2015年全国两会期间，李克强总理在政府工作报告中提出对为官不为、懒政怠政进行治理，明确要完善政绩考核评价机制，对为官不为、懒政怠政的，要公开曝光，坚决追究责任。这是“为官不为”20年来首次写入政府工作报告。积极的不法行政作为导致行政相对人合法权益损害，此乃学界共识。而与积极行政行为直观对应的行政不作为，在法定职责范围内对行政义务的漠视乃至拒绝也可能损害行政相对人的合法权益。“随着福利国家时代的来临，政府担负起了越来越多的积极作为义务，行政不作为现象呈蔓延之态，且变得越来越复杂。”[1]但2010年修订的国家赔偿法，对此类怠于履行职责致害情形所导致的国家赔偿，却无法律明确加以规定，呈现出立法缺位状态。
一、行政不作为国家赔偿的理论背景
理论界对于行政不作为国家赔偿的涵义及外延，争鸣已久且未达成统一。从比较法角度看，大陆法系国家中，法国确立了行政不作为公务过错原则，德国确立了行政不作为损害赔偿请求权，日本确立了行政消极不作为损害行政相对人安全与福利理论。英美法系国家中，英国对行政不作为国家赔偿作“实质越权”理论定性，美国将行政不作为国家赔偿纳入私法责任模式。即便上述各国对行政不作为的直接概念并无统一定论，然而其中对于行政不作为致害应予国家赔偿，则已达成共识。
依据近代西方人民主权理论，政府的公权力来源于人民，是人民基于对公平正义的追求而让渡赋予的。经济社会中每一位公民作为单个主体的实际情况，决定了在某些领域所出现的复杂问题，仅靠自力是无法彻底解决的。只有依靠国家机器—一般为具体行政机关—的强大协调能力，才能够对社会资源进行公平且有效的分配，最终满足经济社会公民集合体的整体性需求。现代法治化国家中，公民将自身合法合理权利的直接让渡，正是基于对行政机关的充分信任，期望行政机关切实掌控并维持正常社会秩序。但在我国现实情况中却出现一种不良倾向，行政不作为对公民的正常社会生活形成了严重影响。随着公民权利意识的觉醒，针对此类具体行政不作为对公民合法权益造成的现实损害，将其纳入国家赔偿领域，是理所应当的。而对此类国家赔偿程序制度的设置，亦会提升行政机关的公共服务能力，实际监督着行政机关法定职能的执行。
我国理论界对于行政不作为内涵的界定，争论已久而各有差异性表述。笔者赞同周佑勇教授的具体观点，即将行政不作为表述为：“行政不作为是指行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，由于其程序上消极的不为一定动作或动作系列而使该义务在能够履行的情况下没有得以履行的一种行政行为。”[2]对此涵义的直接剖析为以下三方面：第一，“负有某种作为的法定义务”是行政不作为的首要特性。行政主体作为行政职能机关，承担着对经济社会的管制性法定职责与义务，而此种具体义务是被法律所现实性强制规定的。第二，此种“消极”是程序上的消极，通过法律拟制而将此类型的“静止且无体”的客观状态，定性为一种违法行为。有学者认为，行政不作为应当二分为合法的行政不作为与非法的行政不作为。对于合法的行政不作为，如行政相对人申请办理行政许可证，行政主体经审查后认为并未符合法定条件而不予办理许可证。此处“合法”的行政不作为从性质上来讲，仅是一种实质上的不作为，“不为”恰恰正是一种积极的“为”，因为行政作为并不仅包括为法定行为或者义务，也包括明确拒绝行政相对人的申请等否定性作为。行政不作为在性质上就应当明确界定为一种违法性的行政行为，表现为行政主体应当履行某种法定义务，然而在程序上并无任何具体作为，直接导致本应履行的义务却并未履行。第三，也是本文所关注的重点，正是由于行政机关的消极不作为而对行政相对人造成客观损害，行政相对人处于被侵犯的境地，应该对其进行合理赔偿。针对行政不作为的非法性消极，必须建构相关的国家赔偿程序，来规制违法性行政不作为。
