【内容提要】 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条在中国国际私法立法史上第一次明确规定了强制性规定的适用，该条所谓的“法律”并不要求强制性规定必须来自法律与行政法规，但最高人民法院的司法解释明确规定该条中的“强制性规定”一般来自法律与行政法规。尽管如此，我国法院仍然可以利用两个途径考虑地方法规、行政规章和规范性文件中的强制性规定。该条规定的强制性规定所调整的法律关系涉及宽泛的民商事关系。强制性规定可分为“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”。对于违反管理性强制性规定的合同，法律与行政法规对其效力有明确规定的，从其规定；若无明确规定，不能仅以违反此类规定为由认定合同无效。合同领域的效力性强制性规定可分为“管制型规范”、“半管制型规范”和“衡平型规范”。管制型规范应直接适用；而衡平型规范的适用必须经过冲突规范的指引；半管制型规范只有在涉及社会公共利益的情况下，才能直接适用。
【关 键 词】强制性规定/涉外民事关系/法律适用法/强制性/直接适用
2010年10月28日《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)的颁布，堪称中国国际私法立法史上的里程碑。该法第4条第一次就强制性规定的适用做了明确规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”最高人民法院在2012年12月10日公布的《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《司法解释(一)》)第10条规定：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定：(1)涉及劳动者权益保护的；(2)涉及食品或公共卫生安全的；(3)涉及环境安全的；(4)涉及外汇管制等金融安全的；(5)涉及反垄断、反倾销的；(6)应当认定为强制性规定的其他情形。”我国理论界和实务界对实体法领域的哪些强制性规定属于《法律适用法》第4条所规定的“强制性规定”还没有形成共识。本文旨在利用法律解释学方法，从法院地强制性规定的法律渊源、调整对象、实体法标准和冲突法标准等4个方面来解读强制性规定的内涵。
一、法律渊源：“中华人民共和国法律”
(一)中国法律
依《法律适用法》第4条的规定，能直接适用的必须是“中华人民共和国法律”中的强制性规定。由此而来的第一个问题是，“法律”这一措辞是否仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的全国性法律文件?例如，《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)共在17处使用了“法律”这一措辞，所指皆为全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律文件。在我们看来，《法律适用法》第4条规定的是冲突法制度，其措辞的内涵须在冲突法语境下来理解。因此，这里的“中华人民共和国法律”强调的是“中华人民共和国”，而不是“法律”，其所指应理解为“中华人民共和国”的有关法律制度，而这些具体法律规范的位阶并不是立法者所强调的。换言之，这一措辞本身不应构成对强制性规定所在渊源的位阶上的限制。
(二)法律与行政法规
如果不能仅仅根据强制性规定的位阶来限制其适用，是否意味着所有法律形式中的强制性规定都可以直接适用呢?我们认为，从法律选择方法角度来看，国际强制性规定与多边冲突规范的根本区别在于：国际强制性规定以自身的适用范围，而不是法律关系的性质，作为法律选择的基础。因此，强制性规定所在渊源的位阶限制，须从该规范所属法律制度即“中华人民共和国法律”中去寻找。
