的原则。
我想，这样的考量会迫使我们放弃第二模式，可有些人却会情愿以此一模式的变体予以取代。他们会争辩道，只要最高法院判决某刑法为有效，则在公民们树立了合理的信念，不仅认此一判决为恶劣的法律，且最高法院亦可能推翻该法律之前，有义务遵守此一判决。据该观点，则1942年里西弗吉尼亚拒绝向国旗敬礼的异议分子不失为行事正当，因为他们总会合理地预期，最高法院可能改变自己的想法。然而，老最高法院认定征兵法之类法律合乎宪法，继续挑战此一法律便不够恰当，因最高法院很快改变想法总归不大可能。不过，这一种想法我们也必须反对。因为只要我们说，一个公民可以正当地遵循他自己对法律的判断，纵然他发现法院或许会反对他的判断，也不存在言之成理的理由，能够证明他何以该反其道而行之，因为相反的判决早已经记录在案。
这样，第三个模式——或者诸如此类的模式，看来或会是对于一个人在我们共同体当中社会义务的最好阐述。公民忠诚的对象是法律，而不是任何人对法律解释的观点；同时，只要他依照自己之所认定的该法律之要求以及合理的观点而行事，他的行为便绝非不正当。这一点既然至关重要，我得要重复一句，这并不等于说，一个人可以无视法院讲过了什么。判例原则几近于我们法律体制的核心，除非一个人准予法院以判决改变法律的普遍权力，他便绝对无从以合理的努力遵循这法律。然而，如果问题涉及到了基本的个人或政治权利，同时对于最高法院做出了错误判决这一点又不无争议，我们便要将拒绝把此判决接受为最终判决这一点，包括在我们的社会权利当中。
在我们能把这一些观察用于反抗征兵法的问题之前，尚有一个重大问题存在。我一直谈及的是这样的情形，即一个人相信法律不同于旁人的想法，或者不同于法院的认定。这一种描述，或许会适于某些基于良知不服从征兵法的人，然而却绝不适于其绝大多数人。异议分子多半不是法律家，也不是政治哲学家；他们相信，记录在案的法律太不道德，不符合他们国家的法律理想，然而他们却未曾考虑这样的问题——这些法律是否根本就并无效力。那样的话，则他们的状况，又与人该适当地遵循其自己的法律观之类的主张有何相干？
要回答这一问题，我要回溯我上文提出的观点。宪法通过正当程序条款、平等保护条款、第一修正案，并且通过我所提到的其它条款，将我们政治道德的极端重要性，注入到法律是否有效的问题当中。因之，说大多数对于征兵法的异议分子未曾意识到该法的无效性，这样的说法便需要限制条件。他们坚信，若他们正确，则会有力地支持这样的观点，即法律乃在于他们的一边；而他们未达到可能达到的进一步结论这一事实，至少在绝大多数情形下，乃由于他们缺乏法律的世故所致。若是我们相信，当某法律可疑时，那些遵循自己对此法律判断的人，其行事或许会正当，则不将此一观点，扩展到那些对同样事情进行判断的异议人士，看来便是错误的。我为第三个模式设定的任何部分，都不能赋予我们将他们从其更为渊博的同事当中区分开来的权利。
迄今为止，我们可以从这一论证当中，得出了若干暂时性的结论：当法律不确定时，这便是意即各方都可提出貌似有理的论辩时，遵循自己判断的公民绝非行事不够正当。在此类情形下面，我们的实践准许并鼓励他遵从其自己的判断。有鉴于此，只要我们的政府能够做到，且不对其它政策具有重大的损害，政府便负有特殊的责任去保护他，减缓他所处的逆境。这并不能得出结论说，政府可以向他打保票豁免——它并不能颁行规则，声称它将不起诉那些出于良知的违法行为，或将不判决那些理性地不同意法院决定的人为有罪。这会使得政府推行政策的能力陷于瘫痪；而且，这还会舍弃遵循第三个模式所能带来最为重要的利益。若国家从不对异议分子进行起诉，则法院便无法依照经验以及不同意见引发的争论来行事。可是接下来的结论是，一旦在特定案件里，起诉的实际理由相对较弱，或者可以通过其它方式来解决，公平的途径便在于宽容当中。人们常常认为，法律就是法律，永远必得强制实施；这观点不去将依据其对可疑法律的判断而行事、因之其表现遵行了我们的实践之要求的人，同普通的刑事罪犯区别开来。我清楚，没有任何理由——除了道德短视而外——在原则上不去区分这两种情形。