二、行政不作为国家赔偿的必要性
（一）行政相对人客观受损而期求国家赔偿
根据宪法第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”公民权益在宪法中明确规定，直观体现着民主法治社会对人权的基本尊重，并基于政府行为—一般为积极的行政作为—的公权性质，给予公民合法合理权益以全面直接保护。在我国超职权主义盛行的现实背景下，行政不作为致害情形亦能够造成公民及社会合法利益的现实损失。依此思路，行政不作为所内含的消极性过失，当然应当负损害赔偿的责任。行政不作为即便消极，其亦忽视着宪法对行政相对人权益的尊重与保护。对行政不作为致害的国家赔偿进行规定，有利于终极保障国民社会秩序的稳定性，实现公平正义。
（二）对行政不作为监督，促进行政主体积极行使公权力
行政不作为在效力层次上并非局限于行政主体简单的渎职行为，而对合法权益的侵害上，其属于一种违法性行政行为。在现代民主法治社会，对于行政机关的服务型定位，决定了行政相对人任何合法权益都不能被漠视。诸多行政主体在整合的基础上被赋予了稳定社会秩序的强大权力，但若不履行法律已经规定的职责，则损害了公民的权益，同时动摇法治社会正常运行的基础。对行政不作为的监督亦体现在效率方面，此处所针对的是怠于履行行政主体的自身职责。当下经济社会的快速发展，客观要求作为服务者的行政主体应当及时履行法定义务。但是，当下立法对行政不作为的赔偿程序，并无针对性的规定。一般的处理模式为，在行政不作为被认定后，仅责令行政主体补充性地履行自身职责即可。此种监督及惩治方面上的现实缺位，导致相当一部分的行政主体及其责任人员并不惧怕行政不作为的发生。“地方官员之所以在此方面不愿意积极作为，是官员在充满风险的社会环境中主动选择了一种最为安全的行为策略，通过不作为来彻底消除社会风险转化为自身责任的可能性。”[3]相反，如将行政不作为纳入国家赔偿体系，必然极大地提升行政主体对行政不作为滥觞的重视，促进行政主体积极有效地履行其自身法定职责。
（三）将行政不作为致害纳入国家赔偿体系，极大地促进国家赔偿法律制度的完备
国家赔偿法旨在彰显对公共权力的限界性规制以及促成行政主体履行法定职责。国家赔偿制度的设置，在于实现结果公正的矫正正义。“矫正正义的实质是通过对违法行为的纠正来恢复对正义的追求，法官通过剥夺不法者的‘利得’和补偿受害者的‘利失’来恢复当事人双方在分配正义支配下所应有的状态。”[4]针对行政不作为致害而设置的国家赔偿程序，恰恰契合着矫正主义的内核导向，能够通过对现实损害的惩治性补偿，威限着行政主体的不作为，在此基础上实现着社会公共利益的正义。
三、行政不作为致害的国家赔偿诉讼程序
（一）行政不作为致害的国家赔偿诉讼基本程序
实体正义固为所期待的目标，然而任何实体法如若仅预设宏观的利益分配，却欠缺配套的可操作性程序，则必然失去对社会正义的直接掌控。行政不作为致害行政相对人会动摇公平正义的法治秩序，正是基于此，习近平总书记充分意识到了行政相对人相关合法权益保护的必要性而提出了“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的目标。根据国家赔偿法第九条第二款的规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”此法条规定了一种易争议的前置性处理程序，直观表现为所侵害的行政相对人在程序推进中，必须首先经过与侵权方—行政不作为的行政机关—的前置性处理。