【摘要】属于人民法院受案范围的行政协议不局限于行政诉讼法例示性的规定。行政机关对相对人不履行协议的，可以通过行政非诉执行程序解决。行政协议案件应当同时适用行政法律规范和民事法律规范。针对行政协议中行政机关的违法或者违约行为，人民法院可以作出相应的判决。
【关键词】行政协议，范围，非诉行政执行，法律适用，判决
由于1989年行政诉讼法对行政协议没有统一规定，有的法院按照民事案件受理，有的法院按照行政案件受理，导致审理的依据、适用的规则和审判结果不一致，不利于化解矛盾。考虑到行政协议争议中往往伴随着行政行为争议，将其纳入到行政诉讼受案范围，有利于争议的一并解决。因此，新行政诉讼法将行政协议争议纳入到行政诉讼中解决。[1]《行政诉讼法》第12条第1款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”。同时第78条规定了行政协议的判决方式。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）对审理行政协议案件作了进一步的具体规定。本文拟结合行政诉讼法及其司法解释的规定，对行政协议案件的审理和判决规则作一探讨。
一、关于行政协议案件的范围
前已述及，《行政诉讼法》第12条第1款第十一项列举规定了行政协议的范围，即政府特许经营协议、土地房屋征收补偿等协议。一般认为，这里的“等”是“等外等”，也就是说，除了列举的两类行政协议，还包括其他行政协议。《适用解释》第11条第2款据此规定，公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：政府特许经营协议；土地、房屋等征收征用补偿协议；其他行政协议。需要注意的是，《适用解释》对“征收征用补偿协议”作了适当扩充。即该款规定的“土地、房屋等征收征用补偿协议”中的“等”也属于“等外等”，只要是由于征收征用补偿签订的协议，都属于行政协议，并不局限于土地、房屋两类。这主要是考虑：第一，除了土地、房屋这两类不动产外，对于其他不动产也存在征收征用补偿的问题。例如，集体所有的宅基地、自留山、自留地、山岭、草原、荒地、滩涂等。第二，征收征用的对象除了不动产外，还包括动产。一般说来，征收的对象是不动产，而征用的对象除了不动产以外还包括动产。例如《宪法》第13条对征收征用公民的私有财产作了规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《物权法》第44条规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”第三，除了动产和不动产外，征收征用的对象还可能包括知识产权。根据相关法律规定，行政协议除了前述列举的情形之外，还存在许多其他情形。以下就几种比较典型和争议比较大的行政协议作一阐述。
——国有土地使用权出让合同。从现行法律和行政法规的规定来看，对有国有土地使用权出让合同的规定主要体现在物权法、城市房地产管理法和《城镇国有土地使用权出让和转让条例》。对于国有土地使用权出让合同属于行政合同还是民事合同在学术界和实务界还有一些争议。笔者认为，该类合同应当纳入到行政诉讼受案范围为宜。理由是：第一，从法律术语的表述来看，法律倾向于将其界定为行政协议。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中作为合同当事人的土地管理部门一方均以“出让人”表述，而对履行行政管理职能的土地管理部门则采用“土地管理部门”。城市房地产管理法则不再采用区别表述，作为合同一方当事人全部表述为“土地管理部门”，可见，法律是将土地管理部门作为行政主体对待的。第二，从合同内容来看，也具有鲜明的行政协议特征。国土资源部和国家工商总局发布的《国有土地使用权出让合同范本（2000年）》和《国有土地使用权出让合同补充协议（2006年）》中依照《房地产管理法》第26条再次补充规定对闲置土地的处罚权，即受让人按照合同约定日期动工建设，但已开发建设面积占建设总面积比例不足三分之一或已投资额占总投资额不足25%，且未经批准中止开发建设连续满一年的，也视为土地闲置，出让人有权向受让人征收土地闲置费。[2]该合同范本使用说明中也明确“本合同的出让人为有权出让国有土地使用权的人民政府土地行政主管部门”，也说明合同一方当事人是行政主体。第三，由行政审判庭审理该类案件具有一定优势。由于该种协议是在具有不同法律地位的行政法律关系主体之间签订的，一些法律规定的行政职权等纳入到合同内容当中。人民法院在审理案件时，必然要依据行政诉讼法的规定对涉及行政职权的事项进行合法性审查。即便涉及参照合同法规定进行审理的事项，行政审判庭也可以在案件中一并予以审查。第四，最高人民法院的一些司法批复和答复也确立了该类协议的可诉性。