以我国的合同法律制度为例，其主要限制与合同效力的判定有关。例如，1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》第9条规定：“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。”1986年《中华人民共和国民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：……(五)违反法律或者社会公共利益的；(六)经济合同违反国家指令性计划的”。①1987年《中华人民共和国技术合同法》第21条规定：“下列技术合同无效：(一)违反法律、法规②或者损害国家利益、社会公共利益的”。1999年《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”③由此可见，从“法律、法规、规章、行政指令”到“法律、行政法规的强制性规定”，我国法律中能影响合同效力的强制性规定在范围上经历了逐步缩小的过程。
我国《合同法》第52条规定的能导致合同无效的强制性规定被限制在法律与行政法规范围内。这一法律位阶上的限制，在国际上很少见。例如，《德国民法典》第134条规定：“违反法律禁止性规定的法律行为无效，除非法律另有规定。”该条所称“法律”包括法律、法规、规章及其他各式法源，并无位阶上的限制。④这种法源上的宽松也被其他许多国家的民法典采用。我国《合同法》对强制性规定法源的特殊限制，是在我国行政权力过分干预私法自治的特殊背景下采取的非常举措。因为我国的地方性法规与行政规章数量极其庞大。曾有一段时间，我国法院根据这些法律文件判定法律行为的效力，导致大量合同无效，不仅造成合同订立、履行与纠纷解决费用的增加，更导致公民对合同自治产生信仰危机，诱生欺诈与背信者的侥幸心理。⑤因此，《合同法》的上述限制，是对公权力过分干预的回应。由于上述限制，能依《法律适用法》第4条导致合同无效的强制性规定只能来自法律与行政法规。
但是，根据最高人民法院《司法解释(一)》第10条的规定，《法律适用法》第4条所规定的强制性都应来自“法律与行政法规”。这种限定在合同以外的其他领域是否适当值得探讨。
(三)地方法规与行政规章
接下来的问题是：最高人民法院的《司法解释(一)》第10条明确其是“法律、行政法规的规定”，是否意味着我国法院在处理国际私法案件时，法律与行政法规以外法源中的强制性规定都没有用武之地呢?其实不然。以有关涉外合同的部门规章为例，法院至少可通过两个途径考虑其效力。⑥第一个途径是合同准据法是我国法律时，依《合同法》第52条第4项的“社会公共利益”条款，可对违反部门规章的情形予以考虑，进而判断合同效力。⑦之所以要通过该项规定对违反行政规章与地方性法规的情形予以考虑，是因为我国很多法律在转型期都有“另行规定”的立法例，而“另行规定”常因行政立法能力有限等原因迟迟不能出台。在“立法不作为”的情况下，很多部门规章实际上扮演了行政法规的角色，起着矫正市场失灵、促进社会整体福祉的作用。⑧因此，当合同准据法为我国法律时，法院可视情况依《合同法》第52条第4项对这些法律文件予以考虑。但在此情形下，法院仅仅是“考虑”而非“适用”这些文件，其裁决依据仍然应该援引第52条第4项的“社会公共利益”条款。第二个途径是当准据法是外国法时，我国法院可依《法律适用法》第5条(公共秩序)排除外国法的适用，接着援引《合同法》第52条第4项的规定，具体适用思路同上。
(四)规范性文件
如果部门规章可作为社会公共利益的“参照系”加以考虑，对于我国涉外行政部门制定的部门规章以下的规范性文件，又该如何看待呢?这些规范性文件本质上是行政行为，不论是《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)，《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)，还是我国法理学界的通说，都没有将此类规范性文件作为中国法律的渊源。但在实践中，我国商务部、农业部、文化部、卫生部、国家质量监督检验检疫总局(以下简称国家质检总局)、海关总署、中国人民银行与国家外汇管理局等部门的规范性文件，对我国调整国际经贸往来与文化交流具有重要作用。