此法律条文中的“应当”之表述，非正当限制了行政相对人的诉讼权利，司法实践中成为行政相对人现实主张合法权益的束缚。“据相关统计，我国行政复议的维持率保持在75％以上，由此可见，通过行政自制的手段进行自我纠错，保护相对人不受侵害的实现程度不高。”[5]笔者认为，国家赔偿法制定的主旨在于维护受侵害方的合法权益，便捷救济程序的设立是合理司法方向。依此而建议将前置性处理程序改为可选性处理程序，让受侵害方自行选择。一方面，受侵害方可先向赔偿义务机关提出申请，二者依协商解决；另一方面，受侵害方亦可进入行政诉讼程序，直接向法院提起行政赔偿诉讼，依据诉讼程序的效率属性来弥补自身现实损失。此种设置能够提高行政层面维权的经济效益，缩减维权成本。
基于此背景，我国行政诉讼制度直观发挥着司法权对行政权的管束与制约功能，“行政诉讼审判体制的变迁反映了行政权与司法权的博弈状况，也在很大程度上决定了对行政权的监督效果。”[6]面对着行政相对人与政府的对峙，依靠法院居中裁判而调整并控制一定程度上失衡的行政权力，此种诉讼结构已被证明是合理可行的。行政诉讼程序作为解决行政不作为纠纷的终极手段，从以下几个方面体现着探讨的积极意义。
1．行政不作为致害的诉讼程序中关于不作为的判定标准。行政诉讼程序启动后，首要面对的就是对行政不作为的认定。在法定职责的映射下，对其常规的判定标准是行政机关是否已经履行了法定义务。此处的“履行”，在执行深度上是否达到行政相对人的客观要求，常引起诸方争议。我国司法实践中的做法常流于形式，仅关注行政机关是否理睬过行政相对人。这种最低限度上的“理睬”表现为我国某些行政机关仅以书面作出不予受理通知或简单的答复，仍被视为该行政机关已合理履行了其法定职责。有学者借鉴域外经验，细化提出了“判断依职权行政不作为是否违法的‘预见可能性、结果避免可能性、期待可能性和受损法益的重大性’此四项要件”，[7]笔者认为，应当以行政相对人的期待性利益为出发点，来判断不作为的判定标准。此种以期待性利益为价值性内核，更加符合现代民主司法社会中对于保障行政相对人实体权益的实质要求，也为行政诉讼程序的运行设置一个良好导向。
2．行政不作为致害的国家赔偿诉讼程序中原告资格的具体认定。域外司法实践中，“适格原告仅限于‘对请求命令行政机关应当作出一定的处分具有法律上的利益者’，这种法律上的利益关系主要指‘反射的利益’（如兴建公园周边的居民和组织）和‘事实上的利益’（如纳税者）。”[8]笔者认为，基于我国行政法架构中的设定，应暂月将“具有法律上的利益者”这一种对原告资格的认定，限于较为初级阶段的事实上的利益。这并不是对行政相对人合法权益的忽视，而恰恰是对恶意行政诉讼滥觞倾向的限制以及对国家赔偿诉讼程序的谨慎尊重，应当依此推行。
3.关于调解的限制性界域。行政不作为国家赔偿诉讼作为行政诉讼的种类之一，应当遵照2014年修订的行政诉讼法相关条文进行适用。根据行政诉讼法第六十二条的规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿和行政机关依法给予补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件除外。”明文规定仅行政赔偿诉讼案件及行政机关行使自由裁量权案件可以适用调解，其他行政案件并不可适用调解。此时必须认识到两种情形：单纯情形下，若行政相对人仅对国家赔偿的具体数额有异议，就此提起诉讼，此时依据法条，法院是能够加以调解的；而混合情形下，若行政相对人对行政不作为的认定及国家赔偿数额均持有异议进而提起国家赔偿诉讼，此时法院不可调解，前置性的处理程序表现为，必须首先判定行政主体是否构成行政不作为。若现实构成了行政不作为，再审理是否应当加以国家赔偿。