例如，《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》（2010年12月21日）规定：“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”《最高人民法院关于地方人民政府作出的同意收回国有土地使用权批复是否属于可诉具体行政行为问题的答复》（2012年8月23日）规定：“地方人民政府针对其所属土地行政部门作出的同意收回国有土地使用权批复，土地行政管理部门直接据此付诸实施且已经过复议程序，原国有土地使用权人对地方人民政府同意收回土地使用权的批复不服提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”《最高人民法院关于收回国有土地使用权案件适用法律问题的答复》规定：“在国有土地使用权出让合同纠纷中，具有土地行政管理职能的市、县人民政府决定收回国有土地使用权的行为，是单方履行行政职权的行为，对该行为不服提起诉讼的，属于行政诉讼受案范围。”第五，一些地方规章也明确将国有土地使用权出让合同列入行政合同范畴。例如《湖南省行政程序规定》明确将国有土地使用权出让合同列为行政合同，《山东省行政程序规定》、《江苏省行政程序规定》将“国有自然资源使用权出让合同”列为行政合同。第六，为了统一法律适用和裁判标准。当前情况下事实上存在行政审判庭和民事审判庭各管一块的问题，对于合同本身主要由民事审判庭主管，对于合同中出现的行政职权（例如行政处罚等）由行政审判庭主管。为了统一适用法律，避免出现相互矛盾的判决，应当明确其行政协议的性质。
——国有资产承包经营、出售、租赁合同。行政机关或者其委托的组织，为推行行政政策，提高行政效率和经济效益，与公民就国有资产的承包经营、出售或者出租事宜签订合同，如国有企业承包经营合同、小型国有企业租赁合同等，属于行政协议。[3]将这类合同界定为行政合同的最大障碍在于该类合同大多具有很强的内部性和政策性，目前这一障碍已经破除。最高人民法院司法解释已经明确将国有资产确权等行为作为外部性较强的行政行为纳入到行政诉讼受案范围。[4]
——委托培养等教育行政合同。教育行政合同主要包括在教育领域行政机关、学校与学生、教师等签订的合同。教育行政合同的目的在于实现国家对教育事务的管理，具有较强的行政性。在法国，教育本身属于执行公务的方式。学校和教师、研究人员、专业技术人员之间签订的合同属于行政合同。在我国，教育行政合同一般是委托培养合同、毕业分配保证合同等。[5]
——特定范围内的政府采购合同。《政府采购法》第43条规定，政府采购合同适用合同法。有人据此认为，政府采购合同均属于民事合同。笔者认为这种观点不正确。政府采购法中规定的内容有相当数量超出了合同法规定的规则。例如政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则（第3条）、政府采购应当采购本国的货物、工程和服务（第10条）、财政部门负责政府采购并履行监督管理职责（第13条）等，此外在政府采购的预算编制、采购方式、政府采购的当事人、政府采购程序、政府采购备案等方面，均与民事合同大相径庭。即便在不区分行政合同和民事合同的美国，政府采购合同虽然与商业合同具有明显的相似性，但在许多方面也具有明显的特殊性，比如允许任意终止合同、当政府违约时限制私人承包商可以获得救济措施等。[6]我国一些地方规章则明确规定，政府采购合同属于行政协议。例如，《山东省行政程序规定》第100条规定的“政府购买公共服务”、《广州市政府合同管理规定》和《珠海市政府合同管理办法》都将“涉及财政性资金使用的合同”纳入政府合同范围管理，这类合同主要是政府采购合同。当然，对于纯粹为了满足政府日常工作运转所需要的采购（例如办公用品），应当适用合同法的规定。
——公共工程合同。设立行政合同制度的德国、法国以及我国的台湾、澳门地区等，公共工程、公共设施建设、运营等协议均被认为属于典型的行政协议。例如澳门特区《行政程序法典》第165条规定：“二、行政合同尤其包括下列者：a）公共工程承揽合同；b）公共工程特许合同；c）公共事业特许合同；d）博彩经营特许合同；e）继续供应合同；f）为直接公益提供劳务之合同。”在法国，公共工程合同是最典型的行政合同。澳门特区行政诉讼法典也将公共工程承揽合同、公共工程特许合同列入行政合同类型。这种协议主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目，实践中已经在高速公路、桥梁、大型能源、市场基础设施建设等领域广泛采用，未来必将成为转变政府职能的重要改革举措和行政管理的一种新的方式。湖南、山东、广州、珠海等地的政府规章也将“城市基础设施等国有资产（包括无形资产）的投资、建设、租赁、承包、托管、出借、买卖、担保、物业管理等合同”列为行政合同。