对这些结论，我预见到会出现个哲学反对意见，说我是把法律当做了“遮天蔽日的东西”。我提过那些自行判断法律要求的人，甚至在此一法律不够明晰又无法论证的情形之下亦是如此。我也曾提及这样的情形，虽然最高法院讲法律要求的是另一套东西，甚至最高法院或不会很快改变想法，此人还是会认为法律要求的是他所判定的东西。这样一来，人们会指责我认定这样的观点，即就任一法律问题而言，总能在自然法当中找到个“正确的答案”，抑或这答案就锁在某种超验的保险箱当中。
自然，法律的保险箱理论纯属荒谬绝伦。我讲到当法律可疑时，人们不妨对此一法律有自己的观点，且这些观点不单是对法院将持何种观点进行的预测，但我这样讲，并不意在这样的形而上学。我的意图，只是尽我之所能，准确概括我们法律程序之组成部分的各种实践。
律师和法官会津津乐道法律的权利与义务，甚至在他们明知道，这些权利义务根本就无法证明的时候也是如此。他们还会用那套明知不会打动任何人的论辩，来论证这些权利与义务。在专业杂志上，在讲堂上，在法庭上，他们相互摆出这样的论辩。旁人摆出诸如此类的论辩，他们的回应乃是判断其为好坏抑或平庸。在这样做时，他们是假定，对于某给定的可疑立场，某些论证毕竟优于另一些论证。他们还要假定，一个可疑的命题当中，一方的论辩毕竟强于另一方的论辩——而这，我认为便是在可疑的案件当中所表明的法律之主张。他们并不要怎样犯难，便能将这些论证从对于法院所做决定的预测当中区分出来。
单单讲在可疑的问题当中对法律的判断荒谬而无意义，或者只能是对法院日后举动的预测，靠这些来描述上面的实践并不充分。那般坚持该理论的人，无法否认这些实践的事实；或许这些理论家的意思是讲，这些实践甚不合理，原因在于它们植根于无效的假设，或者出于其它的理由。可这却使得他们的反对意见变得神秘莫测，因他们从未说清他们所理解的这些实践内在的目标；况且，若是这些目标未曾说清，我们便无法确定，这些实践是不是合理。我理解这些内在的目标一如前述：这便是通过公民进行的实验，通过抗辩程序，来发展和检验法律。
我们的法律体制，靠促请公民为自己确定法律论辩的长处与弱点，或通过其自行商议，根据自己的判断而行事，来达成这些目标——虽然如若法院不赞同他们的判断，他们便可能受到损害，因之这一允准不免受到有限威胁的限制。这一策略如欲成功，有赖于社会当中对于好与坏的理由是否具有充分一致的判定，这样，虽然不同的人总会做出不同的判断，但这些差异不至于太过深刻，也不至于太过频繁，竟使得此一体制无法运行，或者对那些依据自己的观点行事的人构成危险。我相信，对于论辩的标准具有充分的一致，便避免了这样的陷阱，虽然法律哲学的主要任务之一，恰便是要显示澄清这些标准。无论如何，我所描述的实践还未曾表现出给引入了歧途；因之，就破坏了旁人认其为法律的准则的人而言，如欲确定对他们宽大处理是否公正公平，就必得虑及这些实践。
我讲过，对于那些合理判断一项法律为无效、且依此判断行事的人，政府负有特殊的责任。当其与别的政策能够符合时，该尽其可能，为这些人提供调停。在具体案件当中，或许难以确定，政府在此类责任的名义之下应当如何行事。这样的确定，将是一种平衡的工作，规则固然简截，却是无所裨益。但我们毕竟还能讲出若干原则。
首先，我要提及公诉人是否提起指控的决定。他必须平衡他宽大的责任与定罪可能会分裂社会的风险，不至于由于对这些异议分子放任自流，而对于法律的政策造成损害。在达成考量的过程当中，他必得考虑到的，还不仅是旁人会受到多大程度的伤害，还包括法律会如何评估这些伤害；因之，他就必得做出下面的区分。任一个法律规则，都免不了一系列政策和原则的支持和（可能的）辩解，而且按说，法律规则该推进这些政策，尊重这些原则。有一些规则（比方说，禁止杀人偷盗的法律）受到的是这样一条命题的支持，即受保护的个人具有道德权利，可以免受所当禁止的伤害。另外的规则（比方说，更具技术性的反垄断法），则并非受到某个根本权利的命题的支持；对这些规则的支持，主要来自其所促进的经济与社会政策之所谓功利。它们固然能得到道德原则的补充（如认为对于弱势中竞争者强行削价，乃是种残酷的商业实践），可这些却不足以认识到道德权利，而对抗我们提及的那种伤害。
