摘要: 普通法是判例法，也是法官法，其依据先例但不凭借制定法创制具有约束力规则是一种特殊立法。这一事实上的造法行为有违民主，且早已被世界范围内其他普通法地区所深味。在成文法时期，普通法法官须面对民主的政治机关的制定法，客观上凸现了解释权的重要，解释方法的选择成为评判是否尊重民主、厉行法治的重要标准。香港法院的解释权并非内在于普通法，而是基本法赋予其成立的基础。两种解释导致对同一法律文本产生不同的含义，文本和立法目的成为区别普通法与民法法的重要分野。但是，过分执着于区别两种解释方法既不符合客观现实，也无助于弥合解释差异，更不利于普通法的发展。在寻求一致性的解释之路上，两种方法可彼此靠拢，互为借鉴。香港法院应吸取教训，克制普通法的造法冲动，谨守解释权的诸种限制，善待民主。
关键词: 普通法 法官造法 解释权 立法目的 文本主义
引言
一国两制带来的不仅是两种社会制度与政治制度的并存，也是两种法律制度和法律解释制度的并存,即社会主义-民法法与普通法以及立法解释与司法解释制度。[①]1999年1月26日，当终审法院在无证儿童案中宣称它有权宣告任何与基本法抵触的法律无效，包括全国人大常委会对基本法的解释亦在其列之时，举世为之哗然。这一宣告第一次将香港法院的形象呈现在世人面前，也是第一次向社会全体展露出普通法的真容。普通法是什么？普通法在香港的保留意味着什么？对于生活和成长在兼具社会主义与民法传统的人们而言，这一教科书上耳熟能详的法律术语再次成为一个不得不认真思考和面对的问题。
基本法第八条明订回归以后普通法继续保留，但即使是当年参与起草基本法的双方人士亦对此有些困惑与茫然，并曾留下深深的忧虑。内地忧虑来自对迥异于制定法传统的普通法的陌生，特别是其内在运行机理、可能产生的后果与影响的不可知与不可测,香港本地人士在欢欣之余担心大陆社会主义--民法法系会破坏香港法治的稳定与连续。事实证明，这一忧虑并非杞人忧天，回归后第一次宪制危机就是因终审法院解释基本法而起。这一轩然大波为持续思考普通法本质留下了契机的同时，也暴露出现有研究囿于对基本法解释静态思考之不足。职是之故，结合普通法本质分析双重解释体制并存对一国两制和香港法治带来的影响和挑战,实属必要。
一、解释与造法
在普通法国家，无论法官还是学者均认可法官解释权的存在。美国最高法院大法官斯卡利亚在接受访谈时说道：“在民主制度下，最高法院的职能就是公正、忠实地解释宪法和法律的含义，使之符合立宪者或者国会的意图。最高法院的职能就这么简单，除此之外，别无其他。”[②]另一位最高法院大法官阿利托也说道：“最高法院的主要职能是什么？如果我没有记错的活，答案非常精炼：解释与适用美国的宪法和法律。美国人民相信我们能够公正、客观地解释与适用法律。这也是我们的神圣职责”。[③]
1.司法立法
普通法是判例法，也是法官法，其突出特征是法官依据先例享有规则创制的权力。这一规则创制等同于立法，为此，美国学者将法官称为“法律的发现者”。斯卡利亚《解释这回事：联邦法院与法律》一书是阐述何为普通法及捍卫文本解释方法颇有影响的著作。在该书中，他引证前人的著作着力指出，普通法是法官法，法官法是一种特别的立法。[④]并且指出，普通法在严格意义上有违民主之嫌。依据孟德斯鸠的权力分立理论，如果法官是事实上法律的制定者，则其代替立法者立法就违反权力分立和民主。这也是为什么早期普通法坚持法官只是“法律的发现者”而非创制者的原因。但是，随着20世纪法律现实主义的兴起，人们逐渐承认法官在事实上制定了普通法，并且各州有其自己的普通法。[⑤]
美国法学家拉兹在描述法院的活动时将审判视为两种完全不同的过程组成：一个是适用法律，另一个是法院通过立法性的自由裁量活动造法。[⑥]在创制新法时，法院有完全的（或在某些案件中有指导性的）自由裁量权根据自己的是非观来判决案件。这里法官的形象是立法者。拉兹明确指出了法官造法的性质是立法权力。“在其立法权力被允许的范围内，法院之所以与法院之当为和立法者一样，也就是说，法院应采纳那些他们认为最好的规则……从本质上讲，这一点完全正确，那就是在行使法律创制权的过程中，法院应当像人们对议会期望的那样去做。”[⑦]他认为，法院和立法机构的惟一区别是法官造法是零散的。法院通常为了保持法律的前后一致性拒绝进行改革，而立法机构却可以主动地改革法律。言外之意是，对比立法机关，法院在保持法律的连续和一致性方面优于立法机关，而作为政治机构的立法机关可以主动通过立法程序变革法律。
在普通法看来，法律之所以被称为法律不仅仅是因为文本规则的强制力，还在于它只有通过法院将这一规则适用于具体案件之时才成为真正的规则。“一条法律只有当它被法律机构所承认时，它才是法律体系的一部分。”[⑧]“法律之所成其为法律，是因为它们是被法律机构所制定颁布的……在被法院认可并被宣布为法律之前，甚至法律习惯都不是法律……执法机构的承认是法律存在的必要条件。”[⑨]拉兹的这一主张被认为是“基于文本的理论”（text-based theories），属于典型的二元法律概念，即一方面承认制定法—法律文本的强制力，另一方面强调法院适用法律创制规则的权力和力量。斯卡利亚同样指出了法院的这两种活动，即将法律适用于事实和创制法律，并且认为创制法律更为重要。“普通法法院发挥两个功能，其一是将法律适用于事实。所有的居中裁判者，法官的法官、仲裁员，甚至是棒球比赛和足球比赛中的裁判，做的都是与之相同的事。但是第二项功能，也是更为重要的一项，是去创制法律。”[⑩]法官造法是通过判例规则而实现的，没有先例，法官无从创制法律。“普通法造法的一项绝对性的前提条件就是遵循先例原则。这一原则要求一个案件中的判决在下一个案件中将得到遵循。很明显，没有这个原则的话，普通法法院将不能创制任何‘法律’，能够做的只是解决他们面前的特定纠纷。”[11]
普通法的确创造了卓越的法律，但是,法官造法的反民主性并不因此消失，普通法甚至被认为是“附着于民主制度外表上的讨厌寄生物”。特别是在成文法时代，如何面对成文法，普通法的法官无可回避，这在客观上引出了解释的问题。这也是为什么斯卡利亚那篇广有影响的代表作原名为《民法法律体系中的普通法法院：美国联邦法院在解释宪法与法律中的角色》的原因。这篇脱胎于演讲集的作品阐述的正是在成文法大行其道的年代，普通法采用何种方法解释制定法。[12]早期，普通法法官仅依据先例，在没有立法者权威和干预的情况下，不引用任何制定法条文建立起整套法律体系。现在，制定法由民选的立法机关制定这一事实，使得普通法的法官们无法、也不能漠视它们。制定法没有妨碍普通法，普通法的法官乃至律师不能把制定法视为是对普通法造法活动的阻挠。那种普通法法官能搞定一切的想法，既是一种不称职，也是一种越权。[13]
香港保留了早期普通法抵触民主的阴影，这主要表现在他们认可普通法是制定法（法例）的基础，法律只有在得到法院承认的前提下才被采纳为规则。香港法律专业人士认为普通法具备四个基本特征：其一，普通法是由法官建立的一套法律原则；其二，法官建立的原则可以由法例取代；其三，背后的法理包含了法治、人人守法、平等与法官独立；其四，法官独立于政治之外。[14]这些特征符合前述对基本法的描述，即它是由法官而非立法机关建立起来的一套原则。特别指出的是，这套原则可以经由立法机关制定为成文规范，从而具有普遍拘束力，亦即普通法是制定法的基础，普通法优于成文法。香港专业人士认识到以法官法为特征的普通法与制定法的差异，特意指出,普通法的原则不会妨碍基本法的贯彻落实。“随着解释基本法的法理学不断发展，基本法是一份于成文司法区颁布的独特文件这一事实，会得到充分考虑。”[15]在香港法院的判决书中，可随时看到这样的字句“本法院认可基本法的某一规定”，或者“本法院裁决全国人大常委会的解释具有拘束力”。这是典型的普通法思维，即制定法因法院承认而获得效力。正如勒内·达维德在总结普通法的特征时指出的那样：“法律所包含的规范只有在法院实施与解释以后，并按照其实施与解释的形式与限度，才最终地被接纳，并完全成为英国法的一部份。换句话说，一旦可能，人们在英国将引用实施法律的这一判决而不是法律条文。”[16]这一思维部分是因为普通法所致，部分是由于英国长期没有一部成文宪法。但是，1998年人权公约引入英国后，欧洲人权公约已于实际上具备成文宪法的至上形式。