——矿产资源使用权出让合同。《矿产资源法》第3条第3款规定，勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。第5条规定，国家实行探矿权、采矿权有偿取得的制度。在行政执法实践中，有关主管部门探索采取行政协议的方式进行管理。例如，《国土资源部关于进一步规范探矿权管理有关问题的通知》规定：“（四）登记管理机关可依法以行政合同方式与探矿权人就勘查工作法规规定及相关事宜作出约定，进一步明确双方的责任、权利与义务，对勘查实施方案的实施实行合同管理。”财政部、国土资源部《关于深化探矿权采矿权有偿取得制度改革有关问题的通知》（财建[2006]694号，2006年10月25日）规定，探矿权、采矿权全面实行有偿取得制度。国家出让新设探矿权、采矿权，除按规定允许以申请在先方式或以协议方式出让的以外，一律以招标、拍卖、挂牌等市场竞争方式出让。
——治安处罚担保协议。治安管理处罚法规定了治安处罚担保协议，是公安机关与被拘留处罚的人或者其近亲属之间达成的暂缓执行的协议。即，被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合条件的担保人，或者按每日行政拘留200元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。担保人应当保证被担保人不逃避行政拘留处罚的执行。担保人不履行担保义务，致使被担保人逃避行政拘留处罚的执行的，由公安机关对其处3000元以下罚款。被决定给予行政拘留处罚的人交纳保证金，暂缓行政拘留后，逃避行政拘留处罚的执行的，保证金予以没收并上缴国库，已经作出的行政拘留决定仍应执行。行政拘留的处罚决定被撤销，或者行政拘留处罚开始执行的，公安机关收取的保证金应当及时退还交纳人。
——行政强制执行和解协议。《行政强制法》第42条规定，实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。这种协议属于行政强制行为的替代合同，属于行政协议。
除了以上行政合同之外，全民所有制企业工业企业承包合同、全民所有制小型工业企业租赁经营合同、粮食定购合同、水土流失治理合同、节约资源削减污染物排放量协议、草原经营权合同、政府信贷、借款、资助、补贴等合同、招商引资合同、行政委托合同、环境保护责任状、治安管理责任状、劳动就业责任状、安全生产责任状等以合同、协议、承诺书以及涉及双方权利义务关系的意向书、备忘录形式存在的法律文件，亦属于比较典型的行政合同。
二、行政相对人不履行行政协议的，行政机关的法律救济途径
《行政诉讼法》第12条第1款第（十一）项的规定只规定了行政机关一方不履行行政协议，相对人可以提起行政诉讼，没有规定相对人一方不履行协议的，如何处理。之所以这样规定，主要原因是：一是，这类争议往往是由行政机关一方不履行或者未按照约定履行协议引起的。二是，行政相对人一方不履行合同，行政机关一方可以通过其他途径加以解决。例如特许经营者不按照协议约定提供公共服务的，行政机关可以取消特许经营，这也是行政合同区别于民事合同的重要之处。三是，如果规定行政机关可以作原告，与行政诉讼的性质不符合，与行政诉讼法的规定也不适应。因此，本法修改时只规定了行政相对人可以起诉行政机关。[7]这就为司法实践留下一个制度上的难题，即在合同履行过程中，行政相对人不履行行政协议的，行政机关应当通过何种途径予以救济。对于这一问题，主要有两种观点：
一种观点认为，应当通过民事诉讼途径解决。理由是：第一，行政合同当事人在法律地位上是平等的，既然允许相对人起诉，也应当允许行政机关起诉。第二，既然不允许提起行政诉讼，应当允许行政机关提起民事诉讼。第三，一些法规明确规定了作为合同当事人一方的行政机关可以提起诉讼。例如，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”第四，根据行政诉讼法的规定，公民、法人或者其他组织对协议履行有异议，可以提出行政诉讼，但是行政机关却只要通过普通的非诉行政执行审查即可进入强制执行程序，破坏了行政诉讼保护相对人合法权益的初衷，导致“官”与民的进一步失衡。
另一种观点认为，应当通过非诉行政执行程序予以救济。理由是：第一，行政协议纠纷，不论是相对人提起还是行政机关提起，其纠纷是一个纠纷，不应当分别由行政诉讼和民事诉讼两个途径解决。第二，行政协议中，一些行政机关具有一定的行政特权，可以通过行政处罚、行政强制、单方变更、解除等方式达到救济效果。第三，我国目前的非诉行政执行，是一种“官告民”的非诉讼体制，如果相对人不履约的，行政机关可以通过申请人民法院强制执行的方式获得救济。