例如，在日本福岛核泄漏事件后，国家质检总局先后两次发布公告，禁止部分日本食品农产品向我国出口，⑨这一举措对维护我国食品安全具有重要意义。在比较国际私法上，进出口禁令是典型的国际强制性规定。但由于《合同法》第52条的限制，这些规范性文件不能通过《法律适用法》第4条得以适用。尽管如此，我国法院仍可通过前段所述两个途径“考虑”这些文件，⑩即第一，当合同准据法为我国法律时，通过解释《合同法》第52条第4项的“社会公共利益”考虑规范性文件中的强制性规定，前段已有论述，在此不赘述。第二，当准据法是外国法时，可通过适用《法律适用法》第5条的公共秩序条款排除其适用后，再按第一种途径适用。事实上，在我国的实践中，国际公共秩序的界定确已涉及规范性文件的解释问题。例如，在邦基农贸新加坡私人有限公司申请承认和执行英国仲裁裁决案中，被申请人即以我国质检总局的进口禁令为依据之一，提出执行该裁决将违反我国公共秩序的抗辩。(11)在该案中，申请人(新加坡卖方)与被申请人(中国买方)于2004年3月4日签订了向中国出口巴西大豆的合同。合同约定，被申请人不迟于2004年6月5日开立即期信用证；若被申请人未按合同约定开立信用证，申请人有权索赔合同价与市场价之间的价差。被申请人在约定的期限内没有开立信用证。申请人于2004年6月10日通知被申请人开证，被申请人依然未开任何符合约定的信用证。2004年6月14日，国家质检总局发出第71号公告，为保护国内消费者健康，暂停多家公司向我国出口巴西大豆(申请人位列其中)，但公告发布前已启运在途的大豆，符合进境检验检疫要求的准予入境。申请人于6月15日宣布被申请人违约。双方随后就合同履行产生纠纷，并将争议提交伦敦的国际油、油籽和油脂协会仲裁。仲裁庭裁定被申请人应承担相应违约责任。裁决作出后，申请人向我国阳江市中级人民法院申请执行裁决，被申请人提出3项抗辩：(1)仲裁庭的组成和仲裁程序违反仲裁规则；(2)该裁决违反中国社会公共利益；(3)该裁决未生效。对于公共秩序抗辩，被申请人援引质检总局第71号公告作为依据之一。阳江市中级人民法院对公共秩序抗辩没有分析，而是以裁决未生效为由，拒绝执行，同时将处理意见报广东省高级人民法院审查。广东省高级人民法院认为，“尽管2004年6月14日国家质检总局发出71号公告，暂停申请人向中国出口巴西大豆的资格，但公告的内容并没有直接针对该仲裁裁决项下的货物，本案适用公共秩序保留原则缺乏足够依据。因此，不宜认定该仲裁裁决在中国的承认和执行违反了中国社会公共利益”。遂以仲裁裁决尚未生效为由，同意阳江市中级人民法院的处理意见，并将审查意见报告最高人民法院。最高人民法院最后以仲裁程序违反仲裁规则为由，认为该裁决不应执行。对于被申请人的公共秩序抗辩，最高人民法院没有发表意见。
二、调整对象：“涉外民事关系”
依《法律适用法》第4条，能直接适用的强制性规定须以“涉外民事关系”为调整对象。对此措辞，主要有两个问题需要分析。
(一)“涉外”
在《法律适用法》的审议过程中，参与审议的部分全国人大常委曾建议对此予以明确，(12)但《法律适用法》最终没有对此做出界定。我国学界通说为“法律关系三要素说”，即只要民事关系的主体、客体、法律事实至少有一个外国因素，即为“涉外”。(13)司法实践中，我国法院对“涉外”理解很不一致。例如，最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”这一界定也被我国其他司法解释采纳。这种方式没有考虑外国住所与外国经常居所地，(14)容易导致法院在个案中的认定标准不一。例如，在王凤魁诉中国大连航运集团海运总公司运输合同人身损害赔偿纠纷案中，(15)虽然原告长期居住在日本，法院并未认可该案的涉外性。相反，在闫向阳与劳文离婚上诉案中，(16)一方中国当事人长居国外，法院据此认定该案具有涉外因素。上述《意见》导致的问题可见一斑。当前，我国的国际民商事交往日益频繁，民事关系的“涉外”方式日趋复杂多样。因此，最高人民法院的《司法解释(一)》第1条对“涉外”的含义作了宽泛解释，没有局限于传统的“法律关系三要素说”。