一、公共性的现代变迁
在现代人眼里，“人权”无疑是一个受到普遍赞同的词汇。然而，在异彩纷呈的多元化时代，“普遍赞同”如果不是依附于外在的强制，就极有可能只是针对那些空洞的无意义“口号”。在这个意义上，任何一种想有所建树的人权学说，不会只停留于空洞的宣扬或虚无的“启蒙”——事实上，“启蒙”如果脱离了特定的历史语境，就可能成为一种道貌岸然的道德压迫。作为现代性的核心话语，在理性的解释和论证方面，在纯理论的和理论的方面，人权问题展现了每一个人所承认的道德和形而上学（或反形而上学）确实性的全部体系。[1]易言之，对人权的系统阐发，立基于一套逻辑自洽的理论与信念体系。然而，在各种完备但却彼此相左乃至对立的信念或意识形态并存的现代语境下，在经验上看来已然成为公共话语的人权，又是如何获得公共性？
公共性问题本质是对人类共同生活的哲学根据的追问。人类生活方式经历了传统向现代的转型，韦伯用“祛魅”高度概括了从传统宗教神权社会向现代世俗社会的转型过程，即从一元型的宗教道德权威到个体价值浮现而形成的价值多元。在这一转型过程中，公共性伴随着社会结构的复杂转换，亦经历了深刻的现代性变迁过程。
一元型的宗教道德权威意味着一个同质化的社会，从中艰难生长的差异性被视为新生的进步力量。此种语境下的公共性，被赋予了反抗不平等的等级关系、追求社会多样性的意蕴。[2]这一公共性的思想资源，来源于与“人”及“人性”密切关联的“天赋人权”学说，即，每一个人都是天生自由和天生平等的，只要是人，即拥有人权；人权是符合人性需求的。“人权”与“人”形同一体，二者经由“人性”互相证成。“人性”也成为自由主义政治与权利理论的逻辑连接点。[3]不过，政治意义上的人性，却难以简单以“人性善”或“人性恶”的二元区分来断言——任何立论，都可以经验上的反证予以推翻。思想史上一个有趣的现象是，无论是从“人性善”还是“人性恶”的逻辑预设，都似乎可以推导出自然法上的人权，从而为资产阶级革命作理论论证。这一现象恰恰符合上述特定历史情境下的“公共性”的特定使命。由此可见，启蒙思想家立足于“人性”论证“人权”，其意不在于探讨或证立人性是善是恶，而力图从一元宗教权威中凸显个体意义的人性自由，从而打破神权、君权营造的人性枷锁，恢复和塑造了人的独立自由形象，开启了自由人的新时代。[4]
当资产阶级革命最终建立了属于“自由人”的王国，现代社会迷醉于自由竞争所带来的繁荣进步，却在某个历史瞬间，陡然发现掩盖在“自由人”表象下的巨大社会分裂，渐至凝聚成自由国度如何共存的时代忧虑。在文化多元主义的笼罩下，这一忧虑尤显尖锐，有关人类如何共存的公共性追问再度浮现。在最悲观的意义上，现代社会是否已丧失了公共性，从而堕入了主观主义盛行、人生目标低俗化、生存意义困惑的所谓西方文明的整体危机之中？[5]失去公共性支撑的文化多元，不蚩于价值混乱；以人权之名倡言的各种新思潮和新运动，如果剥离了人权话语据以证成的公共性资源，势必自断根基，极易膨胀为一种拒斥包容和沟通的“唯我独尊”——“诸神之战”成了为抢夺道德制高点毫不退却的混战。现代文明已发出深沉的警示，人权的公共性亟需重新证成。
在现代社会，个体拥有价值选择的自由，因而，能够平衡各种个体价值的“共识”是很难寻觅的，因为它所面对的是一个价值间“不可通约”（伯林语）的“诸神之战”（韦伯语）局面。在此情景下，现代社会的公共性，只能顺应现代社会个体主义的立场，将纷繁复杂的个体抽象而成自由主义式的“人”，进而预设“作为人”所应具备的基本要素，凝练为“人权”，如此可包容诸种个体价值，成为多元价值并存之最大公约数，充分彰显其“公共性”。反过来讲，权利赋予了“人”在现代话语下的实质内涵。个人权利是个体存在的身份表征，并在自由主义政治框架下使得个体成为一个主权单位。由此，个体对于利益和独特生活方式的追求就被定义为正当的，在人权的旗帜下，作为经济人和原子人的个体就顺理成章地成为一切价值的计算单位，于是，基于个体概念的各种价值就被说成是普遍价值。[6]这就是“人权”凭借其“人作为人就能享有权利”这一简单而富有力度的界定升华为现代社会的核心价值的基本逻辑，也是其公共性证成的基本逻辑。
“人作为人就享有权利”的界定方式，是对依托人性证成人权的逻辑延续与深化，但二者的历史语境及其意义却显著不同。前者面对宗教一元权威的价值封闭，旨在彰显人性中的自由因素，以图获得个人自主和平等的独立发展空间；后者则面对多元缤纷的价值并立格局，旨在寻求诸种价值间的调和点，于是诉诸作为共同价值主体的人的相同构成要素，以此缓和日益加剧的个体价值冲突。如果说前者的意义仅限于“破”，而后者则致力于“立”。而一旦涉及到如何建构的问题，无论是“人性”还是“人作为人”都摆脱不了的模糊性，必然会影响到人权是否能够以清晰而无疑义的方式担当现代公共性的守护者。
论及此，人权作为现代公共性守护者的悖论凸显出来：一方面，现代社会人权消解了诸种价值间的紧张关系，由此也获得了普遍认同，成为评判政治优良、主张利益诉求的终极标准，乃至有上升为现代“世俗宗教”的趋向；而另一方面，人权获得普遍认同，部分得益于关于“人作为人”之界定的广泛包容性，确切地是是模糊性，这一模糊性实际上回避了孰是孰非的决断性评判，压制了“人权”概念本身的冲突，于是，那些相反乃至势不两立的主张，似乎都可诉诸“人权”以求道义支持。如同赵汀阳教授所深刻分析的：“当人权从最初的前卫思想转变为固定信仰，人权观念就不再被反思和怀疑，它在思想上就死了，只剩下思想的遗产——盲目信念。”[7]当这种盲目的人权“信仰”一次又一次地超越具体的历史语境，并且以一种理直气壮的态度对各种事务点头品足，甚至被拿来作为满足私欲的工具，人权就慢慢地把自己给吞噬掉了，也从最初的促成建立自由社会的美好梦想走向了反向极端——为一个物欲横行的自私社会张目。
人权的这一潜在危险已经不同程度不同侧面地不幸地在现实中显现出来。这一危险在如下三个对比逻辑中不断被强化：人权天生具有的革命性逐渐消解着公共性；将个体塑造成抽象的原子化个体，并在利益相关点将个体置于社会之先；促使个人动机成为道德判断的源泉，颠覆了公共善的传统，使权利获得了优先于善的尊崇地位。这是现代性的逻辑，亦是现代性的后果——当现代性翻转了古典传统之后，持续性地自我强化业已使其丧失了自我规约的能力，由此不可避免地走向了物极必反的另一极端，人权所引发的纷争不过就是这一极端的某种典型呈现而已。
二、革命性消损公共性
展示了现代性逻辑的“人权”价值，在某种程度上可以视为现代性的“革命”话语。它通常指向实在法层面上的法律权利所无法达到预期但为“人”所要求的领域，以其强大的道义色彩迫使实在法做出符合其要求的相应改变。因而，人权的本质是超法律的。它以既存秩序的调整为方式来呼应现实诉求，不断帮助法律制度克服着因体系自足而衍生的自我僵化和封闭倾向，在自治性的法律系统与高速变化的社会形势发展之间架构起相互沟通的桥梁。可以说，此种方式有效缓解了追求不断革新和进步的现代性与倾向于保守和稳定的秩序之间的固有紧张关系，这恰恰是现代性在短短数百年间就创造出前所未有之辉煌，并在当下危机频显但仍根基稳固的奥秘所在。
