【本文系作者在2014年由北京航空航天大学法学院和台湾政治大学法学院联合举办的“第四届两岸民商法前沿论坛：民商法理论与方法论”会议上所做的学术报告，修改后刊于龙卫球、王文杰主编《两岸民商法前沿》第4辑（中国法制出版社2015年11月出版）。】
我们今天讨论和思考民法思维或者民法方法论，不是只有体系思维民法方法论的一种素材，而应该充分重视各种出现过的思维类型或方法论主张，特别是不能忽略作为对立而存在的并且同样具有纯正性质的论题学法律思维或反方法论的方法论立场。本文主旨即在于此，通过对论题学的挖掘和比较，呈现对立方法论之间的不同价值与存在感，以期形成一种调和式的思考建议。
一、民法多种思维或方法论之争
我们今天提到“民法方法论”，通常想到的是具有体系思维特点以民法适用为面向的方法论，它形成于近代民法典特别是德国概念体系化法典的背景，以一种极端的形式主义演绎推理的方式出现。这种民法方法论有一个前提，就是将法源确定为仅仅或主要是一种系统化的制定法亦即民法典，以此为基础认定法秩序前提的形式确定性并仅在与此，所以所谓方法论不过是如此之民法典法源之法律适用的方法论而已，是法律适用框架之内的问题解答式的方法论。
当代著名的法学方法论大师拉伦茨由此而断称：“本书所称‘法学’是指：以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础和界限，借以探求法律问题之答案的学问。”[1]这里面说的“某个特定的”“法秩序”，实际就是1900年德国民法典，该部法典将自己设定为几乎唯一民法法源，基于这种法典意识的民法方法论，把民法学几乎等同由这部法典演绎推理而成的一套民法教义学或民法适用学而已。而且，考虑到这样的法源形式本身特点，这些教义的、适用的方法必定表现为以文义、系统等外在形式要素为依据而推导的一套形式固定的演绎性的法律解释方法和法律补充方法。所以，民法学、民法方法论等同于民法适用之学，而民法适用之学又等同于面向具体适用而确定大前提的民法解释学和民法填补学。所谓全部之民法方法论，不过是一种大前提（拟适用之法律规定，以请求权为基础引入）到小前提（案件事实之确定以及法律规定是否适用之演绎分析）再到做出结论（得出是否应适用大前提之法律规定以及如何具体化适用的判决结果）的三段论方式而已。
这种民法方法论因为其具有显著的体系思维特点，也可以称之为民法的体系思维。民法方法论往往盛行于一部民法典刚开始实施之际，如果该部民法典制定质量较高，其弊端显示并不明显，因此总得以大行其道，但是等到民法典施行日久、时过境迁，许多规则不免显示出过时性，新型民事关系大量涌现，或者民事关系产生出许多新的发展问题，就会导致大量单行法外溢而生。这种情况下，首先便在一种体系思维的框架下会发生诸多适用上的形式不能的困惑，加之价值问题越来越显示其适用的无所不在困惑和灵活性，而具体适用过程又不能避免“从规则到事实”的论证难题，体系思维的民法方法论就会逐渐无所适从。修补的方法论学说就会应运而生，以与体系思维的民法方法论之间形成一种张力。《德国民法典》实施之后，不久就出现的目的法学、利益法学以及半个多世纪之后拉伦茨的评价法学和阿列克西的法律论证理论[2]，属于内部修补的情况。在这些内部修正式的方法论变迁思考中，体系思维虽然有所松动，方法程序本身虽然有所发展，但法秩序前提之封闭性以及演绎推演的基本范式特点本身并没有改变。
但是，在历史的长河中乃至今天和未来，这种民法方法论却永远不会只是通过修补便可以得到维持这么简单，体系思维的方法论甚至从来就不是唯一的或永远主流的。我们应该注意到，始终存在民法思维和方法论对立现象。关于民法的方法论问题其实和民法的基础理论问题一样总是存在多样化的图案。例如，自然法学的方法论就不会是体系思维这样的方法论，实用经验主义法学也不会是这样的方法论，法律社会学的方法论也不会是这样的方法论，法律现实主义和后现代主义法学的方法论则更不会是这样的方法论。我们只要读一读富勒和菲尼斯、庞德和卢曼、霍姆斯和波斯纳、弗兰克和卢埃林等人的有关著作，就会一目了然。如果有人认为，这些方法论思维基础和方式本身超出了法律或者民法以求真为目标的纯正性（其实这种观点本身就有逃避辩论之嫌），那么我们也可以缩小范围回到所谓以求真为追求的纯正法律思维或方法里面来看。我们还能找到其他与体系思维民法对立而存在的可谓纯正的民法方法论。
如果考察法律的制度史与学术史，我们会发现在关于法律思维或者方法论的问题上，一直存在另一种不断复现的称为“论题学”的思维风格或者说方法。“论题学是由修辞学发展而来的问题思维技术。它十分详细地展开一种清晰有别于演绎--体系思维的思想架构。”[3] “论题学”思维或者方法，同样以求真或追求正义为纯正目标，但在趣旨上正好与体系思维的民法思维或方法论对立，其出现具有更加的前在性或古老性，在历史上因为反对体系法律思维而多次复现，并可预测在未来更加快速变动的社会应更加具有可适用性。论题学的思维或方法论前提，是开放性的，它在民法上并非看重制定民法或民法典的绝对法源地位，毋宁说它喜欢置身于一种法律不间断发现或演化的场景，所以现有的法律特别是制定法对它来说有时不过是一种参照系而已；它的思维方式，也是具有相当辐射性的，不是从特定法规出发的三段论的封闭的法律适用模式，而是以问题合理解决为出发的一种将适用与发展混合一体的法律发现方式，它是通过采取对问题论域“遍及周遭”的考察，来形成一种此时此地的解决方案或者说法律具造。