笔者倾向于第二种观点，即公民、法人或者其他组织对行政协议既不提起诉讼又不履行约定义务，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。同时，考虑到相对人不履行协议的情况比较复杂，与一般的非诉执行案件有很大的不同，审查程序也应当有别于其他非诉执行案件。在非诉行政执行中，虽然相对人已经丧失起诉权和申请复议权，但考虑到在行政协议纠纷中，相对人不履约的情况相对复杂，应当给相对人以表达意见的机会。在司法实践中，其他非诉执行案件也时常采用听证的方式，效果良好。因此，对于这类纠纷，人民法院应当进行听证，并对协议的合法性、有效性以及双方履约等情况进行审查。[8]即人民法院审查行政机关申请强制执行行政协议的案件，应当进行听证，并对协议的合法性、有效性以及双方履行协议等情况进行审查。经审查准予执行的，应当作出具有执行内容的裁定。
此外，关于执行名义的问题也存在一定的争议。有一种观点认为，根据行政诉讼法和行政强制法的规定，行政机关申请执行行政协议的依据还不够充分。理由是，无论是行政诉讼法还是行政强制法，执行名义均为“行政行为”或者“行政决定”，这些行政行为或者行政决定一般已经生效，权利义务关系已经确定，且具有可执行内容，行政协议的执行内容还不够确定，能否作为执行名义还存在法律依据不足的问题。还有一种观点认为，这类案件应当按照非诉执行案件办理，并依照民事诉讼法的规定执行，其他法律规定的除外。
笔者认为，行政协议不能直接作为执行名义，但是可以通过转换为行政行为的方式，成为执行名义。第一，行政强制法规定了“催告程序”，催告是以书面形式作出的，并且具体载明了权利义务内容，且该催告亦为申请强制执行的必经程序。《行政强制法》第35条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第54条规定，行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。《行政强制法》第55条规定，行政机关向人民法院申请强制执行，应当提供下列材料：（一）强制执行申请书；（二）行政决定书及作出决定的事实、理由和依据；（三）当事人的意见及行政机关催告情况；（四）申请强制执行标的情况；（五）法律、行政法规规定的其他材料。可见，行政协议完全可以转换为“催告”形式的行政行为。第二，域外也有相应制度。德国的行政合同是采取了预先约定的方式，约定相对人不履行的可以作为强制执行的名义。德国的行政机关在行政合同中的特权需要约定。根据《行政程序法》第61条的规定，行政机关和公民可以约定双方接受合同的及时执行。该接受声明成为合同的强制执行名义。公民不履约的，行政机关可以根据这一约定以行政行为的方式强制执行。目前，在大多数情况下，德国行政机关会要求公民作这种声明，因此对合同的执行比对行政行为的执行难度小得多。如果公民对此有异议，可以针对行政机关的强制执行行为提起诉讼，而不能针对行政合同。例外的情况下，公民可以主张合同无效。因此，行政协议的执行名义的问题是能够解决的。
三、关于行政协议案件的法律适用
修改后的行政诉讼法没有对行政协议的法律适用问题单独作出规定。一般认为，法院审查行政协议争议，不仅要审查其合约性，更要审查其合法性。合法性要看有没有相关行政法律法规规章的依据，以及是否符合《合同法》第54条规定的法定变更、撤销情形。需要指出的是，较低层级的规范性文件能否授权行政机关单方解除、变更协议，涉及到合法与合约的关系，需要在相关实体法中予以研究和规定，由于涉及当事人合法权益，原则上规章以外规范性文件不应作出限制当事人合法权益的规定。[9]司法实践中，鉴于行政协议案件中既有单方变更、解除等行政行为，也有不依法履行、未按照约定履行等违约行为，对于审理行政协议案件除了适用行政法律规范之外，是否适用民事法律规范，特别是是否适用合同法的问题还有不同认识。
《行政诉讼法》第12条第1款第十一项规定，认为行政机关“不依法履行”、“未按照约定履行”或者“违法变更、解除”协议的，属于人民法院受案范围。“不依法履行、未按照约定履行”一般统称为“不履行义务”。主要包括以下情形：1.不履行行政法律规范规定的义务。这种情形是指，有些行政法律规范对行政机关的义务作了规定，这些规定之后载于或者未载于行政协议中，行政机关违反这些义务的，属于“不履行法律法规规章”规定的义务。这些法定义务有的是作为义务。2.不按照行政法律规范规定的程序履行义务。有的行政法律规范规定了行政机关必须履行的行政程序义务。例如《政府采购法》第38条规定了竞争性谈判方式的采购程序。3.预期违约。也称为先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者以其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同。例如，在国有土地使用权出让合同案件中，行政机关因拒绝办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地。另一种是在合同有效成立后至合同履行期到来前，一方当事人以其行为表明在履行期到来后将不履行或者不能履行合同主要义务，即默示预期违约。例如，政府特许经营协议中，行政机关在签订协议后，另行增加条件换取行政机关履行义务的。4.不履行。按照合同是否履行与履行的实际状况，不履行可以分为协议的不履行和协议的不适当履行。5.协议的不适当履行。协议的不适当履行，又称为不完全给付、瑕疵履行，是指行政机关履行协议义务不符合约定的条件。协议的不适当履行又分为一般瑕疵履行和加害履行。一般瑕疵履行是指行政机关履行协议有一般瑕疵。加害履行是指行政机关履行协议不仅存在瑕疵而且造成行政相对人的人身权、财产权等合法权益的损害等。