然而，人权话语的这一革命性特征，却如同一把既可用来自我防卫又可行凶的“利刃”，如把持不当，便会平地而起诸多纷乱。在现代社会个体至上的语境下，这些纷乱不唯是构成现代性危机显性表征的经济危机和政治动乱，更直指作为现代性危机本质内容的道德困境。
作为核心价值的人权之“普遍”性，来源于社会成员的“普遍同意”，然而，这一普遍性，仅仅是形式层面上的，并不具备真正的“普遍”意蕴。因其无法精确界定实质内涵，人权在很大程度上是“八面玲珑”或“左右逢源”的——这一空泛性，亦可称为广泛包容性，哪怕是那些再浅薄或任性的一己之私，也可堂而皇之地将自己声称为“人权”。空泛性的“人权”似乎成为一个“任人打扮的奴婢”，每个人都有符合自己利益定位的“人权”定义，“人权”也自然能够获得人们的普遍同意。在此层面上，个体诉求便求得了与社会核心价值的一致。这也正是尽管利益冲突激烈但人们仍能普遍认同“人权”的缘由所在。不过，这种一致，只能是最为肤浅的表面一致，它迎合了个体的欲望，也由此沦为部分个体和利益集团各种可疑利益的装饰，“人权”原有的厚重伦理意蕴日渐被越趋分化的社会集团的私利所覆盖。[8]因而，这种一致，实际是个体道德对于社会核心价值的遮蔽，从本质上讲，是社会核心价值的“虚无化”表现，此点构成现代社会道德困境的深刻肇源。
应该说，在流动的现代性之下，稳定的秩序需求是人类生活的基本保障，因此，以既存秩序的调整顺应人权要求，需要一种有关秩序成本和人权收益的比例判断。这一观念可能被斥为有违人权保障精神的“工具性”利益计算，但不可否认，它是符合现代理性的：稳定的社会秩序是最基本的“公共利益”，对于这一公共利益的呵护，是人类生活的整体福祉所系。然而，人权一旦成为趋利避害的个体的利益包装，就会理所当然且理直气壮地拒绝合理的成本评估，而一味强调“权利至上”。在“权利至上”的话语下，作为社会核心价值的人权，将会日益丧失公共性，不仅不能引领歧异纷呈的多元时代重新达致共识，反而还在很大程度上加剧业已频繁而激烈的价值冲突。
迎合了个体欲望的人权价值，可以轻而易举地激起民众对于自我利益无节制的偏爱，但却“忽视了我们遗产中的另一半——一个共和国的憧憬，在那里，市民积极地为维系一种生机勃勃的政治生活而承担责任。”[9]共和国理想的消褪，是个体不断自我强化并无限膨胀的个人主义的必然。托克维尔在对美国进行了八个月的考察后，对其不断扩大的个人主义，提出了颇具前瞻性的警告：“（个人主义）是一种只顾自己而心安理得的情感，它使每一个公民与其同胞大众隔离，同亲属和朋友疏远，因此，当每个公民各自建立了自己的小社会后，他们就不管大社会而任其自行发展了。”“个人主义的根源，既有理性缺乏的一面，又有心地不良的一面。”“个人主义首先会使公德的源泉干涸，个人主义会打击和破坏其他一切美德，最后沦为利己主义。”[10]个人将自己的社会责任和义务慢慢遗忘：它只想自己获益，而不顾社会公益；更危险的是，它甚至乐意社会公益为其买单。所谓共和国的理想，不过就是个体私利的集散地。在这种情况之下，人权日渐失去其对于人的价值的终极关怀，而将自身降格为工具性色彩浓烈的“利益保障工具”。这种权利观念用纯利益计算式的功利考量取代价值判断，去除了“善恶”判断的空间，进而渐渐失去了判断好坏的能力，彻底沦为利益的附庸。
这种唯个体权利马首是瞻的现代生活态度，造成了公共生活萎缩、社会碎片化的后果。现代社会生活的中心是在钢筋水泥组织的城市当中，钢筋水泥透不出一点人情味，人与人之间的淡漠和彼此防范所造成的心理隔阂恐怕要比钢筋水泥还要深厚。而这种生活状况，则为一种新的“极权专制”提供了可乘之机——极权并非仅与道德一元论的压制和暴政之间有逻辑关联，当个体封闭于私人领域时，公共领域的虚无将为极权主义腾挪出巨大空间。
另一方面，从“人权”的界定方式来看，人作为人就享有权利，实际上是非常虚幻的。每个人仅凭人都享有无差别的权利，意味着这种权利仅是最低层次的“平均主义”，相对于具有统一意志的权力而言，每个人享有的权利，可以渺小到忽略不计的程度，更无从谈起“以权利来限制权力”，这就是托克维尔所言的披着民主外衣的“柔性专制”。由此可见，当人权丧失了对人的终极价值的关照而沦为个体私利的代言后，它已无从担当起作为社会核心价值组织和引领社会的重任，甚至还在不断助长现代性危机，乃至于走向极端而为专制张目。
查尔斯·泰勒进一步阐述了与托克维尔相对应的另一种原子化社会的景象，这种表达较之于托克维尔，显得更为现实。泰勒指出，与中央集权与官僚化心照不宣的，是公民接受了原子论的世界观，将社会看成是个人及其生活计划的累积，并拒绝接受政治共同体的现实，进而排斥共同的善。就此而言，现代社会的危机并不在于实际上的专制统治，而是在于他所谓的“分裂”，也就是人民越来越无法形成并实现一个共同目标。当人民以原子化的方式看待自己，无法感受到与其同胞的共同目标后，便将其视野和政治精力逐渐缩小至诸如地方社区、少数种族、某些宗教或意识形态的小团体，于是越来越不可能动员民主的多数选民去支持共同理解的计划和政策，越来越关注这些小团体的权利。整个社会便只剩下了一个形式上的“共同目标”：社会是为了维护权利而组成的。而这种权利维护，一方面导致了诉讼的爆炸和司法功能的过度凸显，另一方面，与权利有关的司法判决结果通常都是你死我活的，权利的概念所要求的似乎是完全的满足。这就使得社会进一步丧失了对话、沟通和妥协的可能，由此陷入社会分裂的恶性循环。在这一点上，中立的程序自由主义与原子论的观点十分契合。[11]
归根结底，“人权”所陷入的此种境地，与它作为“革命性”话语所固有的充满激情而极易情绪化的特征关联甚大。人权话语的两个面向，即作为现代性要素的“革命性”与作为社会核心价值的“公共性”之间，始终处于紧张的拉锯之中，而其结果就是，具有自我强化动力的“革命性”不断膨胀，日趋消损“公共性”，人权的道义力量愈来愈偏离关于秩序的底线共识，所谓“公共性”愈来愈丧失实质内容。但究其实质，人权作为社会的核心价值却不能担当起引领社会走出这一悖论的根本原因在于，人权仍然是现代性的概念，它关注是的自由主义式的孤立个体，自然无法克服同样基于个体自由而生成的现代价值多元悖论。诚如汪晖所指出的：
“在这样一种复杂而流动的社会关系中‘寻求共识’、创立规范、为‘权利的平等’奠定哪怕仅仅是理论的基础也是极为困难的。这不仅仅因为在当代语境中，这种‘平等权利’经常表达为难以平衡的集体性要求，而且还因为在‘文化差异’成为关注重心的时代，权利平等的理论难以找到即使是抽象的层次上能够统一的基础范畴，如传统自由主义中的个人主体。自由主义不仅是以民族国家的法律结构来体现自己的规范，而且也是以民族国家体系作为论证自身的普世价值的前提，然而，这两个方面都面临着即使不是彻底、也是深刻的挑战。”[12]
三、个体先于社会