拉伦茨著述其代表体系思维和方法论高峰的《法学方法论》之时，其论敌除了当时风行的新自然法学、法律社会学和法律现实主义等之外，当有著名方法论大师菲韦格的论题学。拉伦茨在第一章“现代方法上的论辩”，非常重点地提到了菲韦格以及被他称之为“类观点学”的思想。[4]菲韦格在1953年以一本《论题学与法学》（1953,1974）风靡德国法律思想界。菲韦格的著述，对体系思维的民法方法论提出了颠覆的批评，突出法律的实践本性，主张应当回到论题学风格处理法律问题和思考。他认为，论题学对法学有巨大的贡献是论题学没有让法学变成方法，论题学法学绝不是一种方法而是一种风格。他提出，从罗马法到中世纪，论题学才是法学和法律实践的基本思维风格，而所谓体系思维方法，或者说让法学成为一种方法、法律实践成为一种方法论的实践是近代以后的事情，因为唯有演绎推理体系构思才将这种风格改造成方法。
二、论题学法学思维的历史发展与实证形态
（一）罗马民法的论题学风格
菲韦格认为，在罗马市民法、意大利方式以及当代的民法学中，都能够发现论题学的地位，而近代民法体系思维或者方法论将之排除出去的努力难说取得根本成功，毋宁说是微弱的。[5]菲韦格在《论题学与法学》第4章“论题学与市民法”的根本观点是，罗马法主要以实践导向的决疑法，而不是体系方法为基础。[6]这与舒尔茨（Fritz Schulz）和卡泽尔（Max Kaser）的观点一致，目前仍然是主流观点。[7]
菲韦格认为，较早注意到论题学作为古代主导思想及其价值的应推18世纪意大利学者、那不勒斯大学维科教授。维科就当时新方法论论述兴起的现象，在1708年发表《论我们时代的研究方法》演说词，作出自己的思考。他把同时代的人流行的方法称为“新批判法”[8]，认为新批判法有其缺点，古代思想的主导思想为论题学，而论题学有其优点。维科认为，古老的方法即修辞学或论题学，主要是罗马时期西塞罗传下来的古代遗产，法学正是这种古老方法的创造物。[9]维科还认为，古老方法的出发点是常识，它在或然之物之中探索，按照论题学的标准来交流观点，尤其善于运用一种比较丰富的三段论。新时期的方法（他以阿尔德诺的科学方法为典范）的出发点是以所谓不可能消除的第一真理为依据，按照近代几何学方法甚至利用连锁推理进行推论。几何学方法虽然清晰、精确，但容易造成实践中“人事的蜕化”、“观点的萎缩”。维科因此提出，要注重将现代和古代的方法融贯统一，而不是抛弃或取代论题学方法，论题学的开题在本质上先于对其真理性的判断，在论证时人们必须先去发现各种论题，而后才能判断其真理性和可靠性，前者是论题学的工作，后者才是近代批判法或科学方法的任务。[10]
菲韦格考察了维科所言罗马古典时期以来法学的发展结构是否与论题学一致。他注意到，论题学肇始于亚里士多德。亚氏在其名篇《论题篇》关注古代论辩术领域，将之定性为一种有别于哲学家“真理领域”的“普遍接受的意见领域”的推理论证方法。这是一种辩证推理方法，区别于哲学的真理领域的“明证推理”方法，也区别于似是而非的“争证推理”以及“谬证推理”。[11]辩证推理以贤哲们的可能被普遍接受的可靠性意见为前提，由此进行推论，可见这些前提的性质非常重要。亚里士多德对这些前提进行分类，发现任何论辩都来自与问题有关的命题，或者涉及某个偶性，或者涉及属，或者涉及特定，或者涉及定义，于是形成了根据这些类属的推理划分形成的前述四个类属（I.4.2），以及十大范畴（本质、数量、性质、关系、地点、时间、状态、所有、主动、被动关系）。辨证推理工具有四种：（1）发现和获得前提；（2）区分语言表述的多层含义，即明确范畴；（3）发现属种的区别；（4）发现不同类属的相似性（I,13-18）。亚氏的论题概念于是在此出现了，首次出现在《论题编》第1卷末尾（I.18.5），人们能够把所谓的论题（Topic）按照上述类属宏观地加以分类和论述。法律实践，属于辨证推理的领域，因此就和论题有关。“我们所谈的论题与辨证推理、修辞式推理有关。论题在于，它们可以通用于法律、物理、政治以及许多其他不同对象的学科。”[12]亚氏在《论题学》的第2-7卷，致力于发现各类问题论题，包括有关偶性问题的论题、有关属问题的论题、有关特性问题的论题以及定义问题的论题；在第8卷研究辨证推理的方法程序，归结为“首先必须找到进行辩证推理的论题，其次必须自身提出每个问题并逐个地予以排列，最后必须将这些问题相应地呈现给另外的人。”（《论题学》VIII. 1.2)。[13]