对单方变更解除协议行为性质的判断，决定了如何适用法律规范。有观点认为，行政机关单方变更解除协议的行为属于违约行为，应当适用民事法律规范。理由是，适用民事法律规范有助于减少政府的败诉风险，助推政府重点项目的开展，同时在没有对合同相对人合法权益造成减损的情况下，确保行政效率。另一种观点认为，单方变更解除行为与行政协议中行政机关的行政处罚等单方行政行为一样，属于违法的行政行为，应当适用行政法律规范。理由是：第一，行政协议是对国家财产使用的管理，具有公益性，其在签订时双方当事人依据更多的是行政法律规范而不是民事法律规范。第二，单方变更解除行为与一般行政行为无异。例如，《市政公用企业特许经营管理办法》规定，获得特许经营权的企业在特许经营期间有擅自转让出租特许经营权行为的，主管部门有权解除特许经营协议，取消其特许经营权。如果获得特许经营权的企业没有这些法定情形，主管部门解除协议的，就属于违法解除。第三，为了防止公法遁入私法的弊端，更为了防止行政管理中可能出现的腐败（例如，在不违法的情形下，故意在签订行政协议时最大限度地约定有利于原告的违约情形和违约条件），应当适用行政法律规范。
笔者认为，对于单方变更解除协议的行为的法律适用不能一概而论。如果法律规范规定了行政机关可以单方变更解除协议，行政机关实施单方变更解除行为的，属于单方行政行为。我国行政机关与法国行政机关所拥有的当然特权并不相同。在法国，行政机关在合同执行过程中得随时变更对方当事人的给付范围，或者扩大其给付义务，或者减少给付义务，对方当事人不能拒绝。行政合同缔结后或者在履行过程中，由于社会情况变更，原来的合同不再符合公共利益的需要时，行政机关得随时解除合同。[10]我国尚未制定行政程序法，没有关于行政协议中行政机关的权力的规定。在行政协议中，行政机关单方变更解除协议，必须有行政法律规范的依据。当然，由于行政协议制度正在发展和完善过程中，相关法律规范对单方解除变更协议的规定比较少见。一些法律规范中能够推导出行政机关可以解除合同。例如，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款，未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。行政机关既然可以罚款甚至无偿收回土地使用权，单方面解除合同的权力就属于不言而喻的权力了。对于这种行为应当认定为单方行政行为，适用行政法律规范的规定。
如果法律规定没有规定行政机关可以单方变更解除合同，但是合同约定可以变更解除的，行政机关的行为应当适用民事法律规范。例如，《政府采购法》第50条规定，政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。行政机关不得“擅自变更”，但是可以约定变更。再比如，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第37条规定，在特许经营协议有效期内，协议内容确需变更的，协议当事人应当在协商一致基础上签订补充协议。如协议可能对特许经营项目的存续债务产生重大影响的，应当事先征求债权人同意。第38条规定，在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。根据这一规章的规定，行政机关变更、解除协议必须经过双方协商一致，行政机关单方变更解除合同的属于违约行为，应当适用民事法律规范的规定。
人民法院在审理行政协议案件中，在实体法方面，应当优先适用有关法律、法规或者规章的特别规定，没有特别规定的，适用合同法。[11]这就是行政协议案件中，行政法律规范优先适用规则。域外也有类似制度，在没有行政法律规范规定的情况下，准用民事法律规范。例如德国《行政程序法》第62条规定了“补充适用的规定”：只要第54条至第61条未另有规定的，适用本法其余的规定，另补充适用民法典的有关规定。台湾地区“行政程序法”第141条规定：“行政契约准用民法规定之结果为无效者，无效。”第149条规定：“行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定。”