古典政治哲学将人置于身份传统之下，人是一种“社会人”，或是作为一种承载道德目的的政治性动物存在的——人的价值就在于某种美德的实现，而社会共同体的使命就是提供一种合乎道德的政治体制或宗教信仰以促进人的灵魂完善。近代以来，启蒙主义张扬了个人的理性精神，树立了个体的绝对优先地位，这就引发了古典传统的现代转向：人逐渐摆脱了身份传统的束缚，成为了资本主义的“新人”——这是西方人理想中的独立个人，他拥有自决权力，并将获得完全自由。丹尼尔·贝尔将这类“新人”归结为两个方面：一是经济领域资本家的出现，他从传统世界的归属纽带中解脱出来，拥有自己固定的地位和攫取财富的能力，货物和金钱的自由交换、个人的经济和社会流动性是他的理想，自由贸易在其极端意义上就成为了“猖獗的个人主义”；在文化领域中是独立艺术家的成长，他摆脱了教会和王室的赞助庇护，市场给了他自由，他开始按照自己的意愿创作，这种对独立的追求，以及要求摆脱庇护人和一切束缚的意志，都反映到现代主义和它极端的有关无拘束自我的观念之中。[13]这类“新人”的理论形象，就是启蒙思想家设想的自然状态中的“原子化”的个人：在自然状态中，人是自由平等的存在物。缔结契约后，人们虽然组成共同体，但人不过只是让渡了部分权利，仍然是独立的个人。人权就是这种“原子化”个人独立人格的彰显。
以一种历史的视野观察，整个人类史，就是个人与社会（共同体）关系的变迁史。世界的最初面貌，是独立的个体存在，进而发展到以生存能力高低为根据的自然的依附关系；进入文明社会后，这种依附关系被制度化为身份关系，而贯穿于整个古代社会。然而，作为一种最原始的存在，个体意识因个体欲望而源源不息地与身份制相抗衡，并不断壮大着。“原子化”的个人萌生于中世纪以来不断增强的个体意识，并经工业革命的洗礼，最终在快速发展的工商业和资本主义中得以完全成型。人类开始从集体化的生活中走出来，开始了大规模独立生存的尝试。人们不断在经济上主张经济自由，在政治上要求个人权利，在精神上推进宗教改革，最终彻底抛弃了古代身份传统，培育起现代意识，并建立起与原子化个人相适应的现代政治体制，为越来越多的个体开创了谋取个人美好生活的可能。原子化的个人代表着社会不可逆转的进步趋势——个体的生存方式交由个人自决，比起被安排的大众生活而言，更能激发人的活力，从而推动社会的整体繁荣。
可见，作为一种新的身份阶层，资产阶级的形成与古代身份产生的路径存在本质的不同：资产阶级是以独立个体为基础，拥有共同利益诉求和共同敌对阶层的联合；而古代身份均是以某种共同的价值认同（如信仰、血缘等）为基础而得以形成的。资产阶级以平等而独立的个人为基本单元，其认同基础是利益，可以说其共同利益是由个人的利益聚合而成，以阶级的形式参与斗争不过是因为个体力量的脆弱，斗争利益最终也惠及全部个体；而后者则以身份共同体为基本单元，身份是个体价值的来源，个体失去身份即一无所有，个体因身份而获得利益。个体的觉醒，在资本主义发展的强劲支持下，最终促成了古代社会的身份利益向个体利益的转向。
因此，个人意识经历了漫长的萌芽期，经资产阶级革命确证，成为了西方资本主义社会的主导意识。而当个人意识成为社会主导价值时，个人主义成为权利本位的根本支撑：个体优先于国家，个人权利优先于社会。国家因此负有保护权利的义务，并以此为正当性来源和终极价值所在。“权利”是古代社会向现代社会过渡过程中“身份”不断淡化、“个体”不断崛起的产物。个人意识的萌芽和壮大，是权利得以成为社会主导价值和维系机制的必要条件；没有个人意识的萌芽和壮大，就不会形成正当化的个体诉求，就没有正当化的权利价值。个人成为权利的载体，个体发展成为社会发展的终极指向。
法国思想家路易·迪蒙将这一状态下的“人”的本质归结为所谓“伦理生物”：“它独立自主，因此是非社会性的，它负载着我们的最高价值，首先存在于有关人和社会的现代意识形态中。从这个观点看，有两种社会：最高价值体现在个体中的，我称之为个体主义；相反，价值存在于整体社会的，我称之为整体主义。”[14]个体主义下的人先于国家与社会，其逻辑在于人作为就享有权利，权利并非是国家和社会赋予的。这一逻辑的预设是，作为伦理生物的“人”首先是一种自然存在。作为自然存在有着诸多自然因素的支撑，这些自然因素进入政治生活后就是所谓人权，人权首先保证人的自然存在，其次寻求在政治中发展的可能。
不过，这一个体与社会的关系，似乎颠倒了个体作为自然存在与作为社会存在的逻辑关系。个体作为自然存在，与动物作为自然存在没有什么差别。如果遵照上述逻辑，人作为人享有人权，动物作为动物当然有动物权，因为二者都是自然存在。而一旦动物拥有了动物权，就不可避免地作为自然存在的人的人权发生了强烈冲突，人的固有生存方式也许就不是不证自明的了，相反，还有重新进行系统性的理论论证。这一点无论如何是不能被接受的。而将人权放在与动物权相提并论的地位，同样没有多少人会愿意，人权的尊崇地位也不再维系。这就是从“人作为人就享有权利”这一自然存在的角度论证人权所必然产生的逻辑悖谬，也是人类所不愿意直面的。
作为自然存在的人，是一种孤立的原子化个体，这是天赋人权理论关于人的影像描述。上文批评了这一孤立的原子化个体的现代态度对于社会维系的负面影响，以及可能导致极权社会的担忧，但这里有一个常识性的问题：孤立的个体需要人权来做什么？显然不是用来防范自然界或动物的袭击的。很明显，孤立的个体并不需要权利。人权作为一种实实在在的力量，只有在个体遭受国家、社会或者其他个体的侵袭时才能显现出来。因此，人权应当置身于个体所处的社会语境中，在个体与国家关系、个体与社会关系以及个体与个体关系的语境下理解。[15]
换言之，人权所依托的“人”的理解应当重新被定义。以人作为自然存在论证人权，可以帮助个体摆脱束缚，但因无法契合生活世界中的人的真实处境，而无助于人权在真实生活中应有作用的发挥。如马克思所言：“人的本质不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，他是一切社会关系的总和。”[16]人为了满足其生存和发展，必然会基于其不同范围、不同程度的需求参与到社会生活中，从而形成相应社会关系。在这个意义上，个体从自然存在升华为社会存在，实际上是个体参与到社会生活中，而正是权利，给予了个体参与社会生活的资格。因此，在个体与社会关系上，并不是个体作为人享有权利就想当然优先于社会，恰恰是参与了社会生活而享有了权利，而使自身从自然存在升华为社会存在。
四、权利独立于善
启蒙主义对于古典思想的最大突破，就在于从理论上颠覆了古典身份传统，从而塑造了独立且相互平等的个体的形象。启蒙思想家们以“天赋人权”来包裹人，并确证“天赋人权”对于国家的优先性和终极性，以防止人被国家以任何理由、任何形式加以侵害。这种被“人权”所包裹的“人”，是孤立的个人，他与其他存在失去了共通联系，于是，现代意识中只剩下“自我”了。“对于自我的关注集中在个人的真实性上，集中在他独特的、不能削减而不受约束的个性上，对自我真实性的强烈关心使得动机，而不是行动——即自我内在的冲压，而不是它对社会的道德影响——成为了伦理和审美判断的源泉。”[17]个人权利优先于善的观念，个人动机成为道德判断的源泉，这描述了现代权利理论的另一立场：权利独立于善。