但是，亚里士多德只是论题学的泛理论家。菲韦格认为罗马法学才把论题学真正在法律实践中运用起来，论题学也因此成为罗马时期的基本法学方法。西塞罗就是罗马时期著名的论题学代表。虽然西塞罗曾在《论演说家》当中提出将市民法体系化的改革建议[14]，但他本质上仍然主张用论题学方法来适用和发展罗马法。他在公元前44年应法官特雷巴求思的邀请写就《论题术》一书，对当时和后世具有历史影响。该书成就于作者流亡时期，但体现了对于300年前亚氏《论题篇》的继承性，但作者主要是凭记忆来做复述，所以也比较粗略（例如竟然取消了明证与辨证的区分）。[15]西塞罗在《论题术》中，把亚里士多德的论题学发展成为作为一种处理案件、旨在应用的方法思维。西塞罗认为，任何理性论证的理论都包含两个部分，一是发现，涉及开题；二是判断，涉及判断的形成。服务于前者的技术叫做论题学，服务于后者的技术叫做辩证法。论题学的任务是告诉我们，就像找隐匿的东西首先要找对地点一样，解决法律问题首先要确定论题（作为问题答案的所在），即搞清在何处可能会藏着我们所需要的论据。[16]论题（topoi）（loci）是指我们可以发现论据之所在，而论据则是指对有疑问的事情形成确信的理由。[17]西塞罗一方面将论题学作为论辩实践，另一方面提供了论题目录。他没有按照亚氏的模式提供一种有关论题的理论分类，而是提出了一个完整的旨在应用的论题目录。该论题目录有第一类论题，与正在讨论的主题紧密相联，是科学的合乎技艺的，第二类则来自外部，仅与权威相关，不合乎技艺。[18]我们考察重点是与讨论主题相关具有内在关联的那些论题，对于那些来自外部的论题（即与权威有关），因为不涉及修辞学方法的运用则不应考虑。[19]因此西塞罗的考察重点是于所讨论的主题相关的论题。跟所讨论的主题内在相关的论题，可以通过探寻下列的方式形成[20]：（1）考虑整体而成（定义方式）；（2）考虑一定的关系，例如通过组成部分的分析而成（分析）；（3）或者考虑名称（词源学）。其中考虑内部关系的，又细分为词形变化属、种、相似、差异、对立、附件、前件、结果、矛盾、原因、效果和比较。[21]除了列举[22]这些论题之外，西塞罗还论述了这些论题在不同的情形（status）下适用的可能性[23]。所以比较起来，亚氏关心理论建构，西塞罗则关心业已建构的论题目录在法学实践的应用，换言之，亚氏关注论证理由，而西塞罗关注论证结果。
（二）关于罗马法学广泛采取论题学的实证资料
菲韦格认为，从实证资料来看，西塞罗并非唯一的关于论题学作为法学思维的推崇者，在罗马法中，采取论题学思维的比比皆是。《学说汇纂》第50卷第17题当中的古代法规则可以直接视为论题，并应当把搜集规则（或观点）作为市民法的首要目标[24]。可见，在罗马法的早期框架中，既定法从来就不是如此确定，特别是在裁判官体制之下更是如此。规则并不是法律知识的独立源泉，而仅仅是反映了在决疑法判决当中表现的法。
罗马法的决疑法特点，导致其主要目标不是获得规则，而是在个案当中获得正确的判决，规则仅仅是其副产品。[25]所以，著名法学家保罗说，法并非源自规则，相反，规则是由法建立的。[26]一旦罗马人发现规则在个案当中会导致不公正的结果，就会毫不犹疑地放弃它们。[27]在这种法律本身置身于一种动态渊源的情境下，论题学作为一种开放的法律实践方法，正好大有其用武之地。不过，后世德国学者卡泽尔认为，论题学不像菲韦格所说的那样，在罗马法当中具有那么大的作用。[28]论题学仅涉及发现，而不涉及判断，那么罗马法学家如何形成判断呢？卡泽尔认为，罗马人的法发现（Rechtsfindung）主要依靠直觉（Intuition），正确判决的获得主要依靠某种直接的理解（ein unmittelbares Erfassen）。这种对正确解决方案的本能觉察（spontane Erschauen）有两个非常紧密的基础，即确定且精致的法律事物感（juristische Sachgefühl）以及丰富的经验。[29]
关于古典罗马法学家对论题学的运用，最近学者里森（Tessa G. Leesen）在其著作《盖尤斯遇上西塞罗——学派争论中的法律和修辞学》[30]当中有比较详细的论述。该书的主要论点有两个，一是修辞学和论题学的论辩方法对罗马法学产生了实质性的影响，二是当两大学派的代表在运用论题学方法进行论证时得出不同结论的时候，学派争议就产生了。[31]实际上，关于第二点，里森在最终结论部分说，学派争议产生的原因主要在于法律实践，因为两大学派的领袖都有公开解答权，当同一案件的双方当事人分别向两大学派的领袖寻求法律意见时，学派争论就可能产生。这时候，他们会使用修辞学和论题学的方法进行论证。[32]在该书当中，她详细分析了盖尤斯的《法学阶梯》当中记载的古典时期两大法学派的21个争论文本，试图表明这些法学家的论证和西塞罗或者昆体良所述之论题学论证理论的关系。[33]下面看两个例子。
【例一：Gai. 3. 98】
“而且，如果某人进行要式口约时附带了不可能发生的条件，比如，‘如果他用手指摸到天’，那么要式口约无效。但是，如果遗赠附带一项不可能的条件，我们的老师认为，遗赠有效，就像不附带条件一样。相对学派的法学家则认为，遗赠就像要式口约那样无效。当然，对于这个争议，几乎不能提供一个正确的理由。”
里森认为，萨宾学派在这里运用了差异论题（Locus ex Differentia），普罗库勒学派则运用了类似论题（Locus ex Similitudine）。[34]各自的论证如下：1.萨宾学派：（1）因为要式口约是双方合同，而遗赠是单方法律行为；（2）一项不可能的条件可以使一项要式口约无效，但不能使一项间接遗赠无效；（3）因此，该遗赠有效，遗赠人的继承人有义务将遗赠物交给受遗赠人。[35]2.普罗库勒学派：（1）因为附带不可能条件的要式口约无效；（2）附带不可能条件的遗赠也像要式口约那样无效；（3）遗赠人通过间接遗赠的方式向某人遗赠某物，该间接遗赠附带了某个不可能的条件；（4）因此，遗赠无效，遗赠人的继承人无需履行其债务并将遗赠物交给受遗赠人。[36]