优先适用行政法律规范的目的在于审查行政机关的行政行为是否遵循了合法的要求。例如，土地管理法和《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的征收补偿协议，法院在审查过程中，首先要确定该协议是否符合公共利益的需要，是否符合行政程序的要求，是否保障当事人的住房需求、是否给予了适当补偿等等。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定：“土地使用权出让最高年限按下列用途确定：（一）居住用地七十年；（二）工业用地五十年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；（五）综合或者其他用地五十年。”法院审查国有土地出让协议的出让年限，是否审查行政协议是否合法的重要依据。
优先适用行政法律规定，是指在程序上优先适用行政诉讼法，实体上适用行政法。同时，考虑到行政协议兼具行政性和合同性的特点，还应当适用一定的民事法律规范，例如关于合同的效力、要约与承诺、当事人行为能力、是否履行、违约责任等等。当然，民事法律规范也包括民法和民事诉讼法，对于行政协议案件，人民法院可以适用和解、反诉、“谁主张谁举证”规则等等。还有一些规章明确了对民事法律规范的适用。例如《湖南省行政程序规定》第94条规定：“订立行政合同应当遵循竞争原则和公开原则。订立行政合同一般采用公开招标、拍卖等方式。招标、拍卖适用《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国拍卖法》、《中华人民共和国政府采购法》等有关法律、法规、规章规定。”《江苏省行政程序规定》第78条也作了类似规定。
四、关于行政协议案件的判决方式
行政诉讼法借鉴《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，明确了行政协议案件的违约责任。《行政诉讼法》第78条规定，被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。即，法院经审查查明被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除协议的，可以要求被告承担违约责任，根据原告请求和实际情况，作出要求被告继续履行行政协议，采取补救措施或者赔偿损失的判决。[12]根据这一规定，行政协议的判决内容包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、补偿等，但是没有明确具体适用条件，也没有明确四种违约责任之间的关系。《适用解释》第15条对此作了进一步细化。人民法院审理行政协议案件，可以采取如下判决方式：
（一）判决继续履行、采取补救措施和赔偿损失
一般情况下，为了维护公共利益，法院应当尽可能保证行政协议的有效性，尽可能使行政协议得到继续履行。因此，继续履行是首先要考虑的违约承担方式。因此，原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议。人民法院审查被告的行为是否属于违约行为，其前提条件在于行政协议是否有效。只有在协议有效的前提下，才能对行政协议的履行情况进行审查。也就是说，人民法院审理行政协议案件，都隐含着一个对行政协议效力的判断，不对行政协议的效力作出判断，也就无法继续对是否履行合同作出判断。民法通则和合同法对于合同的效力有明确的规定。此外，合同法还对附条件合同、附期限合同、效力待定合同等作了规定。这些规定都可以作为认定行政协议是否有效的依据。
补救措施是指在行政协议有效的前提下，行政机关采取的消除争议或者缓解矛盾的措施。例如，《海南省土地征收补偿安置管理办法》规定，土地被征收后被征地集体的剩余土地不能满足生产需要的，市、县、自治县人民政府应当按照便利、就近的原则，安排一定数量的土地给被征地集体发展农业生产；被征地集体用征地补偿安置费用发展生产、安置劳动力就业确有困难的，市、县、自治县人民政府应当从土地有偿出让收入中提取一定资金补助被征地集体发展生产、安置劳动力；省和市、县、自治县人民政府每年安排的再就业专项资金中应当有一定比例的资金用于培训被征地农民，提高其再就业能力。这些“安排一定数量的土地给被征地集体发展农业生产”、“补助被征地集体发展生产、安置劳动力”、“培训被征地农民”的内容，如果没有进入土地征收补偿协议中成为协议的一部分，则法院可以作为判决“采取相应的补救措施”的内容。此外，如果被告履行合同不适当、无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，还可以采取合同法规定的修理、更换、重作、退货、减少价款报酬等补救措施。