具体而言，普通法保留使香港法院具有独立于立法会之外创制规则的力量。该规则创制是法院通过解释基本法和法律而获得的，解释基本法和法律的过程也是释放权力的过程。通过解释基本法，法院的活动不仅仅局限于裁判案件，而是还可以确立先例规则，以此约束下级法院和本级法院其后的裁决。法官法不仅作为制定法的基础，特区其他机关须遵守其确立规则和判决，其自身包括立法和行政行为可通过解释而被裁决为违宪，包括无效、撤销、宣告中止或者暂缓实施。
2.宪制性权力
香港终审法院指出：“法庭的宪法职能，只以相关的宪法、法例条文及适用的普通法原则，就某一决定的合法性划定界限。法庭唯一的关注，是根据法律原则和规范来考虑什么是在法律上有效的和什么是无效的。[17]客观上，法官创制法律使香港成为一个典型的二元法律体制，即在立法会负责制定法律适用于香港本地的同时，法院作为另一个造法的来源。高度自治、司法独立与法官造法，使法院成为香港政制中的鼎盛一极，不容忽视。归纳起来，解释权具有如下特征：
第一，解释的独立性。独立是指不受约束,不受立法机关与行政机关的控制。香终审法院在“庄丰源”一案中宣称：“香港特区法院行使独立司法权时的其中一项基本职能是解释法律，其中包括基本法……除受上述事宜规限外，解释法律便属法院的事务，此乃特区法院获授予独立司法权的必然结果。这项由三权分立论产生出来的原则乃普通法的基本原则，并藉基本法在香港继续保存下来。”[18] 实际上，这一独立的解释权是受到限制的，法官造法不能违反民主，不能逾越自身权限造法，同时，解释权须受一国两制和基本法的拘束。
第二，附随性与被动性。解释权是伴随着法院的审判活动和过程而产生的，且带有被动性。无论就审判的性质还是普通法的特质而言，法院都无权主动启动解释权，说明解释权是附随于审判权本身的。终审法院在吴嘉玲案中第86段承认解释权的附随性：“香港法院只是在审理案件时才有权解释基本法条款的，言下之意即是当法院并非在审理案件时，便没有这项权力。这种情况反映出我们的制度内一套确立已久的原则：“法院的职责是审判裁决，而非提供参考意见”。[19]审判权的属性决定法院审判案件必须是基于纠纷和争议，法院不能主动对基本法和立法会的法例进行解释。
第三，与其他机构并立。并立即平行，其基础是权力分立，并立的特质本身又使其具有制约和监督其他机构的力量。“在行使基本法所赋予的司法权时，特区的法院有责任执行及解释基本法。毫无疑问，香港法院有权审核特区立法机关所指定的法例或行政机关之行为是否符合基本法，倘若发现有抵触基本法的情况出现，则法院有权裁定有关机关法例或行为无效。法院行使这方面的司法管辖权责无旁贷，没有酌情余地。因此，若确实有抵触之情况，则法院最低限度必须就该抵触部分，裁定某法例或某行政行为无效。”[20]通过行使解释权，法院获得了裁决立法机关法例和行政行为是否违宪的力量。法院实施权力的方式是宣布无效和暂缓实施。但是，其他机构并立具有对，其解释须受全国人大常委会的约束。
第四，解释权具有最终法律效力。终局性的根据来源于基本法的规定，是基本法授权香港法院因审判案件附随解释以终局效力。基本法第10条规定：“香港特别行政区法院享有独立的司法权和终审权。”但是，这一终局性有一定的限制，这也是由普通法和香港地位决定。一是解释的效力只针对案件，只对本案有效。二是其解释须服从解释，即在对同一条款作出解释的情况下，终审法院须服从全国人大常委会的解释。
香港法院的解释权固然是一种宪制性权力，具有独立性，根据香港政府架构“行政主导、立法配合与立法制约，司法独立”这一原则，但其独立仅仅相对于特区政府其他两机构而言，即行政与立法。作为一级地方行政区域，香港法院解释权不能独立性于中央政府，包括全国人大和全国人大常委会以及国务院。
二、来源：授权or固有
香港法院解释基本法的权力的根据何在？是普通法的本质使然，还是来自于基本法的授权。是否如香港法院宣称的仅仅是内在于普通法，普通法使其自动获得解释权。在此问题上，终审法院前后不一。一方面认为这一隐含权力是基本法赋予特区法院的权力，[21]另一方面又认为内在于普通法。承认其固有，等于认可其不仅独立于香港其他政府机关，还独立于全国人大与全国人大常委会。这是一个须予澄清的问题。
1.隐含权力的提出
在2005年“特别行政区诉林光伟”一案中,终审法院第一次提出“隐含权力”这一概念，[22]其意涵特指使用特定解释方法对制定法的宪法补救。隐含是指固有（inherent）,也是默示（implied）。固有与隐含不同，前者是基于本身，后者是没有明文规定。隐含权力的实质是解释权，并且是指使用超出普通法的解释方法解释制定法。终审法院在阐述隐含权力的来源之时煞费苦心，前后三次使用”隐含“一词。“根据普通法制度，特区法院享有广泛的隐含权力……基本法确认特区法院拥有适当补救的权力。由于特区法院根据基本法设立，特区法院拥有的权力及可给予的补救，基本上应视为隐含在基本法内，虽然当中有些权力最终可追溯至普通法。”[23]“特区法院的法理是，特区法院拥有一切所需的权力，以处理在解释和执行基本法条文时可能出现的各类问题，包括对香港法例的影响。这些隐含权力，包括对法例条文采纳补救解释，尽可能符合基本法或人权法案的规定。只有在不会宣布有关条文违反基本法或人权法案，……，并行使基本法所赋予的隐含权力作出这个解释。”[24]'基本法默示赋予特区法院所需的权力，可作出超过一般普通法解释的补救解释。[25]表面上，终审法院指出这一权力来源于基本法，但在实际上却认为其根源于普通法，且不受任何限制。这是典型的法官造法，是代替立法会修改法例。终审法院承认这对立法活动是一种侵扰，既有违权力分立。但法官认为，如果不使用这一超常的解释方法，立法会的法律就有可能因抵触人权条例而违宪。[26]这就是说，隐含权力包括超出普通法常规的文本解释方法，但并不限于此，而是非常广泛。至于广泛到何种程度，并不明确。其中，“广泛”、“一切”、”所需”等词语惹人注目。
隐含权力的提出，意味着“有权解释自治范围内的条款”与“解释权”是两个不同的概念。前者表明全国人大常委会授权香港法院对特定条款享有解释权，后者则是一项“独立”的“宪法权力”。由于这一权力并非基本法的明示规定，而是普通法传统使然，故曰“隐含”或者“默示”。[27]但是，解释权概念的区分隐藏着一个陷阱，即将普通法凌驾于基本法之上，普通法成为解释权的最终权威。情况并非如此，普通法自身固有的造法属性不足以赋予香港法院解释权以正当性。或者，普通法保留使得基本法的解释机制先天混血，既意味着不可单独依据普通法造法看待解释权，亦意味着起始就埋下了解释权双重来源的种子。基本法由全国人民代表大会制定及属于全国性法律这一事实使其必然从属于制定法传统，有关解释权的理解和含义自然归之于制定法，而普通法又赋予法官造法的权力。两方面结合使基本法解释权血统的双重性，这决定了其解释权不能认为单独属于普通法的自我赋权。
2.原生解释与派生解释
该问题涉及两个解释权的存在，以及两个解释权的冲突与高下之别。即当两个解释权抵牾之时，何者为优？如何看待两个解释权之间的关系？事情须从两个方面加以分析。
首先，全国人大常委会解释权的原生性。基本法明确规定了解释权的归属。基本法第第157条明确规定：“ 本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。该条从整体上明确了基本法解释权的归属，具有原生性，是全国人民大会对其常设机构全国人大常委会的一次授权。该条规定是作为政治机关的带有主权性的宣示，既具有政治力量，亦具有法律力量，是作为制定机关的全国人民代表大会赋予全国人大的一项权力。全国人大常委会解释基本法来源于宪法第67条的授权，全国人大常委会有权解释所有全国性法律，结合基本法本身规定的全国人大常委会解释基本法的权力，这是中央政府在香港行使主权的法律表现，也是将主权与治权结合在一起的体现，是带有政治性的主权与法律性的治权的结合。除了基本法授权香港法院可就自治范围内的条款和其它条款进行解释以外，任何其他解释权须在全国人大常委会解释权之下，须服从其解释。亦即全国人大常委会对基本法的解释权具有至上性和最终性。这一点也是毫无疑义的。就连美国宪法学家也承认，属于中国全国性法律的基本法须由一个全国性的机关进行解释，这一做法并不令人惊奇。[28]