【例二：Gai. 3. 141】
“而且，价款必须是金钱。然而，存在一个关于价格是否可以由其他物（比如一个奴隶、一件托加或者一块土地）构成的争议。我们的老师认为，价款也可以由其他物构成。因为他们一般认为，在互易当中也成立一项买卖合同，而且互易是最古老的买卖形式。在争论的过程当中，他们援用了希腊诗人荷马的诗句，荷马曾经在某个地方这样说过：‘因此，长发的亚该亚人买到了葡萄酒，有些是用铜，有的用闪闪发光的铁，有的用兽皮，有的用活牛，有的用奴隶。’另一个学派的法学家则持有不同的观点，他们认为，互易和买卖不是一回事，否则在互易的情况下无法确定哪个物是标的物，哪个物是价款。把两个物都同时视为价款和标的物的做法是荒谬的。不过，切留斯·萨宾（Caelius Sabinus，属于萨宾学派）曾经说过，如果你要出卖某物，比如一块地，而我给你一个奴隶作为价款，那么这块地被视为标的物，奴隶则被视为为获得土地而支付的价款。”
里森认为，萨宾学派在这里运用了种的论题（Locus a specie）和权威（auctoritas），普罗库勒学派则运用了差异论题（Locus a Differentia）[37]。各自的论证如下：1.萨宾学派：（1）因为荷马已经说过，可以采用互易的方式来购买某物，互易是买卖的一种（species）；（2）因此，价款可以由金钱以外之物构成；（3）买方提出要交付一件昂贵的托加；（4）因此，他可以履行其在买卖合同下的债务。[38]2.普罗库勒学派：（1）因为区分买方和卖方对买卖合同来讲是实质性的，这样的区分在互易当中无法进行，因此互易不是买卖的一种（species）；（2）因此，价格必须是金钱；（3）买方想要用一件托加来当价款，因此，买方没有履行其在买卖合同下的债务。[39]
（三）论题学在中世纪的存续与复现
罗马法的论题学思维和方法在公元前二世纪开始遇到挑战。这个时期，一种法律实践的体系思维方法产生了。罗马法学家受到希腊哲学的影响，这一时期开始用辩证法的方法去处理法律素材。[40]辨证方法可追溯至柏拉图，其核心是对属（genera）及其具体形态——种（species）的研究，利用其关于分类和概括的知识，为所发现的属和种设定规则，并以此对其进行概念确定。[41]根据波彭尼的叙述，昆图斯·穆丘斯·斯凯沃拉（Quintus Mucius Scaevola）是第一个采用分类的方法（generatim）论述市民法的人。[42]西塞罗自己也曾在《论演说家》当中提出将市民法体系化的改革建议，[43]这种改革建议在盖尤斯的《法学阶梯》中得到体现。卡泽尔研究认为，这种辩证法的方法在古典时期并没有形成主流，而且主要以基础法律教学为目标，远远不是类似于潘德克顿法学教科书式的体系化作品。[44]不过，到了公元6世纪，情况有了很大的变化，主要是优士丁尼法典的编纂，导致了一种法律终结发展的体系思维，在这种情况下，立法者存在一种很明显的企图，希望法律实践能够仅仅依靠一种忠实于法典的方式进行实践，而这种方式当然只有立足于法典形式本身的演绎逻辑推理的方法了。
按照菲韦格的见解，这种法典为基础的体系思维和民法方法论没有持续太久。因为到了中世纪，罗马法随着罗马帝国的逐渐消亡而逐渐成为历史遗迹。此后是教会法和地方习惯法的时代，这些所谓的法律及其实践以其独特的思维方式和方法论而展开。其中，教会法学本身采取神学发展而来的经院哲学方法，很难说是一种体系法学，因为它把古典时期的修辞学或论题学的一部分再造为符合经院式的表达方式，并将这种表达方式与有关信仰和理性之间的关系学说联系起来，因此其意义不可能是完全法学的。[45]罗马法在中世纪以一种意大利方式或者说注释法学的方式保存下来，并且渗透到上述法律实践之中。按照菲韦格的研究，无论前注释法学派还是后注释法学派，都属于论题学，统称意大利方式。它们作为博雅教育的一部分，与修辞学相当。注释法学早期过于文献化，缺少历史或社会学意识，后期又过于一般化（本身并非体系化，而是论题的功能作用的临时手段），并且注重声望论证。菲韦格发现，虽然也有人认为注释法学存在“对法律素材进行体系化整理”，但是这是误解，因为中世纪的许多所谓体系化其实在逻辑上是任意的而不是演绎体系的，比如巴尔多鲁的注释就是这样。[46]总之，既然市民法是问题定向的，中世纪注释法学就必须发展相应的解释技术，此外还要让它们可应用于自己的生活，因此有两个问题在中世纪注释文献中特别重要：其一是探究。探究文献之间的矛盾如何处理；其二是思考文献与情境的关联。这就导致了论题学的重要性，这种方法恰好构成了解决这两个问题的不可或缺的手段，它们都不是逻辑秩序，而是一种以普遍性为出发的合理论证秩序。[47]
（四）近代体系思维方法论的形成与论题学的命运