(17)它规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：(1)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；(2)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；(3)标的物在中华人民共和国领域外；(4)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；(5)可以认定为涉外民事关系的其他情形。”此外，由于参照涉外案件办理涉港澳案件是我国长期以来的司法政策，《法律适用法》第4条的“涉外”标准同样适用于区际案件。
(二)“民事关系”
《法律适用法》的立法史表明，考虑到商事法律冲突的复杂性和与有关法律的衔接与修改问题，立法者特意没有就海商法、公司法、合伙企业法、保险法等商事领域的法律适用问题做出规定。(18)由此是否可以推论，商事冲突法不在《法律适用法》的调整范围内，也就不属于第4条的调整范围呢?这种推论难以成立。因为《法律适用法》第2条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”很明显，该条第2句旨在为《海商法》、《票据法》等其他法律中的具体规定做出衔接。(19)该规定的潜在逻辑是，《法律适用法》为一般法，其他法律为特殊法。换言之，前者的适用范围涵盖了后者，否则就没有必要作上述衔接规定。进一步的推论应该是，商事法律关系属于《法律适用法》的调整范围，(20)自然也属于该法第4条的调整范围。因此，第4条规定的强制性规定所调整的法律关系涉及宽泛的民商事关系。
三、实体法标准：“强制性”
《法律适用法》第4条规定的强制性规定在实体法层面应该具有“强制性”。下面分别分析“强制性”在此层面的含义和效力。
(一)“强制性”的界定
第4条所谓的“强制性”，是就具体争诉问题而言，不能为当事人所排除或变更的规范。它与任意性相对，涵盖禁止性与狭义的强制性。对于实体法上强制性的判定，我国学者已有不少探讨。特别是对“强制或任意”的二分法，(21)我国学术界近年来提出了不少质疑，并对法律规范作了更细致的划分。(22)这些划分在认识论上无疑具有积极意义。但实践中常常需要确定的是：某一规范对个案中的具体争诉问题是否具有强制性。例如，《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”有的学者将此类规定称为“半强制性规定”。理由是，若经营者承诺给予“假一罚十”的赔偿而非该条规定的双倍赔偿，该许诺应为有效，这反映了该规范任意性的一面。(23)这固然有一定道理，但在个案中，如果争诉的问题是“商家能否给予消费者低于双倍的赔偿”，第49条就具有强制性。《法律适用法》第4条所称的“强制性”，在实体法层面应作此理解。
(二)“强制性”的效力
以强制性规定对合同效力的影响为例，尽管《合同法》第52条第5项将导致合同无效的强制性规定的位阶限定在“法律与行政法规”，是否意味着只要违反了法律与行政法规中的强制性规定，合同就一律无效呢?如果不是这样，究竟违反法律与行政法规中的哪些强制性规定，合同才应认定无效?下面以对外担保的登记制度为例进行探讨。(24)
根据《中华人民共和国外汇管理条例》(以下简称《外汇管理条例》)，(25)申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。对于未登记的担保合同的效力，《外汇管理条例》没有明确规定。2000年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《〈担保法〉解释》)第6条规定，未经登记的对外担保合同无效。(26)此解释常被我国法院援引作为判定对外担保合同无效的依据。(27)但该解释不无问题。因为合同无效是对合同效力最严重的负面评价，国际上的立法经验表明，不论基于何种法定事由，唯有合同在实质上威胁或有损社会公共利益，且在其他法律责任(如刑事、行政、无效以外的民事责任等)不能认定时，才有必要认定合同无效。(28)而《外汇管理条例》的登记要求具有明显的管理性质，其主要目的是外债统计与监测。因为依我国外汇管理的有关规定，已经外汇管理部门批准或无需批准的对外担保，其登记手续可以补办。(29)可见，即便是外汇管理部门，对登记手续的要求并不苛刻，因为在某些情况下，未办登记手续甚至不会影响外债的统计。(30)何况，对于不履行登记义务的责任人，法律已规定了行政处罚措施，(31)除非特别必要，实在没有理由再否定合同的效力。