其次，香港法院解释权的派生性。香港法院的解释权并非像它宣称的那样内在于普通法，而是由全国人民代表大会和基本法赋予，具有派生性。有学者承认两个解释权之间的差异，认为香港终审法院的解释权受到限制，并且其解释权是一种派生性权力（derivative authority）。[29]全国人大常委会行使主权的方式是对基本法的解释权，两种解释制度并存就无法也不能排除全国人大常委会的解释权，香港法院基于普通法传统对基本法的解释权的独立性只能是相对的，而非绝对的。普通法保留并非空穴来风，而是来自基本法的明示规定保留。普通法得以留存来源于基本法，而非它自身。凯尔森认为，规范的效力不能自我创设，而是来自上级规范的授权。[30]换言之，规范的效力来自上级规范授权。这是法规范效力的普遍理论。这一授权机关就是全国人民代表大会和基本法。基本法明确规定授权香港法院就自治范围内条款的解释权。基本法第158条规定：全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。该规定既是香港法院解释权的依据，也明确其解释权是有限的，而非像全国人民代表大会常委会享有充分、全面和最终的解释权。
综合两方面的分析，作为地方区域，香港法院的解释权因基本法的赋权而获得正当性。源于普通法的解释权是由普通法的保留而获得存在基础的，其解释权并非单纯的来自于普通法的属性和本质。香港并非一个独立的政治实体，因一国两制和高度自治而使普通法具有了存续的基础，其内在于普通法的解释权不可比拟于其他普通法国家和地区，后者是独立的国家或者政治实体。设若如香港终审法院所宣称的那样，这一解释权将独立于中央人民政府。这一理解不符合一国两制原则，与香港作为直辖于中央人民政府的一级地方行政区域的宪法地位不符。
申言之，香港法院对基本法的解释权并非仅仅来自普通法，而是来自全国人民代表大会和基本法的概括授权，其性质属于自治权之一种，其独立性只是相较于香港本地其他政府机关，并不能完全独立于中央人民政府。在一个民主时代里，没有什么权力是内在的，一切以人民意志为依皈，人民是最终权威。全国人大常委会的解释权带有主权性质，是原生的，香港法院的解释权是治权，也是派生的。
三、解释方法：文本or目的
在香港人看来，“人大常委是一个立法而非司法机关。接受普通法训练的律师或许对于由一个立法机关解释法律这个概念感到不安。这类解释并不是司法程序的一部分，而是对有关法例的一种澄清，因此称为“立法解释”。[31]普通法的解释是由法院进行的，也被称为司法解释。立法解释使用目的解释，意在查明立法者的意图；司法解释使用文本解释，意在确定法律本身的含义，而非立法者的意图。实际的纷争聚焦于解释所倚重的材料，即内部资料(intrinsic)和外部材料（extrinsic）。
民法法系和普通法在关于解释的主体、程序、方法和效力方面具有重大差异。在普通法下，法律解释权为法官所独有，其集中于文本文字的解释方法被认为是司法独立的体现；立法解释是全国人大常委会。在解释程序上，司法解释附随于案件裁判，具有被动性；立法解释可以主动提起。在解释方法上，司法解释主要使用文意解释和判例规则，即对文本文字的解释和先例原则；立法解释偏重立法目的。在解释效力上，司法解释只约束个案；立法解释具有普遍拘束力。但是，两者的共通性不容忽视。无论就特定条款的阐明、补充、明确界限，还是查明法律含义，司法解释与立法解释都是一种事实上的立法行为，包含着意义的形成。
1.文意抑或目的
文意解释又称为文本解释，是指依据文本方法查明法律的含义，并不能将文字所没有的含义赋予其中。文本解释方法是普通法使用的主要方法，构成与制定法目的解释的差异，即司法解释和立法解释的差异。
两种解释方法的差异主要表现在在探寻立法原意过程中所借重和使用的材料上。有学者将两种解释方法分别称为“历史目的方法”和“文本目的方法”(historical-purposive approach ,textual-purposive approach)。[32]立法解释和司法解释都认可解释的目的是寻找和确定原意（original intent），所不同的是根据何种材料确定原意，以及谁的原意。是立法史，还是法律文本？是立法者的原意，还是法律文本所表达的原意? 立法解释通过使用立法史作为决定立法目的的依据，司法解释通过对宪法和法律文本文字探明制宪者的意图。这一点构成两者的重大差异，前者被认为体现民主，后者被认为是司法独立的表现，即不依赖立法过程中立法者的观点和看法，而是单纯依靠文本文字确定法律的含义。实际上，立法目的和文意两种方法都认为自己尊重民主，都在争夺民主的制高点，只不过哪种方法更为民主而已。
饶有趣味的是，立法目的既恰恰是美国法律人士惯用的解释方法，也被认为是违反民主，是成文法时代普通法法官对立法权的继续篡夺。这正是斯卡利亚抱怨并试图纠正的事情，他把立法目的方法视为普通法法官延续造法的手段。在向成文法解释转向之时，普通法法官经常采用立法目的解释，其根源并非出于对民主的立法机关的尊重，而是相反。在斯卡利亚看来，通过对不确定的立法意图的追寻，普通法法官将个人的主观意见和见解加进其中，继续从事这篡夺立法权的行为。“实际中的威胁是，普通法的法官会在追求立法机关未表达的意图的幌子之下甚或是在一种自我欺骗之下，实际上做着追求自身目的和欲望的事情，将他们创制法律的天然倾向从普通法延伸到制定法领域。”[33]实践中，美国法律界习以为常的说法是“当立法史不清楚时，应求助于法律的文本。”或者“很不幸,立法争论没有帮助。因此，我们将在这一困难领域中转向其它指示点，制定法的语言。”[34]他认为这是本末倒置，也是荒诞不经的笑话。当他在司法部工作时，其下属工作人员花费大量时间埋头在立法史的故纸堆中，这无疑是浪费时间，文本解释不需要这么做，也不应该再这么做了。[35]这从另一个方面说明，在美国，普通法并非完全排斥目的解释，文本主义只是斯卡利亚试图捍卫的解释方法。客观上，文本解释在美国作为正统主张为时并不很长，虽然源渊流长，但正式提出是1985年里根的司法部长米斯，目的是为保守主义服务，重新唤起国家与宪法忠诚，凝聚民心。[36]这一寓意颇深的历史场景在展示普通法法官争夺立法权的同时，表明求助于立法史外部资料并非像香港某些法律人士所强调的那样被绝对排斥，毋宁是一场拉锯战，意味着在文本与目的两种方法之间，哪个更多一些被使用。
2.立法史和原意
在庄丰源一案中,法院阐明了普通法解释方法的要旨，即依据法律文本文字确定立法意图。“法院根据普通法解释基本法的任务是阐明是诠释法律文本所用的文字，以确立这些字句所表达的立法原意。法院的工作并非仅是确立立法者的原意。法例的文本才是法律。……法院不会把有关条款所用字句独立考虑，而会参照条款的背景和目的。法院必须避免只从字面上的意思确定或技术层面或狭义的角度，或以生搬硬套的方法诠释文字的含义，也不能赋予文字所没有的意思。”[37]这意味着法院在在尊重文本的前提下，并没有排斥立法目的方法。
立法史是指起草法律过程中的各种材料，包括国会议员对法案的辩论、委员会的报告，以及政府各部支持或者反对法案的陈述与证明。就基本法而言，立法史既包括中英联合声明，也包括起草过程中各方意见和争论，还不排除基本法颁布后起草人士的说明。这是目的解释所依据的主要资料凭借，也是为什么在‘“双非子女”居留权问题上筹委会的意见是否作为解释依据的论争焦点原因。对于普通法而言，“解释的起点是基本法的文字而非起草者的历史和目的，[38]文本文字是解释的起点和倚重，也是内部资料(intrinsic)，应从基本法内部的文本文字寻求法律本身的含义。在普通法看来，筹委会的意见既是事后的，也是立法史和外部资料(extrinsic)，不能作为确立法律含义的依据。但是，因事后性否决筹委会的意见并不公允，普通法也是事后法，并未妨碍人们接受其阐释的规则的拘束力。