原告合法权益因被告的“不依法履行、未按照约定履行”、“单方变更、解除协议”行为，应当予以赔偿。我国一些行政法律规范都作了大量的规定。《市政公用事业特许经营管理办法》第29条规定，主管部门或者获得特许经营权的企业违反协议的，由过错方承担违约责任，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。
（二）判决解除协议或者确认协议无效
合同法规定了约定解除和法定解除两种解除合同的情形。约定解除的，自然无须通过诉讼解决，本条规定的解除主要针对法定解除情形。人民法院可以适用合同法关于法定解除的规定，判决解除协议。结合《合同法》第94条的规定，人民法院判决解除协议的情形主要有：因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，行政机关一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务；行政机关一方迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行；行政机关一方迟延履行义务或者有其他违约行为致使不能实现协议目的；法律规定的其他情形。如果法律规定了其他解除情形，依其规定。需要注意的是，《适用解释》没有规定人民法院可以判决变更协议。主要考虑是：第一，协议的变更一般应当由当事人之间协商进行。第二，《行政诉讼法》第77条赋予人民法院的变更权力仅限于“行政处罚明显不当”、“其他行政行为涉及对款额的确认、认定确有错误”的情形。第三，便于协议的履行。与判决解除协议不同，后者不涉及到今后执行的问题，变更协议后仍然存在履行的问题，法院直接判决变更应当慎重，对于这个问题今后可以在司法实践中继续探索。在司法实践中，可以由当事人之间通过和解的方式，约定变更协议更为稳妥。
对行政协议的效力的判断，可以适用行政诉讼法和相关民事法律规范的规定。根据《行政诉讼法》第75条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。行政协议属于行政行为的一种，也适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定。行政协议有下列情形之一的，可以认定为无效：行政行为实施主体不具有行政主体资格；行政行为没有法律规范依据；行政行为的内容客观上不可能实施；行政行为的实施将导致犯罪或者严重违法；行政行为内容明显违背公序良俗；行政行为的实施将严重损害公共利益或者他人合法权益；其他重大且明显违法的情形等等。法院可以判决合同全部无效，也可以判决合同部分无效。我国台湾地区“行政程序法”第143条规定，行政契约之一部无效者，全部无效。但如可认为欠缺该部分，缔约双方亦将缔结契约者，其他部分仍为有效。人民法院判决解除协议或者确认协议无效，可以根据合同法等相关规定作出处理。这里的“相关规定”主要是指《合同法》第58条关于“合同无效或被撤销的法律后果”的规定，即合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
（三）判决补偿
《行政诉讼法》第78条第2款规定，被告变更、解除行政协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。该条没有规定被告变更解除行政协议合法的具体情形。本条第3款规定，被告变更、解除行政协议合法是指被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议。
一般情况下，被告变更解除行政协议，应当基于公共利益的需要。一些法律规范对此作了明确。例如，《山东省行政程序规定》第105条规定，行政合同受法律保护，合同当事人不得擅自变更、中止或者解除合同。行政合同在履行过程中，出现严重损害国家利益或者公共利益的重大情形，行政机关有权变更或者解除合同；由此给对方当事人造成损失的，应当予以补偿。
“其他法定理由”包括法律、法规、规章修改或者废止，或者政策重大调整等情形。有些地方政府规章规定，因有关法律、法规、规章修改、废止，或者授予特许经营权所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，政府可以依法变更或者收回已经授予的特许经营权。由此给特许经营者造成财产损失的，应当依法给予补偿。被告未给予补偿的，人民法院可以判决补偿。例如，《上海市城市基础设施特许经营管理办法》规定，因法律、法规、规章修改或者废止，或者政策重大调整的，为了公共利益需要，经报市人民政府批准后，实施机关可以提前收回特许经营权，但应当按照特许经营协议的约定给予项目经营者合理补偿。特许经营协议对补偿没有约定的，协议双方可以协商确定补偿方案。