法学的体系思维兴起于近代。17世纪，文艺复兴中的个人理性主义和科学方法的思维导致了法学思维方法的理论革新。这里又有两支：一支是以格劳修斯为代表的个人理性的自然法学派。他们从张扬个人自由理性的理念化的角度，试图将私法体系化并且进行理念的封闭和统一。这种自然法的理念化体系思维从荷兰，蔓延到法国，最终到德国，法国多玛的《自然民法论》、波蒂埃尔的《债法——基于自然法的视角》以及德国普芬道夫的《人和公民的自然法义务》[48]。这种自然法体系化民法建构，在高峰时直接导致民法典立法模式，其最重要的立法成果是1804年《法国民法典》。作为近代理念化的高度产物，《法国民法的》最早在近代国家促生了一种理念化的法律实证主义的实践观。另一种是科学方法意义的系统化。莱布尼茨1667年《法学论辩教学新方法》是倡导法学科学方法化的代表，该书提出将法学数学化、公理化，用演绎推理体系的构思将法学改造成一种科学方法。[49]这种方法在19世纪之后，随着康德、黑格尔哲学的出现，在德国法学研究中得到继承和发挥，并由萨维尼历史学派通过引入系统化方法发展为概念法学，后者最终促成一种公理主义形式法学——法学由此达到公理化高峰。[50]这种概念化、公理化的体系思维最重要的立法成果是1900年《德国民法典》，这部法典的直接结果就是促使更加概念化的体系思维观之下的法律实证态度，从概念到概念的演绎推论法律适用之方法论大行其道。这种情况下，特别是民法典将自己奉为唯一或主要法源的条件下，法律的实践属性直接锐变为法典自身的实践属性，论题学的运用前提被明确排除。
体系思维的民法方法论，成为19、20世纪民法国家最具显性的方法论，民法学也以教义学的方式，或者以演绎推理的学问方式活跃在学术舞台。到最极端的时候，我们甚至看到民法尽在“请求权基础”这样的大前提论证方式。[51]在这种情形，法学进入到一个这样的法典封闭或者体系思维时代，所以拉伦茨如此描述到，“曾经有过那么一个时代，当时不论就法律事件的解决，或者就研究整个现行法而言，法学家们根本不怀疑他们拥有适当的方法”[52]。
但是，菲韦格指出，近代民法体系思维只在微弱的范围内取得成功，而并未能够将论题学排除出去。[53]我们很快看到，随着时间推移，偏离体系思维的法学和法学实践越来越频繁而且强劲，导致拉伦茨所谓的“法学思考的确信之丧失”[54]。在法国，出现惹尼（1861-1959）等人的民法解释方法的革新和新托马斯主义自然法学，从文义解释到体系思维的法律解释方法全批判，通过《实证私法的解释方法及法源》、《实证私法的科学与技术》、《法国学说中法律理论的当代演进》等著作，阐发了自然法的必要性和以自然法为导向的新解释方法，并改造法国民法理论。[55]甚至后来还出现狄骥这样的社会法学。在德国，20世纪初期就出现菲利普·黑克创导的利益法学，提出利益解释方法，认为法律规定存在利益衡量问题，为了保护特定社会上的利益而牺牲其他利益。[56]继而到了20世纪50年代之后，拉德布鲁赫的新自然法学兴起，对于体系思维的法律实证主义形成一种根本的对峙。[57]之后自然法学的承继和广大者为考夫曼，按照他的理解，法律的意义并非如传统的方法论所假定的只“存在于抽象的，因此意义相当空洞的法律概念中”，反之，应“求助于比较具象的，相关的具体生活事实。如果不参照应受判断的生活关系之‘本质’、意义，几乎就无法得到‘法律的意义’”。[58]至于在英美国家，就更是置身于开放实践的架构，作为以判例法为主要法源的法律实践，“遵循先例”原则并非简单化为一套严格的演绎推理方法，而是表现为经验推理规则，尤其注重对现实情况的分析，即“只要从这些已决案例中引出的原则能使判决合乎逻辑并且符合现实情况即可”[59]。从理论上来说，英美法在19世纪开始也经历了个人主义理念化的变化，甚至出现了不少制定法以及法律实证主义学说，但是在法律实践风格上仍然延续了经验风格。与此相伴，英美普通法学主流也始终具有很明显的开放性、实验性，无论像历史上霍姆斯这样的实用主义法学家、庞德这样的社会法学家，还是当代久负盛名的富勒这样的新自然法学家、德沃金这样的自由法学家或者波斯纳这样的法经济学家，都试图与体系思维的方法论保持着相当的距离，致力于另一种“更深刻的正统性”。用诺内特和塞尔茨尼克的话说，是“在富勒强调目的在法律事业中的中心地位时，或者在德沃金和休斯把原则和政策看作是富勒推理的根据时，他们表达了现代人对一种能够有效应变的法律秩序的向往” [60] 。
三、论题学的总体结构和基本价值
（一）论题学的总体结构和基本要点
按照论题学的理解，法学是一门实践学问，法学的总体结构只能由问题来确定而不应该是由实在法自身来决定，是一种问题域的结构安排。菲韦格说，“在考察论题学时，最重要的一点事要确定：它是一门问题定向的思维技术”。[61]这里有两个至关重要的要点：论题学是一种问题思维而不是体系思维，也就是说是始终围绕问题来展开决断；论题学是一种实践导向的程序，问题思维决定了它不会像体系思维那样以已经固定化的实在法为导向不折不扣地通过形式演绎的方式进行论证，而是以问题为前提，这是一种以实践为导向的前提开放的决疑法，或者是一种开放地寻找前提的程序，旨在通过打开与问题相关的各种论题资源通过比较权衡最终作出回答。所以，在这个意义上说，论题学是反方法论的方法论。