普通法排斥使用立法史确立立法目的的原因有三；一是违反权力分立；二是不符合法治；三是立法史不足为凭。斯卡利亚力拒立法史作为确立立法目的的材料，热切呼吁美国法官以法律文本文字解释制定法。在他看来，司法独立意味着法官的职责是解释法律，通过立法史探寻立法目的并非是解释法律，毋宁是一种国会精神分析说，是对负责立法的国会进行精神和心理分析，判断他们的主观意图，因而也是一种人格化的方法。法治意味着法的统治而非立法者的统治，应探寻法律的含义，而非制定法律的人的含义。立法权是制定法律的权力，而非制定立法者的权力。[39]法律史不可靠是因为国会人数众多，不像早期人数较少时认真参加辩论，真正负责起草法律的是国会下属的各委员会，他们并非清楚地记得起草法律过程中的真实想法，且参与起草人士的观点彼此冲突，关注其一有可能忽略其他，并非客观。
3.内部或外部材料
在探知法律原意的过程中，对两种材料的不同倚重除了构成立法解释和司法解释的差异之外，还是主观解释理论和客观解释理论的主要区别。文本和立法目的都认为自己是法律原意的持有者，其分别只是这一原意究竟是主观的还是客观的而已。
主观解释理论的典型观点是，法律解释必须尽可能与参议立法决议的人的个人观念相一致。客观解释理论的典型观点则是，不应去考察立法者的意图，而是要考察法律本身的意图。[40]在主观解释理论看来，法律是有约束力的宣示，它以参与作出立法决议的人的意图为基础。在客观解释理论看来，法律是人的观念性表达，将法律诉诸于参与立法决议的人的高度个人化的观念是不可能的，也是不可欲的。“人们应以其他观念视野为依据，比如为多数人共有的对法之宗旨的具有法律政策性的看法或者正义观念。这种观念构成对该法律的共同理解，因而在这个意义上是‘客观性’的”。[41]
被称为主观解释的目的解释的合理性在于，立法者拥有通过立法去实现这样或那样的目的，以及对实现这些目的的手段和方式作出规定的权限。于此，法律出台之前的历史及其发生史为探求该法律所要实现的目的提供了重要线索。这在说明外部资料可以作为佐证立法原意论据的同时，也构成了另一种解释方法，即法律的历史解释标准。“除此之外，法律产生过程中积累的各种立法材料（比如立法理由书以及立法活动记录等）为法律目的提供了发生史线索。如果这些在法律制定之前记载相关考虑的材料当中表达了具有多数公认力的正义观念和法律政治目标，则将它们作为选择某一种解释的重要论据来考虑即可认为是正当的”。[42]
英国传统上否认以立法史确立法律含义，但在Pepper v.hart[43]一案中确立了采纳立法史确立立法目的的规则。该案提出了使用立法史材料而非法律文本文字确立立法目的的三个原则。其一，法律本身模棱两可、模糊，可能导致荒唐结论。其二，所依据的材料与各部与参与立法部门一个或多个陈述是一致的。其三，所依据的材料必须清晰。虽然对此有争议，这一规则还是在其后的另一个案件中得到确认，认为有助于对参与立法的人士的尊重，在制定法本身模糊的情况下可帮助确定立法目的。回归前，香港法院承认使用立法材料确定立法目的。回归后法院没有明确该规则是否适用于对基本法的解释，其后通过三个案件确立了立法目的这一解释方法的使用。这三个案件分别是马维锟案、吴嘉玲案和庄丰源案。在马维锟案中，终审法院提及目的解释，[44]在吴嘉玲案中首次提及目的解释方法的使用，[45]并在庄丰源一案中予以确认。[46]
目的方法意味着可以使用立法史推知法律原意，将Pepper v.hart确立的标准运用到基本法解释，三个须予满足的条件分别是：第一，基本法没有明确规定；第二，材料的内容包括基本法起草前、起草中和起草后的文件和说明。第三，材料须明确、清晰。从狭义上讲，满足这些标准的只有基本法起草委员会主任姬鹏飞在基本法颁布之时的草案说明，但这显然不够，之前的中英联合声明及其后筹委会的意见亦包括在材料之中。材料的广泛性源于基本法起草过程的参与，既是对这些人士参与过程的尊重，也受理解立法目的之限制。
立法史的使用具有一定风险，有可能将起草过程中那些非真正属于基本法所关心的问题作为重点，且参与起草人士的观点彼此不同，一个人的观点并不代表另一个人的观点，那些非占主导地位的问题与观点不应成为清楚证明立法目的的材料。除此之外，对于基本法解释过程中立法目的的确定而言，材料的可得性是一个问题，须服从公开和透明要求，所有材料应向公众公开。但是，迄今为止，这依然是一个问题。除基本法有关材料予以公开，与之密切相关的其他材料包括基本法起草委员会（59人）、下属五个小组委员会，以及主要由香港人士组成的咨询委员会（120人）的材料等都属机密，一般公众并不能得到。
四、协调解释冲突：靠拢与借镜
没有什么比解释权这一问题在起草过程中备受争议。“基本法第158条确立的两种解释制度能否共存，从一开始便成疑问。”[47]早在1999年居港权判决之后不久，香港法律人士就指出两种解释制度并存的事实。“在基本法起草的商议过程中，很少有比基本法解释的安排更具争论的问题。基于普通法和中国法采取完全不同的宪法解释方法”。[48]但是，司法解释与立法解释是否真如港人认为的具有那么大的差异是有疑问的，过分强调差异等于拒绝求同。在一些持论公允的人士看来，在今天，过于强调普通法的本质并无意义。就实际情形而言，普通法家族内部解释方法的多样性堪比普通法与民法法之间的差异。
1.寻求一致
“在普通法中，宪法的最终守护者是具有法律训练的独立的司法人员，法院的决定是在听取了诉讼双方的法律代表对各种解释方法作出彻底讨论后才作出的，法院的决定是以理据及对法律的分析作为依据的。另一方面，在中国的制度下，最终的决定权取决于一个以共产党为领导的政治机构”。[49]在港人看来，大陆的解释体制不要求全国人大常委会听取不同的观点，也不要求对法律作出具体的分析或对作出的某一解释提供依据，认为人大常委会的解释不受法律所局限，它能随意作出“补充”解释以扩充或者更改法律的范围。摒弃那种二元对立的法律思想，转向一种更为务实和开放的解释政治，以解决问题为取向，将一国两制视为两种法律传统融合的一次契机。[50]这要求开放而非封闭、乐观而非悲观、包容而非抵制、友好而非敌对、务实而非僵持的解释心态。
一个不可忽视的倾向是，两种解释方法之间的差异被人为地放大了，内地立法解释遭到了显然的蔑视。立法解释并非全然不考虑文本文字，仅仅根据立法史等资料确立法律的意图。在基本法解释之前，全国人大常委会固然并未对其他全国性法律作出解释，但最高人民法院所颁布的司法解释多有立基于刑法、民法的文字确定法律含义的情况。虽然它们分属于不同的机关，但也能够说明受社会主义-民法法系训练的法律专业人士并非对法律文本文字技巧一无所知，毫无尊重。同时，香港法院基本法解释的理念与技术不宜高估。虽然他们接受的是普通法训练，谙熟法律文本解释技巧，但要看到三点：一是传统英国没有违宪审查，二是港英政府之下的法官缺乏相应的训练，三是他们解释的是具有宪制地位基本法，违宪审查是一种在心理与技术上完全不同于对普通法律进行解释的兼具政治和法律性的工作。
1998年之前，英国法院只有审查行政行为违反法律的权力，并无审核立法机关制定法违宪的权力，议会至上始终是英国坚固的宪法原则。1991年人权法案生效之前，港英政府之下的香港法院并无司法审查的权力。加上英国长期没有成文宪法，在普通法传统之下，如何对待一部成文的宪制性文件并予解释，采取何种方法解释，这本身就是对香港法官的一项严峻挑战。普通法是判例法，但其终究是“普通法律”,与具有宪制地位的基本法并不相同，执着于普通法解释方法并不完全适合作为成文形式的宪制性文件，何况一国两制这一主权国家的总体宪法框架，以及须面对的社会主义民法法系传统，回归后不久居留权案件使香港法院自陷困境就是一例。