权利独立于善将政治哲学的所有讨论集中到自由主义的道德基础上来。实际上，从古代社会向现代社会的转型过程，就是古典政治哲学的“社会善”观念（“城邦正义”观念）遭遇逆转、最终让位于“权利”的历史过程。在不断流动的现代性之下，万物俱流，一切“善”的观念不复久远，唯有权利恒久存在，此情此景之下，权利独立于善，似乎便成为历史唯一妥善的选择了。不唯如此，现代多元价值并存且不可通约的价值情景，构成了“权利独立于善”的深厚的现实社会背景，这也促成了“权利独立于善”的现代传统的形成。在多元价值并存的社会中，人们由于自身智识的限制，无从判断何种“善”为终极“善”，但又不敢将判断权交由政府。这是因为，自由主义对政府自始就有一种怵惕之心，因而决不能由政府来主导“善”的选择——政府是一种“必要的恶”，如果将“善”的决定权交由政府，意味着政府会侵害它所没有选择的“善”的信仰者的权益，当然更不排除政府会以此作为侵害公民权利的借口，甚至可能借“善”之判断推行“极权”。因而，妥适的处理就是强调政府在多元的善观念中保持不偏不倚的立场，对多元价值并存持有宽容与尊重的态度，在对待各种价值冲突时秉承“价值中立”，通过制度给予各种“善”以存在和发展的空间，保证个人的信仰自由和选择自由——这就是“权利独立于善”观念下的“国家的价值中立”。对于个体而言，既然无法确定“善”的评判标准，那就找到一个能够容纳各种“善”的平台和基础。这就是“权利”：权利独立于善，首先意味着权利不以任何一种善为基础；同时权利内含有“信仰自由”和“选择自由”，权利确保了个体不致因自由选择而遭受其他“善”的迫害；再者，“权利”亦可防止国家以“善”的名义和理由来侵害个体，可帮助个体实现自我保存，从而也为对善的自由选择以及社会的整体秩序提供了保障。简而言之，人是否选择善、选择何种善的自由，要比他们的生活是不是真正“善”的，显得更为重要。没有人，尤其是政府，能够强迫他人信仰某种“善”。
权利独立于善，不以任何一种善为基础，那么，权利的道德基础又从何而来？天赋人权论的回答还是那个单调的个体对自身的认同——尽管个体之间存在着太多的差异，但每个人对于自身存在的情感认同却是万世不易毋庸置疑的真理，人人接受便构成人权据以长存的道德基础。不过，施特劳斯提醒到，人人接受未必就是合理的。“倘若说某种原则为某个社会所接受这一事实，就足以证明其合理性的话，那么，同类相食的原则与开化社会中的那些原则就都同样是有坚实的基础而又健全的了。”[18]施特劳斯进一步指出有一种超越实在权利的标准的的重要性：“人的内心中存在着某种并不完全接受他的社会奴役的东西，因此，我们就能够（也是被迫着）去寻找某种标准，来据以评判我们自己的和其他社会的理想。”“如果我们没有某种标准来据以在真实的需求和虚幻的需求之间做出区分，并分辨出各种真实需求的高下之别，这个问题就无法以理性的方式得到解决。”[19]失去了这一标准，就意味着堕入了价值虚无主义，而冠冕堂皇的人权根本就失去了价值依据，由此陷入了一个权利悖论中：既然对某种自由和利益的要求可以成为一种权利，那么对任何一种自由和利益的要求就可以按照同样理由成为权利；陷入，既然权利优先于任何一种善，就不存在任何价值理由去限制哪些要求不能被搞成权利。这个权利悖论是价值混论和社会失控的根源——随便什么自由和利益要求都可能通过足够凶猛的嚷嚷闹闹而被搞成人权，而各种批评被认为是政治不正确。[20]
“权利独立于善”虽解决了个人如何面对“善”的问题，但却随之引发另一问题——无法发现“善”的社会该如何组织和运行？自由主义的回答可以化约为：人应当自由而负责任的生活。具体而言，个体自由的生活，并非任意的个体选择，实际上它还承载着一定的“公共性”——基于权利的自由行为是“理性”指引下的行为，这就意味着个体要将自身的追求与社会的进步有机结合，以负责任地行动。康德对此作出了经典阐述。在康德那里，人合乎理性的行为是“道德法则”对个体约束力量的彰显，“理性的理论用途就在于我靠它先验地得知是什么(即必然性)，理性的实践用途就在于我靠它先验地得知应该怎样。”[21]遵循理性的道德法则是“绝对命令”，人需要无条件服从。值得注意的是，这种“绝对命令”源自独立的个人——上帝已经死了，唯有个人长存。“于是人的绝对命令就只能来源于一种先验的自由设定，我们必须逻辑地从我们心中有一个绝对命令的事实推断出有一个承担道德律的自由意志，人首先有意志自由，然后可自由选择善或恶，然后方可谓有道德。所以，自由是道德律存在的理由，也就是说，自由把道德律加于自身，成就了人的自立和伟大，人比物的尊贵之处于是凸显。”[22]有着“自由主义评论家”之称的约翰·格雷评论到，这种开放的自律观整体上说是与自由主义完全吻合的，“自律的理想并不是那种对其社会环境漫不经心的内在导向（仅由内心引导，笔者注）的人，而是指一种进行批判和自我批判的人，他对所处社会规范的忠诚，与最佳地发挥自身的各种理性能力融为一体。”[23]康德的论证代表了自由主义的基本立场，亦即权利的道德基础只能是“自由”，而非自然法则、上帝法则等其他善的观念。
由此可见，自由主义所谓的“自由”，实际上包含着两层意思：首先是自主选择“善”的观念以及不受其他“善”观念支配的自由；其次则是选择负责任的生活（道德的生活）还是自私自利生活的自由，也即“自律”。就此而言，“前一种自由是个体自主性的彰显，个体不受任何外在性支配，是绝对自主的，是“赤裸裸的个人”，而后一种自由则保证了这类“赤裸裸的个人”不是不受任何制约的野兽，而是能为自己立道德法来约束自己，从而对自己和他人都能负道德责任的道德个体。”[24]
这种自由观是以第一层“自由”，也即个体自主性为本位的，这就构成现代权利理论的基本理念，也是“个人主义”立场的彰显；而第二层意义上的“自由”，亦即“自律”，严格来讲，对于现代权利理论而言，可能仅仅是理论上的修饰，它的意义在于表明现代权利理论并非置道德于不顾的，而至于是否能够达致预期，则在所不问。原因在于，现代权利理论在确证个人自主性的同时，更多地是作为现代社会的维系机制运作的，也就是说，现代权利理论的主要任务在于对社会关系的调整。而在社会关系中，个人“自律”并非外显式的存在，因而对于社会关系的调整功效，尚不能给予确定性的评价。正因此，以现代权利理论为基础的现代法律体系，从来没有将“自律”转化为行为法则，更不用说对不自律的行为施加责任了。就此而言，“权利独立于善”，表达了现代权利理论对于社会价值冲突的基本立场，而至于对个人内在的心灵规范，现代权利理论从来未曾有效涉及，以至于最终放弃干预。[25]
现代权利理论放弃了对于个人心灵的干预，实际上就是走向了权利的实证主义传统。“现代法律只调整通过身体表现的人的行为，支配行为的思想动机及其道德基础不是法律要考虑的问题……对于法律争议，不应当用道德哲学来分析，而是应当实用主义地切入。”[26]反过来，权利的实证主义传统，确证了权利与善的相互独立性；而在现代法治社会，对于法律的优先援引，则进一步夯实了“权利独立于善”的立场。由此可见，“权利独立于善”源生于“个人主义”，并为个人本位提供了价值判断的支撑，由此与权利的实证主义传统相契合。三者形成耦合关系，型塑了现代权利理论的基本结构。
五、超越两难的学理尝试