4．国家赔偿诉讼程序中责任主体的具体认定。行政相对人于诉讼程序中仅要求确认行政不作为违法性的情况，常被称作“无名抗告诉讼”或“前提诉讼”。行政相对人不断增加的相关实体要求，直接迫使着其对程序要求的提升。具体体现为对责任主体课以强制性义务，并通过国家赔偿而进一步迫使行政主体对其法定职责的尊重与履行。基于行政不作为的违法性前提情形，行政主体毋庸置疑是国家赔偿诉讼程序中的责任主体。而仅仅依靠此一种纯粹公性质的责任主体，就能满足行政不作为致害的行政相对人的诸多现实权益要求？国家赔偿费用追偿程序的设立此时就是一种理性回答。
（二）行政不作为致害情形中国家赔偿后的追偿程序
行政不作为致害情形的频发，导致广大行政相对人在社会生活中本就较为弱势的地位愈发减损。我国国家赔偿法第十六条、第三十一条对国家赔偿费用的追偿已有明文规定。国家赔偿费用追偿程序的设立，能够合理平衡代表着公权益的行政主体与代表着私权益的行政相对人之间的博弈。然而司法实践中司法机关对行政不作为致害的踌躇态度，加剧了对行政相对人—我国司法现实中群体规模较大—合法权益的侵害。
1．确立可诉性行政模式为基准
我国现行司法中的国家赔偿费用追偿模式在性质上属于不可诉的行政模式，这是由我国长期以来对国家赔偿责任的认知错误造成的。在不可诉的行政模式中，国家机关通过行政方式向有关责任人员进行追偿，有关责任人员不服追偿决定的，不能提起行政诉讼，仅可申诉。这种追偿方式主要体现于《国家赔偿费用管理条例》第十二条以及一些地方性规范文件的综合规定。我国公权力于既往社会生活中的强大，常常导致司法人员对国家赔偿的境况产生一种不良认识倾向，认为国家赔偿费用的追偿仅是行政机关对于有关责任人员而进行的一项内部纪律性惩罚。此种做法直接摒弃了国家赔偿责任所应有的可代位性，将国家赔偿责任置于过分封闭的视界，对充分实现行政相对人的诸合法权益是现实不利的，并不可取。应当正确认识到国家赔偿费用追偿关系在性质上属于具有公法性质的债权关系。
法国作为行政法理论较为成熟的国家，其行政法的法律体系中针对国家赔偿费用追偿程序，采取的即是可诉性行政模式。具体执行步骤分为两步，第一步，国家赔偿情形出现后，通过行政方式向有关责任人员进行追偿；第二步，此类有关责任人员若有异议，可针对此异议部分提起行政诉讼而寻求程序上的终极解决。此种科学合理的模式理应被我国所借鉴并确立为基准，理由在于：首先，对于行政不作为致害的国家赔偿追偿认定，行政意义上的申诉无法达到正当程序救济的高度。我国现行的不可诉行政模式很大程度上剥夺了有关责任人员的正当程序权利，使其维权无门，仅靠行政机关对于行政不作为的内部申诉远不能满足该有关责任人员对争议的具体认定；其次，依法行政的可行性是应当切实履行的。我国行政机关的官方论调向来不乏对于司法过分介入内部行政关系的质疑。笔者认为，现今社会对于内部行政关系的壁垒式维护是不恰当的，而对行政不作为的国家赔偿之追偿，理应将其纳入可诉的领域；再次，对程序公正的终极追求。即便行政相对人常处弱势地位而饱受行政不作为的损害，这并不代表要求行政机关承担国家赔偿的认定就必然正确，在此基础上更毋论进一步的追偿。可诉性行政模式的设立，在程序上给予有关责任人员以抗争的机会，客观保障着有关责任人员的合法权利，进而全面实现着程序正义。