违宪审查是一种带有高度政治性的制衡行为，并非纯粹倚重法律解释技术。多人指出违宪审查的政治性，当年德国试图嫁接美式司法审查的失败就是源于法官在心里和技术上的双重无力。“欧洲司法机关的大部分，在心理上，似乎并不能胜任司法审查中价值取向的、准政治的功能……他们的职业训练，主要是发展适用成文法的技术性的、而非政策取向方面的技能。实施司法审查与通常运用法律的司法功能有很大不同。现代的宪法并不仅限于确定法律如何如何，还包括广泛的有待未来实行的纲领性规定。因此，把宪法付诸实施这个任务常常比解释一般法律需要更高明的斟酌权衡。这正是凯尔森、卡拉曼德雷伊等人视其为立法，而不是纯司法活动的一个原因。”[51]德国学者在评价本国宪法法院时说道：“像所有的宪法法院一样，它不是一般的法院，这个机构不能忽视其所处的政治背景。”[52]宪法法院的法官除了在政治上是提名的之外，多数都有在政府部门工作的经历，是法律家，也是政治家。这说明，即使是香港法院自身，普通法训练的专业能力亦不足以使其孤标傲世，而须躬身自谦。
2.民主统合：原意
为寻求一致性的解释，有学者在总体上提出了两种方法：一种是统一两种解释，将全国人大常委会的立法解释作为唯一合法解释，一种是全国人大常委会与香港法院相互靠拢。前者将为香港下级法院带来困难，因其所作解释无需提请全国人大常委会，其解释有可能与人大常委会不一致；终审法院须受人大常委会解释的约束，不必有此顾虑。后者指全国人大常委会和终审法院互相学习对方的解释方法，调和彼此。[53]
第一，全国人大常委会可以逐渐采用“文本-目的解释方法”解释基本法。基本法规定，解释须征询基本法委员会的意见，基本法委员会有6名成员自香港，他们受普通法训练，可以影响解释方法的选择，且香港政府亦有强烈坚持普通法解释的倾向。此外，可以通过两地法律人才交流，使大陆法律人士特别是青年专业人才习得普通法的理念、解释技术和方法，逐步渗透普通法的解释方法。第二，终审法院根据起草者的原意解释基本法。这一方法并非不真实，也不必然意味着司法自治的投降。[54]如前所述，终审法院并未明确排除所有形式的原意分析，虽然号召警惕和谨慎，因为根据权力分立的普通法制度，法律一旦制定出来其解释就是法院的事情。(The interpretation of laws once is enacted is a matter for the court ）然而，原意主义在某些普通法地区被接受为正当的解释理论，例如美国，而在满足了若干条件之后，英国法院可以给予制定法原意以法律效力。这一分析正视现存的两种解释制度之差异，所提供的解决方案具有参考价值。这需要内地人士加强宪法文本意识，提高以文本文字阐明基本法含义的解释能力；香港人士则需克服抗拒心态，接受目的解释的正当性。
香港人士过分强调解释主体的差异，即大陆是立法机关，普通法由法官负责解释宪法和法律，这一认识在总体上是不正确的。在同属于普通法的美国和澳大利亚，立法机关也经常发布具有约束力的法律解释，包括对宪法的解释、推翻法院之前的判决，以及颁布与司法解释相反的决定，将这些称为“救济与治疗”性立法。[55]二十世纪六十年代，美国国会颁布了一系列实施宪法平等条款的民权法案，这被认为是立法机关对宪法的解释。对比美国国会解释民权法与人大常委会在吴嘉玲一案中对基本法的解释，两者并没有什么本质的区别，至少在三方面等同。其一，两种解释都是以立法机关制定的有效形式文件发布的；其二，两者都是以推翻相反的法院解释作为立法解释明确颁布的；其三，两者都只有有限的效力，即对依据旧解释所作出的裁决不产生效力。[56]从十九世纪末期开始，国会以此形式解释宪法的权力从未引起怀疑，如果美国国会能以该种方式解释法律，那么就不能仅仅因全国人大常委会是立法机关而非司法机关的解释就被认为是抵触基本法的精神。该论点因此引出“教区主义”（parochiialism）问题。[57]
3.解释共同体
教区主义是一种狭隘的共同体心态，执着于内部的同质性，排斥外来元素。这一心态导致以下认识：一是美国国会解释的是普通法律，全国人大常委解释的基本法是“宪法”；二是是否过多地加入“外来元素”即社会主义--民法法系的法律认知。这是一种不当地夸大。香港法律人士包括律师、法官和评论家过分强调基本法作为宪制性文件，但这只是相对于香港与自治本身，一国因素中基本法作为基本法律是一个基本事实，不容改变。就第二方面而言，世界范围内的普通法是一个持续相互借鉴与融合的过程。社会主义-民法法系是一个不可回避的客观现实，须予面对。
造法过程中香港法院判例援引的选择性与倾向性也是极为明显的。评论家们注意到香港法院频繁采用比较法和海外法理，关注《公民权利与政治权利国际公约》在香港的实现与本地化，但却较少援引判例提供对居民社会权利的保护，虽然两个公约同等适用于香港，联合国经济、社会和文化权利委员会已对此提出批评。[58]既然香港法院超出基本法第84条允许援引其他普通法地区的判例，不惮于其他民法法系如德国和意大利宪法法院的判决，甚至包括美洲人权法院的判决而予援引，没有理由抵触一国内部的社会主义-民法法系，反而更应面对现实，在尊重人大常委会解释拘束力的前提下，克服选择性，认真对待内地法律解释。
五、解释须受限制
香港法院宣称，解释权这一“隐含权力”是一项“宪制性权力”，且暗示其不受限制。任何权力须受到限制，没有不受限制的权力。这是法治国家的基本信条和原则，也是一个常识。
1.解释本身的限制：民主与正义
按照一般的解释理论，解释法律须受到如下限制：一是自然法或者正义；二是立法目的；三是文本文字；四是体系；五是推理、论证和说理。[59]由于解释是一种规则创制，是否允许法官将自己的价值判断、政策偏好和哲学观念作为规则来源，成为一个突出问题。这意味着法官造法须接受民主的限制，不可逾越宪法和法律文本的界限，将个人偏好伪装成法律，侵犯立法机关。
内地学者曾专门撰文探讨宪法解释的界限。基于客观性要求，认为宪法解释主要具有两方面的界限：一是制宪权，一是宪法文本文字。[60]就前者，制宪权包含制宪目的和意图，宪法文本文字是人们公认的原旨。“解释权受制宪权的制约首先体现为解释者应尽可能尊重制宪者的意图。”如果尊重制宪者的意图就必须选择“平意”即文意解释，这是民主价值的体现，制宪者是民意的最高代表机关。依据这一解释规则对宪法所作出的解释是对宪法解释最为严格的限制，尊重宪法的文字就是尊重制宪权。[61]宪法文字构成宪法解释权与宪法修改权之间的界限。宪法解释不改变文字，而宪法修改须改变文字，文字便成为二者之间的差别。
2.文本限制
在2006年是香港特区诉林光伟一案中，终审法院作出了补救解释，并在第78段指出：“特区法院，包括终审法院，拥有一切所需的权力，以处理在解释和执行基本法条文时可合理出现的各类问题，包括对香港法例的影响。因此，终审法院的隐含权力包括有责任对法例同为作出补救解释，使条文尽可能与基本法一致。”[62]这是典型的法官造法，也是法院代替立法会修法。
宪法补救指是一种解释方法，指法院使用法例所不包含的文字或者含义对其进行解释，具体指用分割字句、狭义解释(reading down)、插入字句（reading in）和剔除条文（striking out ）等司法技巧，扩大或者限缩文本含义。严格而言，这一解释技巧不属于普通法。普通法解释方法是指对法律文本文字的阐明，法院不能把法律文字本身所没有的含义赋予该条文。梅思贤爵士在同案（第63段）宣告中指出普通法解释方法的精髓：“按照普通法的解释原则，法院不得在理解到其文意和立法目的的同时，把法例条文的文字所不能承载的涵义赋予该条文……法院固然可以把法规解释为隐含某些字句，以体现经适当地运用解释法例的步骤后所确定的立法原意。法院不可以把字句硬加进法规之内，导致与经适当确定的立法原意不符合的结果。”[63]