那么，人权建设之路，该何去何从？既然当下的纷乱始于人权的“革命性”对于“公共性”的压制，按此逻辑，就应抑制革命性，重塑公共性，并在价值层面上确证公共善，强调社会对个体的优越性。不过，问题恐怕不会如此简单。抑制革命性固然可以因应当下因其过于强大所致的困局，但人权的革命性对于现代社会的积极效应却可能因此而遭减损，若过于强调公共性，甚至会重蹈20世纪上半叶极权主义借助于僵化的实证主义权威体制而肆虐之覆辙，无异于削足适履。因此，人权的公共性和革命性的取舍，是个两难。
其实，正如黑格尔所洞见的，真正有价值的悲剧不在于界限分明的善恶判断，却恰恰是均具有合理性的两种价值的“两难”。这本是现代社会的核心本质所在，即价值多元而不可通约。吊诡的是，现代社会试图以“人权”来整合和调和价值冲突，但“人权”自身却陷入价值冲突中。或许，我们不该如此过多纠结于“非此即彼”的困顿，而应直面普遍存在的价值“两难”——倘若这个社会没有“两难”，那么这个社会也就丧失进步的动力了。正是通过对“两难”的结构性调整，才实现了社会的螺旋式发展和动态稳定的协调。
在高速变化的社会现实面前，人权若要继续担当公共性守护者之重任，那么就必须通过自身的调整来适应社会情势变化，当此之际，在失衡的革命性和公共性的结构中，有必要通过某种观念调整和机制设计重新达致二者之间的平衡。就此而言，人权必须将其关注点从孤立式的个体转向身处于共同体中的真实个人、从外在的物质利益转向人的伦理内在。概言之，人权需要申扬共同体的观念，以此超越自由主义式个体道德的局限，促进共同体及其成员的互动发展。在此层学理意义上，如下三种学说值得重视。
（一）道德契约与基于公正的预付人权[27]
赵汀阳教授认为，天赋人权定义了一个糟糕的生存游戏，建立在错误的“人”的概念上，以至于人权理论不仅无法自圆其说，反而还可能适得其反地促成一个坏社会。这一错误的“人”的概念认为，人是自然产物，是生理学意义上的人，只要生理上是人，就拥有无条件的人权。把人的自然属性说成人权的理由，这意味着权利只与“是”(is)有关而与“行为”(do)无关。这一定义的危险后果有三：（1）使得人权的注册成本太低，随便什么利益和需求，只要和人牵扯上关系，就可说自己是人权，而各种批评和反驳的声音都被认为是不正确（这是人权宗教化的一个体现；（2）由于注册成本太低，人的欲望又是无限的，就使得权利越来越多，无限制地增长，而每一项权利的实现都有成本，[28]社会资源的有限性决定了没有哪个社会可以支付得起，权利的膨胀导致权利之间的激烈乃至无序竞争，最终可能会吞噬自己，人权也将彻底沦为无法实现的美丽谎言；（3）人权不仅注册资本低，要求还高，它要求永不剥夺的无条件权利，这就将人权异化为一种“特权”，造成了不对称的博弈规则，破坏了人们对善恶是非的理解，最终可能造成了有利于坏人的社会环境，这一点将使得社会崩溃。所幸目前的法律和社会规则还没有完全听信这一人权理论，还在遵循一些得以幸存的传统观念，所以社会得以维持。为了避免可以预见到的危险后果，就必须反思当下的人权理论。实际上，人权是一个允许对话和辩论并且可以重新定义和解释的公共概念，人们有权拒绝西方单方面定义的人权概念，有权重新定义一个更优的人权概念。
重新定义人权，首先需要一个有效的理论分析方法，这个方法必须是基于存在论正义，即不仅要对真实世界的所有可能生活[29]普遍有效，且它所图谋的事情必须是真实世界可以支付的。同时还需要一个有效的理论分析单位。这一分析单位还得回归到“人”，因为人的概念支配着人权的意义，因此必须慎重选择一个能够充分表达人性的概念。人的有效概念必须能够表达人的独特价值，显然，只有道德才能表达人的特殊性以及人的生活问题，因此，最合适的人的概念是“道德人”而不是“生理人”。“道德人”的预设意味人权只能基于“人道”，表达的是人们互相承诺的各自获得同等保护的权利，是人类性的普遍契约，是每个人与一切人签下的契约。权利需要他人的同意，否则没有正当性。因此，权利只能在相互关系中去理解，关系才是权利理论的基本分析单位。对于关系而言，它的元规则是公正。人权是获得自由和利益的资格，在社会关系中，获得这种资格是附条件的。当下人权理论的主要症结就在于，将人权视为无条件获得，致使人权在实际享有过程不断偏离公正的轨道。如果公正被破坏，所有价值和游戏规则都将混乱、无以为继，最终导致人心失衡和社会崩溃，故而，公正必须被引入作为人权理论的一个普遍有效的检验标准——公正是任何权利获得普遍有效性的唯一条件，也是权利获得正当性的唯一根据。所谓人权，就是公正的相互关系所允许的个人自由和利益空间，而不是个人所要求的自由和利益空间，或者说，人权就是每个人被公平对待的权利。
当然，如果过于强调人权的有条件获得，有可能降格人权的现代价值，并可能将人权置于受他人胁迫的境地。为防止此种情况的发生，在理论上还必须坚持人权的无条件获得性，每个人可以无条件地平等地获得人权，但同时需要将人权的“获得”与“享有”区分开来。即，人权虽然可以不劳而获，却不能不劳而享，否则损害公正。保有人权是附条件的，即人要履行做人的义务，这实际在强调权利与义务的对称性。一个人获得并接受了预付人权就意味着承诺了做人的责任，并且将以完成做人的责任来偿还所借贷的权利。如果拒绝了预付人权所要求的部分或全部义务，就视同自动放弃了部分或全部人权。
据此，这一新的人权定义可以做如下总结：人权被理解为一种全人类的道德契约，它以“借贷”的方式无条件地预付给每个人同等的人权，但每个人必须履行相应的作为人的义务回报所透支的人权，以义务为条件才可保有人权。一句话，人权是无条件预付的，但只能有条件持续享有。预付人权保留了天赋人权理论的几乎所有优点，而消除了天赋人权理论反公正的危险因素，不仅具有理论的普遍有效性，而且具有允许因地制宜的实践弹性。
（二）最低限度的道德标准与基于“人道”原则的人权[30]
米尔恩教授认为，作为一种实用性和政治性的话语，人权概念并没有得到缜密的分析和审视。虽然《世界人权宣言》将人权视为一种无论被承认与否都在一切时间和场合属于全人类的权利，人们仅凭其作为人就可享有，不论其在国籍、宗教、性别、社会身份、职业、财富、财产或其他任何种族、文化或社会特性方面的差异。然而，这一普遍性的理想其实只体现了现代自由主义民主工业社会的价值和制度，它只遵从西方的标准，而很多第三世界的国家从前和将来都不可能生活在西方式的社会里，这种理想就无可避免地成为乌托邦，成为大多数无法达到的标准。而且，西方文明只是人类文明的一种，作为普遍理想的人权概念，如果不出自某种特定的文化和文明传统，属于不同传统的人们就没有任何理由接受它。米尔恩对上述两个人权非议的列举，隐含着他对自然法人权抽象性的批评。这一批评最终还是落脚到对人权主体的分析上，即个人的社会属性。米尔恩指出，自然法人权概念忽视了个人作为人类一员的社会基础，现实的人不可能是社会和文化的中立者，他总是某种社会和文化环境的产物，那种在一切时间和场合都属于全体人类的权利就是人类作为“无社会”和“无文化”的存在物所享有的权利，既然人类不是也不可能是这样的存在物，那么，就不可能有这样的权利。