论题学作为一种问题定向的总体结构，是以问题作为定位功能，从而形成一种问题功能的思维模式和相关程序。从这个意义上说，论题学是一种情境化的思维方式，别于逻辑化的思维方式。在这种思维模式之中，一个基本的方向是“寻求前提”，而不是在体系思维那样已经确定了大前提然后通过论证求得结论。所以，在论题学之中，“它好像是一个‘序幕的媒介’。作为论证的使命来看，寻找前提是第一位的，得出结论是第二位的。论题学必须首先指明：人们应该任何寻找前提。”[62]论题学也有程序，但是这种程序是开放的，是通过问题的功能定位借助论题目录的帮助找到前提的程序，找到前提就找到了结论，结论就是前提。但是近代以来体系思维存在明确的前提，即体系化法典编织的法条或者请求权基础规范这样的前提，是一个涵摄式的概念化演绎推理适用的过程，前提不是结论，结论是给定的前提出发，通过冗长的一套概念结构、命题语句结构等演绎推理而得出的结果。
但是这不意味着论题学漫无边际，论题学存在着自身的法则或者说方法论。论题学的问题思维不能脱离问题，不能游离在普遍性论证方式之外。一方面，它由问题本身牢牢把握，具有问题制约性。问题是它的出发点也是它至始至终的必须不断回到的制约点。“显然，实质的问题才会触动这一被称为‘论题学’或‘寻找的技艺’的思维游戏。”[63]另一方面，由问题制约性出发它必须以特定的方式与问题保持关联，这就是说它也存在自身的方法限制。这种特定的方式就是经由常识即普遍性的办法发现前提，归结为于问题相关的论题目录，是一种与论题目录关联的普遍性结构。“论题学将提供暗示，引导人们在此情境中如何应对，而不使自己陷入不可拯救的地步。因此，它是问题思维的技术。”[64]
菲韦格受到哈特曼的启发把论题学思维方式称为“疑难（困局）思维方式”，承认其也是包含于一个总是有待确定的秩序之中，所以这种思维只能是片段性省察。[65]菲韦格提出了“一阶论题学”和“二阶论题学”的区分。一阶论题学是一种更加随机的论题学思维方式，当人们日常生活中遇到问题时，可能会首先尝试一种更加随机的办法任意选择观点，通过这种方式可以获得非常多的启发。但是它具有很多的不确定性，所以人们要去寻找某些支撑点，这就产生了论题目录（Topoikataloge），人们将经常备用的观点汇编起来构成这样的目录，以之谓辅助手段，使用这样的目录更加确定性地寻找前提，就构成了“二阶论题学”。[66]论题学法学就是在这样的基础上逐渐形成的，从西塞罗的罗马法实践到后世的不断创造，论题学本身也变得更加丰富而富有经验。
（二）论题学的基本价值
通过论题学的结构，我们看到论题学的意义是与问题制约性和以论题目录作为辅助方式的论证程序相关的。从这个方面来说，论题学具有一种直面问题的、开放的、并且具有普通可应用性的意义。
直面问题，使得论题学具有很强的情境感，是一种真正的问题解决式，是事例到事例性的，把法律实践直接置身当事人的具体生活而毫无脱节。开放性的，使得论题学不是为了还原某个固定的形式前提而裹足不前，甚至陷入逻辑的循环往复而僵化空洞，相反它可以在丰富的观点、方案中权衡比较，特别市适用于不断保持法律的发展态势。法律发展是永恒的话题，加入法学的概念和命题必然以开放方式与问题联系在一起，那么它的道路就不会闭塞，假如其依据逻辑演绎结构来与问题联系在一起，那么产生的结果必定不足以对核心问题进行面向当下的回答，新的法律发展的要求就会遭遇阻断。普遍可应用性，使得论题学具有很强大的社会证明力，出生于社会的常识通常容易为现实社会所接受。实践中，形式逻辑的司法与社会实效之间容易脱节，理由即在于此。此外，这种论题学积极的方法价值背后，也实现出一种实质价值，那就是由于这种方法指导的法律实践直接联系问题解决的妥当性，而不需要形式逻辑的隔离，不需要限定从现行法中求取解答，所以可以和法律对于正义追求的目标直接连接在一起，使得法律及其实践直观地成为一种正义的“技艺”或者“科学”。
但是，论题学的方法论价值，其积极的地方往往也可能是消极的地方。首先，直面问题而不问前提，本身会带来许多的不确定性，而且容易就问题而问题，就事例而事例，就眼前的当事人而当事人，从而陷入实用主义、具体主义的短视或者功利之中。但这不是最大的问题，因为实践中既存的法律本身通常是一个重要论题甚至主导性论题。开放性的，也意味着丰富性和多种观点的竞争，这会使得一个时期的司法总是限于剧烈的争辩之中，司法活跃但也充满歧见或者对立。这就需要一种习惯于包容分歧的社会机制和允许争辩但不能不服从终局决断的法律文化。美国法院判决中保留少数意见就是这样的一种体现，它并不会引起社会关于司法的混乱理解，而我们国家这种信任司法和包容歧见的机制并不容易建立，目前当事人经常不信任司法甚至不断上访就是例证。普遍可应用性，在另一面就是大多数。常识、社会多数未必就是合理，它要求以一种普遍的文明水平以及普遍成熟为前提，所以需要一种健全的社会条件。另外，随着社会专业化程度越来越高，专业性、专门性、特定化这些发展给普遍性带来诸多难题。最后，法律正义与论题学具有天然的亲缘性本身，但是这主要是就它们之间是一种直接架构关系而言的来说，但是我们知道正义总是隐藏得很深，面对面很多时候是一种理想，我们认识的正义往往是一种历史理性的属性的，需要借助历史理性的帮助。现行制定法特别是法典，通常具有很系统的归纳性和理性思考，是对一定阶段的法律问题的合理化解答的归纳，代表了某种历史理性的高度。
四、结论：民法方法论的竞争和互补