诚然，这一方法主要用以基本权利保护过程中对抵触基本法的法律所作的解释，但毫无疑问的是，该方法既与普通法不相符合，亦扩大了法院的权力。终审法院是否如其所称的那样“拥有一切所需的权力”，宪法补救所使用的方法须进一步追问。同时显示终审法院具有超强的随意性，只要需要，可随时违反被奉为“至尊”、“至宝”和“万应良药“的普通法。
3.解释程序的限制
法官造法是通过先例规则而实现的，这是程序须受限制的原因。通过援引过往的判例，结合法律解释，普通法创设新的规则。除了应遵循被动属性，即必须在有“争议”和“案件”的情况下予以解释之外，特区法院须严格遵循基本法第84条规定的“其他普通法适用地区的司法判例可作参考。”笔者曾质疑终审法院超出本条规定援引非普通法地区判例的情况，认为这是终审法院扩权和违法基本法的表现。[64]依据普通法，判例援引是创制规则的前提，没有先例，无从造法。援引外国法在主权国家是有争议的，甚至国际条约的援引都不被允许。尽管美国最高法院肯尼迪和金丝伯格经常援引，且受到学者诸如桑斯坦、图施奈特等的支持，但在最高法院内部备受批评，认为既与本国情况不符，也有损一国司法主权。如果说欧洲人权法院的判例因英国是欧洲人权公约的签署国可以被终审法院援引，则德国、意大利、南非宪法？法院非普通法地区的判例并不在基本法允许援引之列，对这些国家判例的援引属于引用外国法，关注海外法理和比较法不意味着可以超出基本法的规定。
一般认为，程序问题是法院的自治领域，权力制衡不对法院的程序予以约束。对程序的监督固然须慎重行事，但不可就此漠视或者放纵。普通法本身是程序的，也是形式正义。有学者提出由全国人大基本法委员会成立协调两地的委员会解决程序不适当问题。[65]笔者认为，基本法委员会可以通过发布类似“基本法通讯”的一般性声明，阐明对法院程序问题的态度和看法。这类声明虽然不具有法律效力，但可引起法院与社会各界的关注，起到“提醒注意”的作用。此外，可以召集评论家开展学术讨论，以专题研讨会的方式公开争论，起到引导舆论的作用。针对第一次居港权判决争议，内地‘四大护法”发表的学说见解所产生的影响就属此类。鉴于学说本身是普通法的法源，这些学术观点可以起到间接影响终审法院的作用。这意味着须繁荣和鼓励研究，壮大内地自身对基本法的研究队伍和力量，改变两地研究缺乏沟通与不对称的现状，形成具有一致性和共识的基本法法理。
4.特区其他机关对法院解释权的限制
立法和行政机关都有独立于法院的宪法解释权。[66]即使在美国这样的三权分立国家中，最高法院亦非规则的终极决定者，最终权威须诉诸人民。作为政治机构的国会既有权通过修正案修改法院的解释，也可以重新制定法律修正法院的解释。此外，政治解释理论认为，宪法的解释权并非排他的和绝对的，法院并非唯一享有解释权的机关，其他机关包括立法和行政机关都有解释的能力和空间。各国家机关依据自己的权力范围，按照各自权力的运行程序参与宪法解释，执行和实施宪法，法院只在对宪法含义有争议之时负责裁决。同时，法院也并非说最后一句话的机关，民主国家的终极权威是人民。人民既有权间接通过代表自己的政治机关修改宪法和法律，也有权直接诉诸宪法制定变迁宪法含义。
根据这两方面的理论和实践，特区其他机关既有解释基本法的空间，也有抵制和抗衡终审法院的能力和力量。基本法第73条规定，香港立法会有权修改和废除法律。根据权力分立原则，立法机关可以制定新法废除法院的解释。行政长官如果发现终审法院的解释与基本法不符合，可以提请中央人民政府要求全国人民代表大会常务委员会重新解释基本法。鉴于全国人大常委会解释权的至上性，包括终审法院在内的香港法院须接受这一解释。全国人大常委会第一次释法正是依循这一程序启动解释的，说明这一程序的合法性与合理性。行政长官提请释法并非是对基本法的违反，而是由香港政制的行政主导性质决定的。特区行政首长双重效忠，既对中央人民政府负责，也对香港负责，有责任和能力提请中央人民政府应对和处理任何不符合一国两制原则和基本法的解释。权力分立意味着相互制约和平衡，制约不应是单向度和单方面的，特区其他机关也应基于权力分立原则，对法院的违反基本法的行为予以制约。
5.中央政府的限制
作为中华人民共和国的地方行政区域，香港法院享有的解释基本法的权力始终来源于中央政府的授权。司法权作为自治权之一部分，亦不脱授权的本质，因而，解释权同样受到来自全国人民代表大会常委会的限制。
在任何一个国家，司法权都是带有主权性的权力，即使联邦制下各州亦须服从一国宪法，宪法和法律必须统一适用。这方面，美国联邦最高法院法官给出了一致的答案，即联邦最高法院并非是为了纠正下级法院的错误，而是确保联邦法律的统一适用。斯卡利亚说道：“下级法院对联邦法律的含义的解读有问题，联邦法律必须在全国统一适用”[67]斯蒂芬·布雷耶说道：“我们的任务不是纠正下级法院的错误。我们的主要工作，是在全国范围内保持法律适用的统一。如果所有的下级法院依据同样的宪法或法律条文，能够得出类似的结论，说明法律适用已统一。”[68]这正是全国人大常委会会解释基本法的用意，而第一次释法也正是这样做的。人大常委会的释法只是统一两地关于基本法第22条和第24条关于居留权含义的理解，其解释并没有影响已经做出的判决，特区法院只是在以后的裁决中须遵循全国人大常委会的解释。
为了确保国家主权，全国性机构必须保有监督基本法统一理解和使用的权力和能力，这在任何一个主权国家都是不可或缺的。昔日被称为伟大的异议者的美国大法官霍姆斯说过：“如果最高法院失去推翻国会法律的权力，他不相信联邦会终结，但是，如果联邦法院不能严肃地履行其推翻违宪州法的责任，他相信联邦会灭亡。”[69]既然基本法未将推翻违反基本法的地方性法律的责任赋予司法部门，全国人大常委会正是担当此任的合适机构。实际上，全国人大常委会担负的解释权类似于美国最高法院解释和裁决违宪州法的权力。
除却人大常委会通过释法澄清和补充基本法的含义，在极为特殊的情况下，全国人大可以启动法律修改程序，撤销、增加、更改基本法。这是立法程序所允许的法律变迁方式。对此,特区行政长官在1999年提请全国人大常委会释法时表达了这一意思。“我们经过详细咨询法律专家的意见，所得到的结论，无论是修改，还是解释，都是符合基本法的规定的。对于这一点，社会上有广泛的认同。”[70]
6.自我限制
香港法院须奉行司法克制，吸取1999年裁决的教训，进行自我限制。而基本法第19条也明确规定了香港法院自身应受限制。该条规定：“香港特别行政区法院除继续保持原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制之外，对香港特别行政区所有的案件均有管辖权。”这意味着法院应遵循长期的法律传统、制度和原则对其审判所形成的限制，在解释方法和解释程序的过程中，谨慎自守，不可借口基本法守护者的形象作扩权之事，认为自己引领社会风潮。斯卡利亚明智地说道：“我们并不认为我们是社会变革的引领者，我们也不是历史车轮的驱动者，我们的工作只是为前人的立法提供解释。”[71]具体而言，自我限制应包括四方面：一是在心理上明确普通法不等于违宪审查；二是增强基本法解释的政治思维，在一国两制框架下否决立法机关法例和行政行为；三是经由普通法推翻先例；四是自我声明。1999年2月26日终审法院发布的承认人大常委解释的至上性及受其约束就是一例，但这只是一种下策，是逼不得已时采取的一种政治性行为，也是对其“自残”的自我纠正，游离于法律程序之外，尽可能避免类似情形重现为上。
结论：民主的回归与解释共同体
同一个法律文本可能产生两种完全不同的解释，这是普通法在形成香港双重二元体制即制定法和法官法、司法解释和立法解释并存的直接后果。争论焦点集中于解释方法的差异上，即究竟立法目和文本文字何者更为民主，更能体现立法原意。
香港普通法承袭了戴雪的普通法传统,但这一理论压制而非促进民主，弱化、阻遏而非加强英国政治社会中的宪法，且早已为英国所弃。有评论家对普通法保留对香港法治影响的评论或许更为公允、客观，也更为开放，认为第八条客观上为香港提出了一个“解释政治”问题。虽然香港本地人士，包括律师、法官和批评者在内的人员对此乐观以待，认为是一件好事，但历史显示并非如此。在当代世界范围内，香港可能是唯一提高了普通法宪法地位的司法区域。截止到2005年，该学者并未看到任何来自内地全国人大常委会阻碍香港法治发展的力量，其阻碍反而可能是人们认为构成香港享有有效宪政堡垒的第八条普通法的明示保留。[72]