这里所要做出的区分在于：若是某法律规则代表着正式判决，确定个人享有免受某种伤害的道德权利，则这便构成了反对容忍那些能够使人受到伤害的侵犯行为强有力的理由。举例讲来，保护人们不受人身伤害的法律，保护人们的财产不受破坏的法律，便代表了这一种判决，而这乃是反对容忍夹杂了暴力的公民不服从之甚为有力的理由。
诚然，法律是否系于道德权利的假设，或许会众说纷纭。问题在于，从此一法律的背景及实施出发，是否可以合理地假设，法律的制定者也承认这样的权利。除去反对暴力的规则，还有些案件当中，这一点相当清楚；其一个例证便是民权法。许多死心塌地的种族隔离分子会相信，民权法及其判决统统违反了宪法，因其危及了地方政府以及结社自由的原则。这观点固然不能服人，却毕竟包含了诸多争议。然而，这样的法律和判决，显然却体现着如下的观点，即黑人作为个人，有权不遭人隔离。它们绝非仅仅系于这样的判断，即通过取消种族隔离，国家旁的政策会得到最好的实施。这样一来，若有人在学校的宿舍门前截道，我们却听之任之，那我们就违反了他拦截的学校女生的道德权利，而这些权利，本是法律予以确立的。宽大的责任无法引申到如此地步。
然而，女生们的处境却不同于那些应征入伍的人。若不惩罚违反征兵法的人，应征入伍者们或许会征召得更快，或者送到更危险的岗位。若将征兵法视为整体，并从其实施的方面观之，便不能说它反映了这样的判断，即人人具有着道德权利，惟有其他某些人或者某些集团应征入伍后，他才能受到征召。征兵法所做的分类，以及依此分类进行的征召，其安排乃为了社会与管理的便利。这些分类与征召行动，还反映着公平的考量，一如考虑到某个母亲已经在战争中失去了两个儿子中的一个，便不应让她冒险失去另一个。然而，它们却未曾预设固定不变的权利。在进行分类的过程中，征兵部门被赋予相当大的自由裁量权，而且不用说，军队在分配危险岗位方面几乎具有完全的自由裁量权。如若公诉人宽容那些违反征兵法的人，他毋宁便对于法律对公平与效用的考量做了些微的改变。在征兵入伍者的整体当中，这或许给旁人带来不利，然而这问题却全然不同于与他们的道德权利相龃龉的问题。
种族隔离与征兵法之间的差异，还不是法律如何碰巧被制定下来的什么偶然事件。它与一个世纪来的实践相抵触，该实践是假设，公民在其应召服役的问题上面具有道德权利；举例来讲，根据此一假设，择选的抽彩制度便与之大相径庭。如若我们的历史乃是截然不同的局面，如若社会承认这样的道德权利，则假设至少某些反对征兵法的人士，会改变其行为以求尊重其权利，倒严然是公平的事情。这样，在分析征兵法的案件时，用的是与暴力案件或民权案件相同的方式——一如许多批评家在考虑是否可证明宽容为正当时所做的——势必沦于错误。我的意思并不是说，征兵案件当中旁人的公平问题就毫不相干；这一问题必须考量，必须与异议人士的公平以及社会的长远利益相平衡。然而在此，它并不似权利存亡攸关时那样起主导作用。
那样的话，在那些商议抵抗征兵法的人的案件当中，公平与功利的平衡何在？若这些人曾经煽动使用暴力，或者妨碍了旁人的权利，这便构成起诉的有力事由。可是如若缺乏这些行为，我认为公平与功利的平衡便在乎其它方式，且我因之会认为，对Coffin、Spock、Raskin、Goodman和Ferber起诉的决定未免错误。人们或许会争辩说，如若那些商议反抗征兵法的人得免于起诉，抗拒入伍的人数势必增加；然而我认为，较之任何事态下都会进行抵制的人数，这并不至于超出许多。