本文对于论题学并非情有独钟，以上的研究仅仅在于提示，民法思维和民法方法论在历史上存在多种多样的形态。现在重提论题学，可以使得我们对于持有的单一方法论思维保持必要警惕和反思。法律的目标是正义，人类追求正义是可以通过许多的想象手段来进行不懈实践的，而不应该只绝对地体现为系统化法典架构下的逻辑演绎推理的唯一模式。
体系思维并非当然而言，相反它与其他方法论一样都是历史的阶段选择，在历史上具有很大的不确定性，在现实中始终存在与其他方法论的竞争。按照美国当代著名法律学者戈德雷说法，罗马法复兴初期，民法学在16世纪西班牙学派那里原本是以亚里士多德式的常识论风格进行的，但是到了17世纪就变样了，个人理性主义的狂飙导致了了极端理念化和极端概念化。[67]体系思维的民法方法论具有很多的偶然性，是在近代因为民法典编纂之后才在欧陆异军突起，并且最终取得了菲韦格所讲的某种微弱优势。当然，体系思维虽然是偶然性的产物，并非就不可以通过不断修补的方式，使得自己不断地接近合理，拉伦茨的评价法学等等正是这种努力。
但是，努力改善本身并不能改变民法方法论多元竞争的正当要求。论题学就是一类具有强大竞争实力的方法论，它接近社会常识和普遍性的思维，而且以问题出发、保持开放发展、在通往正义的路上充满现实情怀，所以在历史上长期具有诱惑力。论题学在罗马时期，曾经是主导的法律思维和方法，在后来一千多年的法律实践史中，也始终与体系思维方法论之间存在竞争关系。
今天，我们不应回避法学方法论的历史纠缠和现实冲突，而应果断确立一种更加包容性的立场。在此，我并非建议方法论转向为论题学，但我建议调和和吸收论题学以及其他方法论的合理成分。总体上而言，我们有必要立足当下，进行一次重要的方法论革新，我们正在遵循的近代以来在高度理念化和概念化基础上形成的体系思维方法论必须得到改造，因为它在贯彻极端形式逻辑上过于夸张，在迷信经济理性人观念上过于狭窄。
本文建议转向一种由体系思维、问题思维、社会方法思维和方法等等相互补充、相互合作而成的综合思维和方法论，这是一种以历史理性为基础又注重开放发展、不断调试的多元聚合思维和方法论，可以说既有稳定性又有开放性，既有历史性又允许不断作出现实检验修正，既有整体性又能够不断容纳合理的例外和个性化要求。它不会单纯地只表现在法律适用的环节，而是全方位、全过程的，涉及立法前、立法、立法后各个方面，所以这种方法论本身也涉及法源决断问题。在此，由于篇幅所限，不复赘言，留待余篇再论。
【注释】
* 北京航空航天大学法学院教授。本文写作过程得到我的博士生柯伟才等在材料上的协助，在此致谢。
[1]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年9月第1版，第19页“引论”。拉伦茨的《法学方法论》虽然做出向评价法学的发展，包括拓宽私法秩序到宪法解释框架，提出了文义、系统、历史、目的、合宪性五大解释，发展了以类推、事物原理等为基础的法律内补充和法律外补充方法，引入价值因素和论证技术，但仍然将法学方法论限定为是在特定确定法秩序前提下的法律适用之方法论。
[2]关于阿列克西的论证理论，可参见罗伯特.·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版；以及罗伯特·阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊编译，中国法制出版社2012年版。
[3]特奥多尔.·菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，舒国滢译，法律出版社2012年版，第2页。
[4]参见拉伦茨：《法学方法论》，第5-6页，以及第25-33页专辟一节“类观点学与论证程序”。
[5]参见菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，舒国滢译，第2页。
[6]舒国滢教授翻译菲韦格的《论题学与法学》在第49页应该存在一处误笔：“大多数罗马的法学家事实上致力于构想体系，因而也服从体系标准”。菲韦格在这里所说的不是大多数罗马法学家，而是仅指昆图斯·穆丘斯·斯凯沃拉（Quintus Mucius Scaevola）和盖尤斯两人。原文见Vgl. Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 1974, S. 50.。
[7] Fritz Schulz, Prinzipien des r?mischen Rechts, 1934, S. 28 ff.; Max Kaser, Zur Methode der r?mischen Rechtsfindung, in: Max Kaser, Ausgew?hlte Schriften I, Jovene editore 1976, S. 54 ff.; Max Kaser/Rolf Knütel, R?misches Privatrecht, 2014, S. 3-4; Wolfgang Waldstein/ J. Michael Rainer, R?mische Rechtsgeschichte, 2014, S. 221..