斯卡利亚认识到普通法之于民主制度的阻碍，在分析普通法法官如何解释制定法之时指出了这一点，认为“一旦了解到普通法法院实际做了些什么的话，普通法的造法行为针对民主制度(如果不是针对权力分立原则技术原理)的不适就凸现出来。”[73]十九世纪美国成文法化即法典运动背后的主要动机就是把立法权从法官篡夺的手里夺回来，使其重归立法机关。美国早年法律人士深切地指出普通法的反民主本质，因为法官法是事后法，属于溯及既往，而这有违法治，为法治所不许。“法官造法是追溯既往的法律，因此是非正义的。一项行为不为制定法所禁止，但却来自司法的解释而无效。立法机构是不可能产生这样的法律效果的，因为宪法禁止它这样做。……但是他不但僭越立法权，还超越出属于立法权力的范围，为非生乱。”[74]普通法应与时俱进，不应成为反民主的司法堡垒。
香港回归是主权的恢复，也是民主的回归。普通法一度招人厌恨还因为发端于英国的普通法最初是“国王的代理人”，而在目前的许多国家里，国王要么虚位，要么厉行共和。同时，尽管普通法是人类理性的完美体现，但对不够老道的知识分子而言，理性的甜蜜和愉悦会让人冲昏头脑，对这种理性的怀旧式的偏执会把人稀里糊涂地拖进犯错的迷宫里。[75]港英政府时期香港有法治无民主，是基本法而非普通法确保回归后“港人治港”。[76]善待民主，是普通法也是港人的基本职守。透过冷静分析，某些香港人士保守而非开放的意识跃然纸上。斯时已逝，往昔不再。日不落国已成神话，殖民地的余晖已然散尽。执着于这一‘遗民’情怀是不合适宜的。
注释:
[①] 严格而言，两种法律制度并存只是一种看法，很多香港学者认为香港法律属于’三方架构“，即香港本地法律、内地法律和国际法。作者注。
[②] [美]布莱恩·拉姆，苏珊·斯温，马克·法卡斯：《谁来守护公正：美国最高法院大法官访谈录》，何帆译，北京大学出版社2013年，第38页。
[③] [美]布莱恩·拉姆，苏珊·斯温，马克·法卡斯：《谁来守护公正：美国最高法院大法官访谈录》，何帆译，北京大学出版社2013年，第156页。
[④] Judge-made law is special legislation. Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law ,Princeton University Press,1997,p11.
[⑤] See Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law ,Princeton University Press,1997,p10.
[⑥] [美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，法律出版社2004年，第200页。
[⑦] 转引自[美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，法律出版社2004年，第200页。
[⑧] [美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，法律出版社2004年，第200页。
[⑨] [美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，法律出版社2004年，第200页。
[⑩] Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law ,Princeton University Press,1997,p6.
[11] Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law ,Princeton University Press,1997,p7.
[12] Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law ,Princeton University Press,1997.
[13] Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law ,Princeton University Press,1997,p10.
[14] 《基本法实施十载：挑战与前瞻》，载《基本法简讯》第十期，2007年12月。
[15] 《基本法实施十载：挑战与前瞻》，载《基本法简讯》第十期，2007年12月。
[16] [法]勒内·达维德：,《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年，第360页。
[17] 《基本法实施十载：挑战与前瞻》，载《基本法简讯》第十期，2007年12月。
[18] FACV26/2000。
[19] 吴嘉玲案，FACV 14/1998。
[20] 《根据基本法作出的宪法补救》，载《基本法简讯》第十三期，2011年第12月。
[21] 《根据基本法作出的宪法补救》，载《基本法简讯》第十三期，2011年第12月。
[22] FACC4/2005。
[23] FACC4/2005。
[24] FACC4/2005。
[25] FACC4/2005。
[26] 特别要看到和警惕的是，终审法院在使用这一方法进行宪法补救时是对人权法案的适用。这也增加了问题的复杂性，说明人权法案依然在实际上享有即使不高于基本法，但却与基本法等肩的地位。这正是香港法律”“三架马车'或者’三方架构”的所在，即香港本地法律、中国内地法律、国际法。
[27] 基本法第8条。
[28] 《基本法》实施十载：挑战与前瞻,《基本法简讯》，第十期，2007年12月。
[29] Simon N.M.Young, Legislative History ,Original Intent,and the Interpretation of the Basic Law,lnterpreting Hong Kong’s Basic Law,edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN2007,p17.
[30] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年，第33页。
[31] 《基本法在香港特区的实施情况概览》, 载《基本法简讯》第七期，2005年。
[32] Simon N.M.Young, Legislative History ,Original Intent,and the Interpretation of the Basic Law,lnterpreting Hong Kong’s Basic Law,edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN2007,p28.
[33] See Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law ,Princeton University Press,1997,p
[34] See Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law ,Princeton University Press,1997,p31.
[35] Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law ,Princeton University Press,1997,p37.