《适用解释》规定了“单方变更、解除协议”的补偿。实际上，行政协议的变更、解除既有单方的变更、解除，也有双方的变更解除。前者又称为法定的变更解除，是指行政机关在法律规定的条件成就时，依照法定程序通过变更、解除的方式终结合同效力的行为。后者又称为约定的变更解除，是指行政机关在明确约定的变更、解除变更条件成就时，基于单方的意思表示变更、解除合同。域外制度也一般规定这两种方式的变更和解除。例如德国《行政程序法》第60条规定了特殊情况下合同的调整及解除：“1．确定合同内容所依据的关系，如在合同成立后作出显著变更，以致遵守原合同对当事人一方不合理的，该当事人可要求将合同内容作出符合变更关系的调整，或不能调整或对合同当事人一方不合理的，作出解除合同通知。为避免或消除公共福利遭受严重不利，行政机关也可作出解约通知。2．解约通知须以书面作出，法规另有规定的，依其规定。通知中应当说明理由。”
一般来说，法定的变更解除权，由法律法规规章明确规定或者行政机关为了维护国家利益、社会公共利益而行使。例如，《市政公用事业特许经营管理办法》规定，获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：擅自转让、出租特许经营权的；擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的；因管理不善，发生重大质量、生产安全事故的；擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的；法律、法规禁止的其他行为。这里的“临时接管”即是法定的变更解除权。
此外，除了法律法规规章规定的行政机关的单方变更解除权之外。根据《合同法》第94条的规定，在下列情况下，行政机关作为行政协议的一方亦可以单方面变更解除协议：嗣后客观不能，即因不可抗力致使行政协议不能履行；嗣后法律不能，即因法律法规的变更而使行政协议无法履行；预期违约，即行政相对人迟延履行主要义务，经催告后在合同期限内仍未履行；实际违约，即行政相对人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现协议目的。需要讨论的问题是，合同法规定的变更解除本身是作为对违约方的一种制约，在行政协议中，是否需要适用合同法的规定单方变更解除，也是一个值得研究的问题。
综上，由于行政协议具有的行政性、协议性的特征，不同于一般行政行为，也不同于民事合同。这就为审理行政协议案件带来了一定难度。人民法院在审理这些案件时，既要遵从行政法律规范，也要依据民事法律规范，呈现出“公私法混合”“公法遁入私法”的现象。因此，在甄别相关法律事实的基础上作出公正合理的裁判，将是人民法院行政审判工作今后面临的重大课题。
注释:
[1]袁杰：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第44页。
[2]《房地产管理法》第26条规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。
[3]湖南省人民政府法制办公室：《湖南省行政程序规定释义》，法律出版社2008年版，第137页。
[4]例如，《最高人民法院关于国有资产产权管理行政案件管辖问题的解释》（法释[2001]6号）、《最高人民法院行政审判庭关于地方国有资产监督管理委员会是否可以作为行政诉讼被告问题的答复》（2009年8月4日，[2009]行他字第14号）。
[5]例如，“李文英请求泸州市江阳区卫生局履行行政合同安排工作案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选（2004年行政国家赔偿专辑）》，人民法院出版社2005年版，第350-354页。
[6]江必新：《中国行政合同法律制度——体系、内容及其构建》，《中外法学》2012年第6期。
[7]同前注［1］，第44-45页。
[8]《行政强制法》第58条规定了听证程序，即人民法院发现有下列情形之一的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律、法规依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。人民法院应当自受理之日起三十日内作出是否执行的裁定。裁定不予执行的，应当说明理由，并在五日内将不予执行的裁定送达行政机关。行政机关对人民法院不予执行的裁定有异议的，可以自收到裁定之日起十五日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内作出是否执行的裁定。
[9]同前注［1］，第214页。
[10]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第196页。
[11]同前注［1］，第45页。
[12]同前注［1］，第214页。
作者简介：梁凤云，最高人民法院法官、法学博士。
文章来源：《国家检察官学院学报》2015年第4期