[8]17世纪出现许多方法论著作，例如弗朗西斯·培根的《论学术的价值与进展》（1605），笛卡尔的《谈谈方法》（1623），阿尔诺德和尼柯尔的《波尔—罗亚尔逻辑》（1662）以及莱布尼茨的《法学论辩教学新方法》（1667）等。这些方法论著述成为文艺复兴重要的一部分。
[9]Theodor Viehweg, Topics and Law, transl. By Cole Durham, Jr, Verlag Peter Lang GmbH, Frankfurt a. M. 1993, p. 3.
[10]参见维科上述演讲词的第3章；以及菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，第7-8页。
[11]参见菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，第10-14页；以及亚里士多德：《工具论》（下），余纪元等译，中国人民大学出版社2003年版，第五篇“论题篇”。
[12]菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，第16页注9.
[13]参见菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，第18-19.
[14]Cic., de Orat. I. 188-189; Tobias Reinhardt, Marcus Tullius Cicero. Topica, 2003, S. 59 ff.
[15]菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，第18-20页。
[16]Cic., top. 6, 7, 8，24.
[17]Cic., top. 6, 7, 8.
[18]Cic., top. 8.
[19]Cic., top. 24.
[20]Cic., top. 9-23.
[21]参见菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，第20-24页。
[22]西塞罗认为他已经穷尽了所有的论题，不管什么样的论证，至少有一个论题是适合的，当然也不是所有的论题都适合于所有的问题，对于特定的问题有些论题比其他论题更加适合。参见Cic., top. 79。
[23]Cic., top. 79-99.
[24] Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 1974, S. 55.
[25] Kaser, Zur Methode der r?mischen Rechtsfindung, S. 63.
[26]Paul. D. 50. 17. 1.
[27] Kaser, Zur Methode der r?mischen Rechtsfindung, S. 62.
[28] Kaser, Zur Methode der r?mischen Rechtsfindung, S. 66.
[29] Kaser, Zur Methode der r?mischen Rechtsfindung, S. 54 ff.; Kaser, R?mische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode, 1986, S. 26, 86, 265. Wolfgang Waldstein赞同卡泽尔的观点，他说，卡泽尔依靠其广泛及准确的法源知识可以确定，这种认识是由法律文献可靠传递的。Vgl. Waldstein, Entscheidungsgrundlagen der klassischen r?mischen Juristen, in: ANRW II-15, S. 4; Wolfgang Waldstein/ J. Michael Rainer, R?mische Rechtsgeschichte, 2014, S. 221.
[30]Leesen, Gaius Meets Cicero. Law and Rhetoric in the School Controversies, 2010
[31]Leesen, p. 41.
[32]Leesen, p. 328.
[33]Leesen, p. 42.
[34]Leesen, pp. 183.
[35]Leesen, p. 186.
[36]Leesen, p. 185.
[37]Leesen, pp. 226.
[38]Leesen, p. 231.
[39]Leesen, p. 232.
[40] Fritz Schulz, Geschichte der r?mischen Rechtswissenschaft, 1961, S. 73 ff.
[41] Kaser, Zur Methode der r?mischen Rechtsfindung, S. 68.
[42] Pomp. D. 1. 2. 2. 41.
[43]Cic., de Orat. I. 188-189; Tobias Reinhardt, Marcus Tullius Cicero. Topica, 2003, S. 59 ff.
[44]Kaser/Knütel, R?misches Privatrecht, 2014, S. 4.
[45]参见菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，第70页。
[46]参见菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，第64-82页。
[47]参见菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，第70-73页。
[48]参见塞缪尔·普芬道夫：《人和公民的自然法义务》，鞠成伟译，商务印书馆2009年版。
[49]Leibniz, Nova methodus discendae docendaeque Jurisprudentiae, 1667. 转引自菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，第5页注2.
[50]参见雅克布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第2章、第4章；以及克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社2003年版，第2章。
[51] 请求权理论，起源于德国概念法学大师温德夏特，最终成为一种教义学的基础架构方式。
[52] 拉伦茨：《法学方法论》，第19页。
[53] 参见菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，舒国滢译，第2页。
[54] 拉伦茨：《法学方法论》，第19页。
[55] 参见朱明哲：《法国民法学说演进中对立法者认识的变迁——以惹尼、莱维、里佩尔为例》，载《苏州大学学报（法学版）》2014年第3期第42-54页。
[56] 参见黑克：《利益法学》，柯伟才译，载《比较法研究》2006年第6期。
[57] 参见拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版。
[58] Kaufmann, Analogie und “Natur der Sache”, 2. Aufl. 1982, S.39ff. 转引自拉伦茨：《法学方法论》，第15页。
[59] 腓特烈·坎平：《盎格鲁—美利坚法律史》，屈文生译，法律出版社2010年版，第14页。
[60] 诺内特和塞尔茨尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第90页。
[61] 菲韦格：《论题学与法学—论法学的基础研究》，第26页。
[62] 舒国滢：《法学的论题学立场》，见菲韦格著《论题学与法学—论法学的基础研究》中译本代译序，第32页。
[63] 菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，第27页。
[64] 参见菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，第27页。
[65]参见菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，第31页。
[66]参见菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，第31页。
[67] 参见戈德雷：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版，第12页以下。