[36] 参见[美]斯蒂芬·卡拉布雷西：《宪法原旨主义—廿五年的争论》，李松锋译，当代中国出版社2014年。
[37] FACV26/2000。
[38] The starting point for interpretation is the words of the basic law rather than its history and intent of its drafters。Simon N.M.Young, Legislative History ,Original Intent,and the Interpretation of the Basic Law, lnterpreting Hong Kong’s Basic Law,Edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN2007,p17.
[39] The legislative power is the power to make laws ,not the power to make legislator。Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law ,Princeton University Press,1997,p35.
[40] [德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年，第31页。
[41] [德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年，第32页。
[42] [德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年，第71-72页。
[43] Simon N.M.Young, Legislative History ,Original Intent,and the Interpretation of the Basic Law,lnterpreting Hong Kong’s Basic Law,Edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN2007,p18、p19.
[44] CAQL1/1997。
[45] FACV14/1998。
[46] FACV26/2000。
[47] 佳日思、陈文敏、傅华伶：《居港权引发的宪法争论》之序言，香港大学出版社2000年，第5页。
[48] 佳日思、陈文敏、傅华伶：《居港权引发的宪法争论》之序言，香港大学出版社2000年，第4页。
[49] 佳日思、陈文敏、傅华伶：《居港权引发的宪法争论》之序言，香港大学出版社2000年，第5页。
[50] Simon N.M.Young, Legislative History ,Original Intent,and the Interpretation of the Basic Law,lnterpreting Hong Kong’s Basic Law,edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN2007,p18.
[51] 转引自路易·法沃勒：《欧洲的违宪审查》，载[美]路易斯·亨今，阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，三联书店1996年，第36、37页。
[52] [德]克里斯托夫·墨勒斯：《德国基本法：历史与内容》，赵真译，中国法制出版社2014年，第74页。
[53] Simon N.M.Young,egislative History ,Original Intent,and the Interpretation of the Basic Law,lnterpreting Hong Kong’s Basic Law,edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN2007,p18.
[54] Simon N.M.Young, Legislative History ,Original Intent,and the Interpretation of the Basic Law,lnterpreting Hong Kong’s Basic Law,edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN2007,p18.
[55] Michael W.Petersen,Constitutionalism in the Shadow of the Common law:the Dysfunctional Interpretative Politics of 8 of the Hong Kong’s Basic Law, Interpreting Hong Kong’s Basic Law: the Struggle for Coherence,Edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN2007,p69.
[56] Michael W.Petersen,Constitutionalism in the Shadow of the Common law:the Dysfunctional Interpretative Politics of 8 of the Hong Kong’s Basic Law, Interpreting Hong Kong’s Basic Law: the Struggle for Coherence,Edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN2007,p79.
[57] Michael W.Petersen,Constitutionalism in the Shadow of the Common law:the Dysfunctional Interpretative Politics of 8 of the Hong Kong’s Basic Law, Interpreting Hong Kong’s Basic Law: the Struggle for Coherence,Edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN2007,p71-74.
[58] Carole J.Petersen, Embrace Universal Standards? The Role of International Human Rights Treaties in Hong Kong’s Constitutional Jurisprudence, Interpreting Hong Kong’s Basic Law: the Struggle for Coherence,Edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN2007,p33.
[59] 参见[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年，第63-82页。
[60] 参见韩大元、张翔：《试论宪法解释的界限》，载韩大元等著：《现代宪法解释基本理论》，中国民主法制出版社2006年，第160-175页。
[61] 参见韩大元、张翔：《试论宪法解释的界限》，载韩大元等著：《现代宪法解释基本理论》，中国民主法制出版社2006年，第166页。
[62] 《根据基本法作出的宪法补救》，《基本法简讯》第十三期，2011年12月。
[63] 《根据基本法作出的宪法补救》，《基本法简讯》第十三期，2011年12月。
[64] 参见拙作：《论香港法院的司法审查权》：载饶戈平、王振民主编：《港澳基本法论丛》(第2辑)，中国民主法制出版社2013年，第107-110页。
[65] 参见肖永平：《评香港终审法院关于港人在内地所生子女居留权的判决》,http://www.chinalawedu.com/news/16900/174/2004/10/ma8784934180140024956_134552.htm。
[66] Michael W.Petersen,Constitutionalism in the Shadow of the Common law:the Dysfunctional Interpretative Politics of 8 of the Hong Kong’s Basic Law, Interpreting Hong Kong’s Basic Law: the Struggle for Coherence,Edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN2007,p71.
[67] [美]布莱恩·拉姆，苏珊·斯温，马克·法卡斯：《谁来守护公正：美国最高法院大法官访谈录》，何帆译，北京大学出版社2013年，第40页。
[68] [美]布莱恩·拉姆，苏珊·斯温，马克·法卡斯：《谁来守护公正：美国最高法院大法官访谈录》，何帆译，北京大学出版社2013年，第122页。
[69] He did not believe that the united stated would come to end if the supreme court lost its power to strike down acts of congress ,but he did believe that the union would be imperiled if the supreme court did not take seriously its responsibility to strike down unconstitutional state laws.Thomas E.Baker,Jerre S.Williams,Constitutional Analysis,Thomson West 2003,p86.
[70] 《特区行政长官在居留权事宜记者会上发言内容》，1999年5月18日。载佳日思、陈文敏、傅华伶：《居留权引发的宪法争论》，香港大学出版社2000年，第318、319页。
[71] [美]布莱恩·拉姆，苏珊·斯温，马克·法卡斯：《谁来守护公正：美国最高法院大法官访谈录》，何帆译，北京大学出版社2013年，第38页。
[72] I am of open mind about the ultimate success of the Hong Kong’s constitutional experiment.but unlike the most if not all of my fellows.i do not derive my skepticism primarily from past National’s people Congress (NPC) ,or from Beijing’s resistance to direct election of the Chief Executive .I do not find the principle obstacle to Hong Kong’s fulfillment to be setting in the shadow of the Great Wall.in fact ,I find it in what i suspect most of Hong Kong’s constitutional commentators regard to be a fundamental bulwark of whatever effective constitutionalism Hong Kong does enjoy --the basic law express preservation of Hong Kong’s ‘common law’ form of legal system ,Artical 8。See Michael W.Petersen, Constitutionalism in the Shadow of the Common Law:the Dysfunctional Interpretative Politics of 8 of the Hong Kong’s Basic Law, Interpreting Hong Kong’s Basic Law: the Struggle for Coherence,Edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN2007，p60.
[73] Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law ,Princeton University Press,1997,p10.
[74] See Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law ,Princeton University Press,1997,p10.
[75] Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law ,Princeton University Press,1997,p11.
[76] 有学者指出，香港使用英语语文严重限制了持广东话港人的诉讼权利，是对民主的阻碍。Michael W.Petersen, Constitutionalism in the Shadow of the Common Law:the Dysfunctional Interpretative Politics of 8 of the Hong Kong’s Basic Law, Interpreting Hong Kong’s Basic Law: the Struggle for Coherence,Edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN2007，p62-66。无独有偶，在讨论普通法的解释信条时，斯卡利亚认为，一些解释规则本来稀松平常，但因为拉丁语使人们发觉很难有人去批评他们。可实际上这些教条一直受到攻击，被看作欺世盗名。Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law ,Princeton University Press,1997,p26。另外，香港法院除终审法院首席法官和高等法院首席法官是中国公民外，其余对国籍没有要求，这令法官的政治倾向遭到质疑。并且，香港法律界人士多受普通法训练，对法律的垄断使他们成为香港社会的“上层人士”和“贵族”阶层，排斥底层民众。最近国务院“白皮书”发布后，质疑“治港者”这一提法的首当其冲者就是香港大律师公会。普通法和司法独立不能被歪曲，仅作为保护少数既得利益群体的“政治城墙”，抵制中央政府基于主权的正当监督。
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Interpreting Hong Kong’s Basic Law: the Struggle for Coherence,Edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN2007.
郑贤君，首都师范大学政法学院教授，博士生导师。
来源：《河南财经政法大学学报》2016年第1期。