最高人民法院显然意识到《〈担保法〉解释》的问题。在2006年星花投资服务有限公司、杭州金马房地产有限公司、杭州未来世界游乐有限公司债务及担保合同纠纷案(以下简称星花公司等对外担保案)中，(32)对于该案中未经登记的对外担保合同，最高人民法院认为，未经登记仅应受到相应的行政处罚，但担保合同应认定为有效。(33)进一步的突破体现在2009年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《〈合同法〉解释(二)》)，(34)该解释第14条规定：“《合同法》第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”换言之，只有违反“效力性强制性规定”的合同才无效。最高人民法院的上述最新判例表明，对外担保必须登记这一强制规定属于管理性规定，而非效力性规定。因此，未经登记的对外担保合同不能仅仅因为未登记而无效。
事实上，在中国的国际经济贸易法律法规中，存在大量有关审批、登记及其他行政管理性质的强制规范。因此，正确解读《〈合同法〉解释(二)》第14条，具有重要的实践意义。对于何为“效力性强制性规定”，该条并未界定。但可以肯定的是，违反法律与行政法规中强制性规定的合同，不能一律认定为无效，由此赋予受案法院充分的裁量权。在此意义上，该解释的思路近似于某些外国民法的“但书式规定”。如《意大利民法典》第1418条规定：“与强制性规定抵触的契约无效，法律另有规定的除外”。(35)何为“法律另有规定”，取决于法官的解释。就《合同法》第52条第5项而言，“效力性强制性规定”的界定可根据2010年最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号，以下简称“《指导意见》”)。该《指导意见》第16条规定，如果“强制性规定”针对的是合同本身，即只要该合同行为发生即绝对地损害社会公共利益，该规定即为效力性规定，违反该规定的合同无效。例如，中国《文物保护法》第51条第1项规定，公民、法人与其他组织原则上不得买卖国有文物。该规定即为效力性强制性规定，违反该规定擅自跨境买卖国有文物的合同无效。与效力性强制性规定相对的是管理性强制性规定，二者的形式区分标准为是否直接禁止合同本身，实质区分标准为是否直接维护社会公共利益。(36)境内机构对外担保的批准登记规定以及其他具有类似监管性质的外经贸规定并不禁止经贸合同本身，而旨在维护外汇管理秩序，其并不直接涉及社会公共利益，因而属管理性强制性规定。依《指导意见》第15条，违反管理性强制性规定的合同，“应当根据具体情形认定其效力”。
总结该《指导意见》的精神可以看出，对于违反管理性强制性规定的合同，法律与行政法规对其效力有明确规定的，从其规定；若无明确规定，不能仅以违反此类规定为由认定合同无效，而应根据被违反规定的重要性，赋予合同以无效以外的效力形态(如有效、未生效)，具体效力形态可在合同类型化的基础上予以判断。这一主张在我国的司法实践中已有所体现。依2010年最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释[2010]9号)第13条第2款，外商投资企业股东与债权人的股权质押合同，即便未经外商投资企业审批机关批准，也仍然有效。依2010年最高人民法院《关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知》(法发[2010]25号)第2条规定，金融资产管理公司在2005年1月1日以后利用外资处置不良债权的，外国投资者受让债权之后办理资产转让备案登记时，向有关部门提交的材料中未列明担保情况的，视为担保未登记；若当事人在一审庭辩终结前向有关部门补交了注明担保情况的资料，则不能以未登记为由认定担保合同无效。由此可见，未登记的担保合同视同未生效，而非自始无效。