若这个判断错误，而反对的人数果真大量增加，则这一遗留的不满，对政策的制定者便甚为重要，且不应以禁止讲话，将其掩藏起来。这里深刻包含了良知的问题——难以相信，那许多商议反抗的人们，他们如此行事会基于旁的什么理由。事实强有力地表明，将此种商议判定为犯罪的法律并不合乎宪法；甚至那些不认为此一事实具有说服力的人也会承认，其论证乃具有实质性的意义。至于对潜在的应征入伍者——既有那些可能被劝说去反对征兵法的人，也有那些由于穷人被劝说成功而较早被征召入伍的人——带来的损害，则未免微不足道，且纯属推测。
而受到征召却拒绝入伍的人，他们的情形则较为复杂。关键的问题在于，对这些人不予起诉，是否会造成大规模拒服兵役的现象发生。或许不会的——有社会压力存在，包括求职方面不利的威胁，这会迫使许多美国青年一旦征召便会去服役，甚至在他们清楚，若他们拒绝服役，也不会入狱时，他们也还是会去服役。如若人数不至于大量增加，则国家便应该对异议分子听之任之，而且我认为，只要该政策的后果还不够清楚，不做任何起诉便不会有什么重大危害。而若拒绝入伍的人数大量增加，这才会成为起诉的理由。不过，这却也使得该问题变成了空谈，因为若有充分的异议令到我们处于那步田地，则除非在近乎极权主义的体制之下，否则去打这样的战争总归会困难重重。
在这些结论当中，仿佛存在着一种自相矛盾。在上文当中我曾经论证，当法律含混不清的时候，公民有权遵循其自己的判断，这部分基于如下的理由，即这一实践有助于影响司法裁定的问题；如今我却又提议排除或延缓司法裁定的方针。然而，这只是表面上的矛盾。它并非来自于这样的事实，即我们的实践促进着司法裁定，并使之更加有益于法律的发展；亦并非来自于这样的事实，即只要公民根据自己的观点行事，便势必导致诉讼。这两种情形下面，产生的问题都在于：这些议题是否成熟到可提交司法裁定，以及司法裁定是否可以通过减少更多的异议，或者消除更多异议之基础的方式，解决掉这些议题。
在征兵法的案件当中，对这两个问题的回答均为否定：对于此一战争颇有些矛盾心理，且对于征兵法里涉及的道德问题，其范围亦存在着不定与无知。离法院就这些问题做出判决的最适当时间还差得太远，而暂时容忍异议，也不失为允许继续进行争论、直到其更加明确的一条途径。况且很显然，对宪法问题的司法裁定，并不能使该法变得一劳永逸。那些怀疑征兵法是否合宪的人，即便在最高法院判定其合宪之后，也仍会存有同样的疑问。这便是触及到基本权利的案件中的一项，在此，我们的判例制度实践鼓励着这样的怀疑。
可是，即便公诉人不如此行事，内在的问题也只是暂时得到了缓解。只要法律表面上会将异议分子的行为判定为犯罪，有良知的人就将面临险境。那么，国会既然分担着宽大的责任，又可以做些什么来纾缓此种危险？
国会可以复审所讨论的法律，以了解能够给予异议人土多大的宽大便利条件。立法机构通过的每一方案，都不外乎混合了政策与约束性的原则。比方说，我们接受在侦查犯罪以及重建城市方面的效益损失，俾使我们得以尊重被控罪犯的权利，赔偿财产所有者的损失。国会可以通过对其它政策进行调整与妥协，求得履行其对于异议人士的责任。与之相关的问题在于：既要尽最大可能，准许对基于良知的异议人士的宽容，同时又要将其对政策的作用降至最低，可以寻求到怎样的手段？在这一情形里，政府的宽大责任有多强——良知能够涉及到多深的程度，而法律终竟变得无效的情形有多大的可能？争论中的政策重要性如何——干预此项政策是否要付出太大的代价？毫无疑问，这些问题未免太过简单，可它们毕竟能够联想到必得做出的选择的核心。
基于对商议抵制的人不应起诉的同样原因，我认为，将此一行为判定为犯罪的法律必须废除。其理由是颇为有力的——该法律剥夺了言论自由。它诚然压制了良知，且或许就不会带来什么好结果。若是商议行动只能够说服少数几人去抵制，而这些人若无商议行动则将无动于衷，则施加限制的价值只是微不足道；而若商议行动竟至于说服很多人进行抵制，则我们使该清楚就中包含的政治事实之重要性。