2.效率意义上追偿主体的确立
根据国家赔偿法第十六条、第三十一条规定，国家赔偿费用的追偿主体是赔偿义务机关。针对行政法具体运行过程中的现实差异，有学者将追偿主体的类型归纳为以下五种：“一是国家机关工作人员违法行使职权引起国家赔偿的，该责任人员所在国家机关为追偿主体；二是法律法规授权组织的工作人员违法行使职权导致国家赔偿的，该组织是追偿主体；三是受国家机关委托行使职权的组织或个人违法行使受委托职权造成国家赔偿的，委托机关是追偿主体；四是两个以上的国家机关共同行使职权造成国家赔偿的，先行履行赔偿义务的机关是追偿主体；五是行政复议机关的复议决定加重损害的，行政复议机关就加重损害承担国家赔偿责任后，由此成为该部分损害赔偿的追偿主体。”[9]
目前我国由赔偿义务机关行使追偿权的做法，并不完全妥帖地适用着行政不作为情形致害的国家赔偿程序。笔者认为，行政不作为情形致害境况下，由检察机关代表国家来行使国家赔偿追偿权更具有程序运行上的效率意义。理由如下：首先，代表国家行使国家赔偿追偿权必须有一个明确的代表主体。行政不作为具体侵害着行政相对人的合法权益之时，行政机关的公权性质决定着对国家赔偿追偿权的授权必须着意于一种赔偿责任的现实承担。针对上文所提及的五种赔偿义务机关类型，无论是行政机关中具体共事情形下人情因素的滋扰，抑或对程序性解决效果的直观裁量的弱化，均不能完备地解决国家赔偿责任的承担，集中体现于程序效率方面。笔者认为，此上五种类型追偿主体的确立并未切实体现着对行政不作为的合理规制。而检察机关自身的法律监督性质决定了其长久以来摒弃着诸多外部因素的干扰，直接处理着违法行政行为，当然可以胜任行使国家赔偿追偿权的岗位，程序效率方面能够做到顺利快捷。其次，从专业化法律认定的角度考虑，检察机关是不二人选。任一行政不作为的致害情形中都富含着法律争议的专业性问题，而检察机关长期精于处理繁杂法律性问题，自身又代表着国家公权力惩治着诸多侵害性不法行为。在法律知识的理论储备下，检察机关于司法层面上有充裕的实践经验去面对行政不作为的国家赔偿追偿情形，能够具体解决现实争议。再次，程序效率意义上客观要求着追偿主体的统一确立。域外先进经验中，韩国的司法实践中即是将检察机关设立为统一的国家赔偿费用追偿主体。检察机关本身当然不会抗拒其权力的合法扩张，其将行政不作为的事实涵摄于行政法律规范，源于此而产生的法律规范所规定的法律后果，直观表现为国家赔偿费用的现实追偿，亦由其进行统领性规定。
注释:
[1]尚海龙、伊士国：“行政不作为类型化研究现状与反思”，载《人民论坛》2014年第8期。
[2]周佑勇：“行政不作为的理论界定”，载《江苏社会科学》2009年第2期。
[3]叶敏：“稳定焦虑、风险转嫁与官员不作为—基于“社会中的国家”视角的透视”，载《浙江社会科学》2015年第4期。
[4]孙大伟：“探寻一种更具解释力的侵权法理论—对矫正正义与经济分析理论的解析”，载《当代法学》2011年第2期。
[5]刘宏博：“论行政不作为的救济途径”，载《学术交流》2014年第4期。
[6]胡建淼、吴欢：“中国行政诉讼法制百年变迁”，载《法制与社会发展》2014年第1期。
[7]胡建淼、杜仪方：“依职权行政不作为赔偿的违法判断标准—基于日本判例的钩沉”，载《中国法学》2010年第1期。
[8]王晓滨：“日本行政诉讼若干问题与启示”，载《法律适用》2015年第1期。
[9]吴光升：“论国家赔偿费用追偿程序之完善”，载《政治与法律》2014年第3期。
作者简介：李辉、张宇，河南省光山县人民法院。