区分“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”，表明只有部分实体法上的强制性规定可以在处理国际私法案件中得到直接适用。合同并不仅仅因违反管理性强制性规定而无效，却仍然要受到公序良俗条款的规制；如果合同有损社会公共利益，仍应认定其无效，从而在交易安全与公益维护之间求得平衡。
与此同时，“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的区分，旨在判断某一规范在实体法层面的强制性，它不是判断该规范是否具有冲突法强制性(即能否“直接适用”)的标准。“直接适用”解决的是实体法强制性规定如何适用的问题，“效力性”与“管理性”的区分是在强制性规定的适用问题已经解决的前提下，解决该规范在实体法层面的效力问题。前者是冲突法问题，后者是实体法问题，二者不可混淆。另一方面，某一规范的实体法强制性(体现为违反该规范的民事关系的效力形态)，确实可以作为判断该规范冲突法强制性的参考因素。该思路不仅适用于合同问题，对其他问题同样适用。
四、冲突法标准：“直接适用”
《法律适用法》第4条规定的强制性规定必须具有“直接适用”的特性。所谓“直接适用”，就是无须冲突规范的指引，而通过功能主义方法，根据强制性规定自身的性质、目的以及后果直接适用。《法律适用法》的立法史表明，第4条主要借鉴了欧洲国际私法有关强制性规定的立法。(37)而欧洲国际私法关于强制性规定的适用思路与美国的功能主义方法的最大区别在于：欧洲国际私法以多边主义为原则，功能主义为例外，而该例外限于国际强制性规定；与此不同，美国冲突法将该方法适用于案件的每个争诉问题的法律选择。因此，《法律适用法》的立场应与其借鉴的欧洲立法一致，以现行多边冲突规范为原则，第4条为例外。换言之，仅当多边冲突规范所指准据法为外国法而我国强制性规定又必须“直接适用”时，才有必要援引《法律适用法》第4条的规定。
那么，哪些强制性规定才可依第4条“直接适用”呢?借鉴欧洲国际私法的经验，我国强制性规定的直接适用应符合比例原则，以维护我国重要的政治、经济与文化利益为限。(38)为了具体阐释比例原则，可采取类型化方法，将不同领域的强制性规定分为三类。第一类规范虽然会对民事法律关系产生影响，但其最主要、最直接的目的在于维护我国公共利益，可称为“管制型规范”。第二类规范虽然涉及我国的重要政策，但其首要目的在于保护民事关系一方当事人的利益，可称为“半管制型规范”。第三类规范旨在平衡民事法律关系双方当事人的利益，并不涉及我国的社会公共政策，可称为“衡平型规范”。很显然，衡平型规范的适用必须经过冲突规范的指引。例如，《合同法》有关诉讼时效的规定，必须在准据法为中国法时才能适用。下面分别探讨管制型规范与半管制型规范的直接适用问题。
(一)管制型规范
此类强制性规定旨在维护我国在经贸投资、食品安全、文化财产、环境保护、金融安全、公共卫生等公共领域的重大利益，大部分来自行政法，并通过民商法的转介条款对民事关系产生效力。(39)以合同领域的强制性规范为例，我国与欧洲大陆的司法实践较为一致，即当合同纠纷属于规范的适用范围，但冲突规范指向外国法时，无一例外地直接适用此类规范。换言之，此类规范的直接适用被先验地认定为符合比例原则。在我国，此类规范虽然能直接适用，但对合同效力的实质影响受制于前述两个重要限制：第一，这些规范必须来自法律与行政法规；第二，其必须为“效力性强制性规定”。《〈合同法〉解释(二)》提出“效力性规定”这个概念以来，已有法院将外汇管制法的登记规定以及外资企业法有关资产转让的审批规定视为管理性规定而非效力性规定，而认定违反这些规定的合同有效。(40)由是观之，我国法院趋向于不断缩小涉外合同法律法规中效力性规定的范围。