同时，抵制征兵法的案件自身当中的议题则更其复杂。那些相信在越南的战争本身就是个奇异错误的人，势必赞同该法律中更能够达成和平的任何修改。可若我们采取认该战争势在必需的人的观点，那我们就必得认可，继续进行征兵、然而彻底豁免异议人士应征义务的政策甚为不智。但是，我们该考虑两个不如此极端的选择：一支志愿者组成的军队，再加上一批扩大了的良心拒绝者，其中包括了认为该战争不道德的人。或许有许多人声称反对这两个建议，不过，一旦承认了尊重异议人士的需要，原则的平衡便会倾斜到有利于他们的方面。
这样，对基于良知违反征兵法的人不予起诉，并使法律做出有利于他们的修改，理由甚为有力。然而，由于反对此一原则的政治压力存在，预期它成为普遍接受的政策，则并不现实。
因之，我们必得考虑法院能做什么和应做什么。自然，法院或许即坚称这样的观点，认为一般而言，或者运用于当下案件中的被告，征兵法在某些方面违反了宪法。也或许，它会宣判被告无罪，因判罪必需的事实得不到证明。而我则不去争辩宪法问题，也不去争论任何特定案件当中的事实。我倒是要提出建议，至少在某些情况之下，法院不该予以判罪，即便它认可该法规、同时发现事实与所指控的相符也是如此。在出现了若干有关征兵法的案件时，最高法院未曾就征兵法违反宪法的主要争论点做出裁决，也未曾坚持这些争论提出的乃是政治问题，不属于其司法裁决的范围。至于为何法院即使认可征兵法，亦应在此种情况下做出无罪判决，乃具有着有力的理由。其做出的无罪判决应基于这样的立场，即在判决之前，认定征兵法的有效性值得怀疑，而因为不服从可疑的法律去惩罚旁人，绝不是公平的事情。
遵循这样的途径，判决总归会有先例可循。最高法院便有过多次，基于正当程序的立场，推翻了刑事判罪，因为其所涉及的法律太过含混。（举例来说，它曾推翻了依照法律被控“不合理价格”或者作为“帮伙”成员的罪行指控。）基于含混的刑法而定罪，在两个方面侵犯了正当程序的道德及政治理想。其一，它将公民置于不公正的地位——要么冒着严重的危险去行事，要么认可对他的生活施加较之立法机关的授权更其严格的限制：一如我前面论证的，作为社会行为模式，这根本就不可以接受，在这种情形下，他应去假设最坏的结果。其二，它通过在事件之后选择某一种可能解释，赋予公诉人和法院制定刑法的特权。这种权力必须由立法部门来行使，而此种做法与我们的权力分立框架不相符合。
根据措辞毫不含糊然而宪法意义上的有效性却令人怀疑的刑法来判罪，在此两个方面中的第一个方面侵犯了正当程序。而它迫使公民假设最坏的结果，或者冒着重大的危险去行事。这样，它在第二个方面同样侵犯了正当程序。绝大多数公民会震慑于可疑的法规，若他们稍有违犯，便可能身陷囹圄。这样的话，是国会，而不是法院，应该作为确定刑事法规合宪性的有效表达，而这同样违反了权力分立的原则。
若是在最高法院裁决该法律为有效、或者政治问题的原则能够适用之后，异议的行为仍然持续不断，则基于我所提及的理由做出的无罪宣判便不再适当。由于上文所述的理由，则法院的判决并未曾使得法律一劳永逸；可法院却可以竭其所能，以求解决此一问题。而各级法院仍能够继续行使其判决上的自由裁量权，处以最低限度的刑罚或缓期执行，来作为尊重异议人士立场的表征。
因此我认为，我们对那些出于良知不服从征兵法的人负有责任；同时，我们或许需要不起诉他们，而毋宁修改我们的法律，调整我们判决的程序，以迁就他们。这一总的结论，或许会使某些法律家大为惊愕。那简截明了的残酷法律观——诸如犯罪必受惩罚，错误判断了法律的人必须承担后果之类，在职业者及公众的想法当中都极为根深蒂固。然而法治却较之此种观点更复杂也更明智，同时，令法治长存毕竟是相当重要的事情。
【注】罗纳德·德沃金，美国著名法理学家，纽约大学和伦敦大学学院法学院教授。
张晓辉，译者。