米尔恩并不否认普遍性人权的存在，但强调这一人权应该是最低限度的，来源于任何一个共同体想要存续所必须依赖的道德。没有道德就没有社会生活；反过来，只要有社会生活的存在，不管其具体形式如何，就必须有某些道德原则。这些原则都是共同体社会生活存在所不可或缺的，米尔恩提炼出如下两组共九项原则：第一组包括行善、尊重人的生命和公正；第二组包括伙伴关系、社会责任、不受专横干涉、诚实的行为礼貌和儿童福利。这九项道德原则是社会生活本身所必不可少的；这些原则为所有共同体所共同具有，而不论它们之间有何差别。从这九项原则出发，可以相应推导出生命权、要求正义权、受帮助权、自由权、被诚实对待权、礼仪权以及儿童的受抚养权七个权利，这些权利在任何时代任何国家都可以存在，因此，只有它们才是普遍的权利，才可称得上是普遍人权。
当然，这些道德原则构成共同生活的原则是最低限度的，并不否认共同体生活的多样性，反而是以多样性为前提，同时也是多样性得以共存的基础。相应的，由道德原则推导出的权利也是最低限度的，只为社会文化的差异设立某种最低限度的道德限制，这就使得人权可以与不同共同体的差异相互适应，依据所处共同体的习俗道德来进行具体的解释适用。
上述原则意味着个体在社会生活中所承担的义务。但对义务的言说又如何伸展至人权？米尔恩求助于康德的“绝对命令”，将其称为人道原则，即人只能被作为目的，而不能被视为手段。人是具有内在价值的主体，依据最低限度道德所承担的义务虽然在形式上给人提出了要求并设置了限制，但这一限制的终极目的仍在于使其享有作为共同体成员的权利。易言之，人权深刻地依赖于共同体生活，人所承担的义务乃是维系共同体的社会生活所必需，本身即是个体作为共同体成员的价值彰显，属于“给其所给”，而个体在履行义务的同时，亦从其他共同体成员履行义务的过程中获益，这是“得以所得”，由此实现了权利义务的对称关系。另一方面，从否定的角度而言，为了防止把人当做手段，就必须赋予个体人权，以彰显个体作为目的的内在价值。
米尔恩的这一人权学说似乎是义务本位的，但其所谓的“义务”却并非自然法学说下所理解的为实现权利而采用的手段，而是为个体参与并为维系共同体生活所承担的作为共同体成员的道德要求。共同体成员的权利仰赖于共同体的正常存续，进一步而言仰赖于共同体成员为共同体存续所做的努力。如果某人只想索求而拒绝付出，那么他就是在要求一种专横的特权，从而成为一个不道德的利己主义者。如果绝大多数人在要求这种专横的特权，那么共同体就无以为继了。这正是自然法人权潜在的危险。
因此，人权来源于共同体生活，其渊源是那些促成共同体共同生活的道德规则，具体包括法律、习惯和道德规范。也就是说，人权是潜含于具体的文明传统和社会制度中并与之贯通的，人权的理想在于增进人类合作，减少人类冲突，促使诸多存在差异的文明和谐相处。因而，这一人权并不是自然法学说所强调的解决社会问题的根本手段。它因为与道德原则的关联而被主要用来启发和影响人们的良知，还远远不能完全支配人们的实际行为。总而言之，对于人权的理解不能走向极端，它既不是万能，也非无意义的，必须清醒地认识到弄清人权概念的意义和局限。当下之急，应当认识到，作为最低限度标准的人权，有助于诊断社会的和政治的病症，但不是救治之方。试图让人权概念的负荷超重，是错误的。
（三）自然法的本体论与基于“向善避恶”实践知识的人权[31]
马里旦认为，虽然在现代世界由于人们很难在理论和思想上达成一致，但人们可以同意一系列关于共同生活的实践真理却是可能的。在人权领域，世界人权宣言和一系列国家人权公约这一经验事实表明，对于人权的实践结论，或者说关于人们在个人和社会生活中所享有的各种权利的共同表述方式，虽然很难达成，但终究是可能的，只要人们不纠结于“为什么”。这是因为，在一种有生命力的（即使还不是有条理的）形式下关系到基本的实践意识形态以及今天人们所默认的行为基本原则时，可以在极端不同的理论意识形态和精神传统方面的实践汇合点上，大体构成一种共同的剩余，一种不成文的习惯法。这里马里旦实际是将理智根据与实践结论区分开来。实践结论之所以构成共同的行为原则，原因在于各种道德哲学体系均立足于共同的伦理素材之上，这些素材优先于哲学体系而产生并控制着它们。从社会学的观点看，人类道德发展的最重要的要素是认识经验的发展，这种认识发生在各种体系之外并有自身的逻辑基础。
马里旦坚持认为人权的哲学基础是自然法。自然法不等于自然法学说。自然法先于一切理论陈述而存在，并且不必根据概念和和理性知识而为人类所认识。人们在“向善避恶”的实践知识引导下认识自然法诸戒律。那种将人权立足于意志自律法则的理性自然法的学说，并没有为人权建立任何可靠的哲学基础，因为任何东西都不能建立在幻想上。这种学说甚至会损害和糟蹋权利，因为它使得人们设想权利是神圣的，因而是无限的，不受制于任何客观标准，拒绝为自我主张设定限制，并最终表现为人类主体的绝对独立性以及牺牲所有其他实在物以施展自己宏图的那种所谓绝对权利，这种绝对权利仅仅因为人类主体拥有它这一事实就被认为是属于人类主体的一切东西。当这样被指示的人在各方面都行不通而碰壁之后，他们就开始相信人权的破产了，从而产生了人权厌恶论与人权怀疑论，这正是现代文明危机最令人吃惊的征兆之一。
马里旦从本体论和认识论两个角度来理解自然法。在本体论意义上，自然法是以人的本质为基础的，人的本性拥有一种可以理解的必然性结构，这一结构给人的行为提出了一种理想性的命令。因而，自然法是关于人的行动的理性程序，是合适与不合适行动、正当与不正当行动的分水岭，它依靠着人的本性或本质以及源于这种本质或本性的不变的必然性，是必须做或不做某事之诸戒律的集合体。在认识论意义上，人们依靠向善避恶的基本实践知识去认识自然法提出的诸戒律。向善避恶的实践知识不是自然法，却是自然法的序言和原则，自然法是随之出现的可做的和不可做的事情的总和。从这个意义上讲，自然法是尚未完全确定的动态方案。对自然法的知识不是随意概念化的产品，而是从存在、有生气的本性和理性的主要倾向所制约的概念化中产生出来的，并且因为自然法是同道德经验和自我反省，以及同人们在其各个历史时期所能获得的社会经验成正比例地发展的。人们首先认识到义务，随后在十八世纪充分地提出了自然法所要求的人的权利。然而，一个真正的全面的观点应该兼顾自然法要求中所包含的的义务和权利。
然而，马里旦的学说不能简单地被认为是依据人的本性的认识论所推导的权利。在马里旦的学说中，存在一个从个体本性认识到群体共识的转换过程。易言之，只有当群体对于自然法人性的认知达成一致共识时，此种人性需求方可成为权利。而群体人性认知实际上群体主动承揽义务的过程。例如，不得杀人是人的本性要求，但此条禁令不足以约束他人，因而，个体生命难以成为权利；而只有群体间认同了这一禁令，意味着不得杀人成为了普遍义务，此时，生命才成为权利。这是自然法作为诸戒律集合体下义务与权利的内在逻辑，也是权利公共性的基础所在。
结语：综合的时代
上述三种关于人权的学理尝试，其危机意识是共同的，即传统自然法的天赋人权学说将个体从互助合作的共同体中剥离出来，并在某种程度上走向了极端，以至于造成了人与人之间的冲突，最终消解了共同体的生活美德和价值意义。究其根源，乃是其哲学根据出了问题，诉诸个体至上的形而上学基础已经造成了现代社会在个体与社会、权利与义务、法律与道德间的严重失衡。于是，在问题求解上，三种学理的路径其实也是一致的，即尝试重塑人权的哲学根据和形而上基础，分别提出“公正”、“人道”、“向善避恶”的元规则，[32]据此论证人权被普遍接受及自我融洽的内在逻辑。