值得注意的是，第4条规定的强制性规定的直接适用，仅限于其规制的争诉问题。换言之，其只能排除准据法中对应规定的适用，而不应全盘否定准据法，否则就有违比例原则的要求。实践中，我国法院常常忽略此点。例如，在铜川鑫光铝业有限公司与中国银行(香港)有限公司担保合同纠纷上诉案中，(41)对于未经登记的对外担保合同，当事人选择适用香港法作为合同准据法。广东省高院认为，内地审批登记的规定具有直接适用的效力，并根据该规定认定合同无效。法院进而认为，“合同无效后当事人应承担的责任是一种基于内地法律规定的必然结果，该责任承担问题仍应由内地法律予以确定。”在此，暂且不论该院对合同无效的认定问题。对于合同无效的后果，法院本应尽可能尊重当事人的意思自治，适用当事人选择的合同准据法即香港法。与此相反，它全部代之以内地法律，从而“直接适用”了内地法律有关合同无效的后果的规定，但这些规定并不属于强制性规定。总之，我国法院依《法律适用法》第4条适用强制性规定时，应避免这种搭售式做法。(42)
(二)半管制型规范
对于此类规范的适用，可以先梳理一下欧洲的有关学说与实践。在德国，并非所有保护劳动者的实体法规范都能认定为强制性规定。对于哪些规范属于强制性规定，学者们的意见也不一致，但多数学者认为，劳动法中与德国公共政策无密切联系的规范不能强制直接适用。在20世纪90年代，德国联邦劳动法院就认为，《德国民法典》一项有关企业并购中维护雇员权利的规定(43)不属于国际强制性规定。2005年德国联邦最高法院在另一案件中进一步认为，(44)虽然某些维护一方当事人权利的规定间接涉及公共利益，但这些规范不属于国际强制性规定。
法国最高法院在2007年的一个案件中，(45)将法国法中一条旨在保护转承包商的特殊直接求偿权规定视作国际强制性规定，加以直接适用。相似地，丹麦、芬兰、挪威与意大利的法院也在个别案件中认定保护一方当事人的规范构成国际强制性规定。
总结上述实践可以发现一个共同特点：它们虽然以某一类当事人为保护对象，但都体现了本国的重要社会政策，因而属于本文所称的半管制型规范。在个别案件中，荷兰法院甚至在判决中明确表示其决定是否适用本国规范时，衡量了本国与准据法所属国适用各自规范的利益。在它看来，只有依冲突规范指引的准据法与本国强制性规定存在真实冲突时，才有必要适用本国强制性规定，而这种功能主义思路一直为部分瑞士与瑞典学者所倡导。
上述比较法经验至少有两点值得关注。第一，对于半管制型规范的直接适用性，没有放之四海而皆准的先验分类与标准。因此，对于此类规范的直接适用性，须以本国社会公共政策予以考量。即便在同一国家的法律制度内，不同种类的半管制型规范，其直接适用性也不会完全相同。第二，强制性规定的功能主义方法在决定半管制型规范的适用时作用尤为明显。
依循上述两点，下面以海商法为例，探讨我国法律中此类规范的适用。在实践中，我国有关海商法强制性规定的分歧明显，这些具有争议的强制性规定来自第四章。(46)本文仅以《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)第71条为例进行分析。(47)依该条规定，即使承运人签发的是记名提单，也必须在记名收货人出示正本提单后才能交付货物。承运人向未持有记名提单的收货人交付货物，须承担责任。然而，各国对于无单放货是否需要承担责任，立场并不相同。因此，如果运输合同约定的外国准据法允许无单放货，《海商法》第71条是否具有“直接适用”性，就成为影响案件处理结果的关键。在美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷再审案中，(48)最高人民法院认为，提单首要条款对美国法的选择“不违反中华人民共和国的公共利益”，应认定为有效。而依《美国海上货物运输法》，承运人只要将货物交付给记名提单载明的收货人，即履行了义务。最高人民法院据此认定被告无需承担无单放货的责任。(49)与此相反，在江苏省纺织品进出口集团股份有限公司与华夏货运有限公司无单放货纠纷案中，(50)同样是记名提单无单放货，上海市高级人民法院却认为，当事人虽约定适用美国法，但《美国海上货物运输法》有关无单放货责任的规定，违反了《海商法》的强制性规定，因而提单选择美国法的条款无效，进而适用《海商法》认定承运人应承担的责任。(51)