“公正”、“人道”、“向善避恶”的元规则，实际构筑了人权的道德基础，将人权回归到“个体——他人”、“个体——共同体”的道德关系中，重视权利与义务的对称。的确，现代权利观念的发达，往往使人容易忘却或误解另一重要概念——义务。现代法学奉权利为圭臬，倾向于把义务看成是实现权利的工具或手段，通常忽视了义务的道德性。所以义务通常被视为一种负担，极易引起人们的反感，自然而然被选择性地遗忘。而权利与义务的对称，在人权所致道德困境的语境下虽是对权利至上的纠偏，但绝不是义务对权利的优先。道理很简单，就像当初权利观念的宣扬是对中世纪义务过重而权利不足的纠偏一样，此时对义务的宣扬实际是对因权利至上而引发的负面效应的抑制，但绝对不是矫枉过正。因此，最理想的状况，其实是权利与义务处在一种平衡之中。而这种义务，自然不能被理解为权利服务的工具性手段，它与权利一样，均是有关人的生存和发展根本价值的规范载体，而且，较之于权利，义务更能彰显作为共同体立基之本的普遍道德。而作为共同体立基之本的普遍道德，实际上来源于人作为理性人的尊严。这里虽然有一个从个体理性人尊严向作为共同体立基之本的普遍道德的逻辑转换及其学理论证（康德哲学的主旨之一），但在逻辑上人类组成社会必然会经历这样的过程，而且事实上这个过程也实现了（这也是马里旦相信人们会形成某种实践知识的依据所在）。在这个意义上，义务的道德价值是双重的，它一方面从“共同体”的维度确认了那些旨在维系共同体存续、以确保人的生存和发展的规则，彰显了共同体的伦理意蕴，另一方面则在实在法制度层面上提供了规制道德退步、引领个体道德进化的法律设置。[33]
元规则是制定规则的规则，也就是说，规则的制定需面向既定的框架，因而，规则大体上是可以推导并预期的。然而，现代性是一个反叛的过程，[34]反叛意味着要跳出既定框架，进而寻求新的秩序。现代性对“新”的孜孜不倦的追求意味着现代性是以“未来”为指向的，由于“未来”具有充分的不确定性，因此现代性必然是充满风险的。在不确定的现代性中，元规则极有可能沦为僵化呆板的一元论教条。因而在人权哲学中，从元规则推导出权利义务的对称与平衡，实际上背后隐含着元规则的“自我救赎”，即以一种审时度势的姿态，克服自我僵化的倾向，确证与时代形势发展最相适宜的规则方案，并最终实现元规则的内部动态平衡，得以永葆其生命力。
在当下，元规则表现为人际关系的处理方案，具化为权利和义务的内在二元结构。权利使人成为人，义务使人成为真正的人，权利与义务的内在价值统一于人类对于美好生活的追求中。义务是人权公共性的基础，权利是人权革命性的指向，权利与义务的协调正是人权的公共性与革命性的理想结构。在元规则与社会发展彼此适应的过程中，这一理想的内在二元结构始终与作为非理想形式的二元论处在高度紧张的关系中——权利的受欢迎与义务的被淡漠，自始就注定二元结构的偏斜与走极端可能。一种非此即彼的二元论，实际正是元规则的僵化。伯尔曼深刻地洞见到非此即彼的二元论给人类带来的困惑，在《法律与宗教》一书中，他写到：
“西方的二元论思想在中世纪神学、尤其是十一世纪末圣安瑟姆的著名格言‘先信仰而后理解’里面首先得到巨大的推动。继而在近代科学、特别是十七世纪的笛卡尔的名言‘我思故我在’中获得振兴。正在死去的有九百年历史的时代乃是‘我理解’和‘我思’的时代——是作为外在于它所感知的客观实在的思维之自我或思维之‘我’的时代。这是主观与客观、本质与存在、人与行为、精神与世俗、宗教与法律分离的时代，传统西方思想的二元论特征确实渗入到几乎所有的分析活动中，我们仍然在争论什么是基本的，理智还是情感，意识形态还是权力，个人还是社会。在法律分析方面，我们只是极为缓慢地在克服逻辑对政策的二元论——一种对两者都不适宜的二元论。无论我们可能在理论上如何承认了它们最终和谐的可能性，我们的思维传统上始终依据着这类不可消除的对立。”[35]
在这个意义上，权利与义务处于持续性博弈过程中的动态稳定结构，二者之间虽对立，但绝不可脱离彼此而独立存在，它的测量标准是社会情势的变化，二者不可偏废一端，而应求得协调共存。此点类似于中庸立场。在解释人权的公共性与革命性的平衡结构的维度，以“中庸”来指代，虽有抽象空洞之嫌，但人类社会生活从无绝对，尤其在现代社会价值多元且不可通约的情形下，本是君子之道的中庸之道，何尝又不是社会维系之道？
由此回望和展望当代中国的人权建设之路。人权事业被视为中国革除数千年专制弊端、通往现代化之路的进步事业，迄今为止仍处于初级阶段。但开头总是最难的，尤其将人权事业嵌入到高度复杂的社会转型中时，注定是命途多舛的：一方面，当前中国仍然处于人权的“启蒙期”，改革开放短短三十年，并不能一朝释放数千年的权利压抑。另一方面，市场经济促进个人权利的张扬是一大进步，但没有节制的权利话语和相对偏差的权利观念，也带来了较大的负面影响，各种唯利是图所引发的价值信仰虚无和价值冲突、道德冷漠的现象蔓延，在某些领域，诸如缠讼、缠访之类的“权利爆炸”现象初露端倪，与之相应的利益至上、责任推诿等道德衰退行为却在很多时候能获得来自“权利”的合法性论证。人权话语虽唤醒了人们对于个体的关注，由此奠定了法治的基础，但却淡化了个体与社会其他成员的道德联系，在某种程度上阻滞了道德建设。而作为主导的法治建设尚处于探索期，暂时无法担当凝聚社会共识的重任，而道德建设也尚未寻找得到与法治建设的对接口，由此，当下中国逐步陷入了道德秩序的真空，所谓“道德困境”滋生。可以说，当代中国人权观念的勃兴，推动了法治建设，但也深刻影响了社会道德建设。
这就意味着，当代中国人权建设的实践，杂糅了西方国家人权发展不同阶段的任务：当代中国，不仅面临着西方国家早期的权利启蒙任务，还要防止权利至上观念的膨胀，尝试导引一种有助于促进转型秩序和社会责任的权利话语；不仅要克服体制僵化带来的利益格局固化问题，还应防止过分权利诉求的泛滥所致的欲求无度状况；不仅要满足当下热切和紧迫的利益诉求，还应以战略的眼光进行有关权利法治的远景规划。以上三点，不可偏废一端，而应以高度理性的方式审度当下中国社会发展的现实情势和未来趋势，防范西方国家在权利发展之路中的磕绊，寻求各个阶段历史任务的理性融合。
揭示这一复杂问题，其意不止在于明确当代中国人权建设所担负的任务和重大使命，还意在警示当下颇为高扬的权利鼓吹者简单而一元化的“权利至上”主张，提请注意这一主张背后潜含的对于转型中国理想愿景的伤害。这种主张根源于改革开放以来市场经济发展催生的权利意识的高涨，但如上所述，人权公共性和革命性的紧张，昭示了这一“权利至上”主张的局限所在；如果无视其局限，不但无法复制西方历经无数磨难才换来的现代繁荣，反而可能将转型中国推入无序的深渊之中。
注释:
本文系作者主持的教育部人文社科项目《社会道德困境的宪法回应与宪法实施问题研究》（项目编号：14YJC820039）的阶段性成果，并受到中国博士后面上项目一等资助（编号：2014M560640）.
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[1] [法]马里旦：《人和国家》，沈宗灵译，中国法制出版社2011年版，第67页。
[2] 参见汪晖、陈燕谷主编：《文化与公共性》，生活·读书·新知三联书店1998年版，导论部分，第2-3页。
[3] 休漠深刻地指出：“一切科学对于人性总是或多或少地有些联系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”参见[法]休谟：《人性论》（上册），关文运译，商务印书馆1983年版，第6页。
[4] 参见刘茂林、秦小建：《人权的共同体观念与宪法内在义务的证成——宪法如何回应社会道德困境》，《法学》2012年第10期、
[5] 关于西方文明的整体性危机，施特劳斯、韦伯、伯尔曼、马里旦等思想家从不同角度进行了深入论证，诸种思想的内在一致性在于，西方文明的形而上根基被理性所僭越，人的存在失去归属，世俗生活庸俗化。
[6] 参见赵汀阳：《每个人的政治》，社会科学文献出版社2010年版，第74页。
[7] 参见赵汀阳：《每个人的政治》，社会科学文献出版社2010年版，第91页。
[8] 薛军教授认为：“现代权利理论在释放自己革命性能量的同时，也在不断侵蚀自己的基础。当权利理论被逐渐推广到极端，出现所谓‘权利爆炸’现象时，它也就日益沦为具有高度主观性、个人性的利益欲求的理论包装。当存在利益冲突的人相互之间动辄以‘我有权利……’这种所谓的‘权利话语’来互相论辩、攻击的时候，对权利概念的诉诸，也就逐渐失去了道义的力量。而这恰恰就是现代权利理论困境最重要的症状。”参见薛军：《权利的道德基础与现代权利理论的困境》，《法学研究》2009年第4期。
[9] [美]玛丽·安·格伦顿：《权利话语——穷途末路的政治言辞》，周威译，北京大学出版社，2006年版，第23页。
[10] [法]托克维尔：《论美国的民主》（下卷），董果良译，商务印书馆，1988年版，第625页。
[11]参见[加拿大]查尔斯·泰勒：《公民与国家之间的距离》，李保宗译，载汪晖、陈燕谷主编：《文化与公共性》，生活?读书?新知三联书店1998年版，第213-216页。
[12] 汪晖、陈燕谷主编：《文化与公共性》，生活·读书·新知三联书店1998年版，导论部分，第11页。
[13] [美]丹尼尔·贝尔：《资本主义文化矛盾》，赵一凡等译，生活·读书·新知三联书店1989年版，第61-62页。
[14] [法]路易·迪蒙：《论个体主义：对现代意识形态的人类学观点》，谷方译，上海人民出版社2003年版，第37页。
[15] 赵汀阳教授指出：“从理论上说，‘个人’是神学的一个存在论虚构，它并不存在于真实生活中，而只存在于神学生活中。神学生活是一个只有‘人与上帝’以及‘上帝与魔鬼’这样单调关系的可能世界，因此人可以仅仅以‘个人’这一单调身份与上帝交往。可是在世俗世界中，‘个人’这一身份显然过于单调以至于无法表达丰富的生活内容和意义，而且人与人的关系比人与神的关系要重要得多，事实上每个人的各种生活意义都不得不在与他人的关系中被定义，或者说，人的意义不可能还原为个人概念去说明。西方人权文化的背景是神学文化，这一不协调的背景使它具有悖谬性的后遗症，它所设想的人的概念只在某个可能生活中有意义，而不是一个对各种可能生活普遍有效的人的概念。”参见赵汀阳：《预付人权：一种非西方的普遍人权理论》，《中国社会科学》2006年第4期。
[16] 参见《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第60页。
[17] [美]丹尼尔·贝尔：《资本主义文化矛盾》，赵一凡等译，生活·读书·新知三联书店1989年版，第65页。
[18] [美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第3页。
[19] [美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第3页。
[20] 参见赵汀阳：《坏世界研究——作为第一哲学的政治哲学》，中国人民大学出版社2009年版，第333页。
[21] [德]康德：《纯粹理性批判》，蓝公武译，商务印书馆1960年版，第54页。
[22] 赵雪纲：《人权概念的正当性何在?——康德伦理学对人权概念(以生命权为例)之奠基性意义》，《政法论坛》2004年第5期，第134-143页。
[23] [英]约翰·格雷：《自由主义》，曹海军、刘训练译，吉林人民出版社2005年版，第85页。
[24] 甘阳：《政治哲人施特劳斯：古典保守主义政治哲学的复兴》，[美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第55页。
[25] 这也正是现代权利理论与古典传统的一个巨大不同：古典传统强调政治权威对于个人美德的培育和塑造，甚至将其上升为政治共同体的终极任务所在；而现代权利理论放弃了这一目标，它以人性为基础设置了一系列规则，它的目标在于建立适宜人性的制度体系。
[26] 梁成意：《西方现代宪法的危机和中国宪法学的困境》，人民出版社2011年版，第56-57页。
[27] 该理论根据赵汀阳：《每个人的政治》，社会科学文献出版社2010年版；赵汀阳：《坏世界研究——作为第一哲学的政治哲学》，中国人民大学出版社2009年版；赵汀阳：《预付人权：一种非西方的普遍人权理论》，《中国社会科学》2006年第4期等文献整理。
[28] 此处引用了《权利的成本》一书，具体参见[美]史蒂芬·霍尔姆斯，凯斯·R.桑斯坦：《权利的成本——为何自由依赖于税》，毕竞悦译，北京大学出版社2011年版。
[29] 对于可能生活的论证，具体参见赵汀阳：《论可能生活：一种关于幸福和公正的理论》，中国人民大学出版社2004年版。
[30] 以上根据[英]米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版整理，并参考了两篇针对该书的评介文章。参见夏勇：《人权的推定与推行》，《中国法学》1992年第1期；吕波：《人权与道德》，载公丕祥主编：《法制现代化研究》（第六卷），南京师范大学出版社2000年版。
[31] 根据[法]马里旦：《人和国家》，沈宗灵译，中国法制出版社2011年版；[法]马里旦：《自然法理论与实践的反思》，鞠成伟译，中国法制出版社2009年版整理。
[32] 还有其他学说，中国学者的探索，以张恒山教授提出的“不损害他人”为代表，参见张恒山：《人权的道德基础》，《法学研究》1997年第6期；国外较为系统的全面梳理，可参见[加拿大]L.W.萨姆纳：《权利的道德基础》，李茂森译，中国人民大学出版社2011年版。
[33] 刘茂林、秦小建：《人权的共同体观念与宪法内在义务的证成——宪法如何回应社会道德困境》，《法学》2012年第11期。
[34] 在思想家的不同谱系里，这一过程可以粗略地描述为青年反叛老年、奴隶反叛主人、现代反叛古典的过程
[35] [美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，商务印书馆2012年版，第96-97页。
秦小建，法学博士，理论经济学博士后，中南财经政法大学法学院讲师。
来源：《人权研究》2014年卷。