那么，《海商法》第71条究竟能否无需冲突规范的指引而“直接适用”呢?该条以及《海商法》第四章其他有关承运人责任的规定，无疑对发货人与收货人具有重要意义。目前，英、美、法等国的海商法，都强制适用本国有关提单问题的规定。然而，在这些国家海商法的发展史上，对这些规定的直接适用性也并非没有争议。(52)因此，我国《海商法》的有关规定能否直接适用，取决于其是否以及在多大程度上体现了我国的特殊海事政策，取决于《海商法》第四章有关承运人责任的规定是否属于我国的特殊海事政策范畴。(53)若是，那么有关规定的适用是需考虑个案情况，还是要依功能主义方法根据个案确定?对此问题，我国台湾地区《海商法》第77条是运用功能主义方法的典型。该条规定：“载货证券之装载港或卸货港为台湾港口者，载货证券之法律关系依涉外民事法律适用法所定应适用法律。但依本法台湾收货人或托运人保护较优者，应适用本法之规定。”在我们看来，这一备受争议的条款，是对功能主义与比例原则的很好诠释。
以上探讨只是一个初步尝试。我们相信，对我国社会法的不同领域中的半管制型规范作分门别类的实证分析是正确界定《法律适用法》第4条“强制性规定”的有效方法。
五、结论
总结上面的分析，可以得到以下结论。
第一，尽管《法律适用法》第4条所谓的“法律”没有明确要求“强制性规定”必须来自法律与行政法规，但最高人民法院的司法解释要求其来自“法律、行政法规的规定”。
第二，尽管导致合同无效的强制性规定必须来自法律与行政法规，但我国法院可利用以下两个途径考虑地方性法规、行政规章和规范性文件中的强制性规定：第一个途径是合同准据法为我国法律时，依《合同法》第52条第4项的“社会公共利益”条款，可对违反部门规章的情形予以考虑，进而判断合同效力；第二个途径是当准据法为外国法时，我国法院可依《法律适用法》第5条(公共秩序)排除外国法的适用，然后援引《合同法》第52条第4项的规定，判断合同的效力。
第三，第4条规定的强制性规定所调整的法律关系不仅包括民事关系，还包括商事关系，其“涉外性”的判断也非常宽泛。
第四，中国最高人民法院的司法实践表明：强制性规定可分为“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”；对于违反管理性强制性规定的合同，法律与行政法规对其效力有明确规定的，从其规定；没有明确规定的，不能仅以违反此类规定为由认定合同无效。
第五，对于效力性强制性规定，根据其目的和保护的主要利益可以分为“管制型规范”、“半管制型规范”和“衡平型规范”。管制型规范应该直接适用；衡平型规范的适用必须经过冲突规范的指引；半管制型规范只有涉及社会公共利益时，才能直接适用。
注释：
①所引条文中两处“法律”系我国早期的民事立法中的用法，其并不特指全国人大及其常委会制定的法律，而是涵盖了行政法规、地方性法规等其他法律渊源。
②此处的“法规”同时包括行政法规与地方性法规。
③对于该规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条特别强调：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”
④参见《德国民法施行法》第2条。
⑤王卫国：《论合同的无效制度》，载《法学研究》1995年第3期。
⑥值得注意的是，这两个途径的前提条件是：法律与行政法规中缺乏可援引的强制性规定。在某些案件中，违反行政规章与地方性法规的合同也可能同时违反法律与行政法规的强制性规定。在此情况下，法院直接援引法律与行政法规的强制性规定即可。
⑦也有学者对纯国内民事案件的处理作此建议。参见王利明：《关于无效合同确认的若干问题》，载《法制与社会发展》2002年第5期。
⑧谢鸿飞：《论法律行为生效的适法规范——公法对法律行为效力的影响及其限度》，载《中国社会科学》2007年第6期。
⑨国家质量监督检验检疫总局《关于禁止部分日本食品农产品进口的公告》，总局2011年第35号公告；国家质量监督检验检疫总局《关于进一步加强从日本进口食品农产品检验检疫监管的公告》，总局2011年第44号公告。相似的规范性文件还有国家质量监督检验检疫总局《关于进一步加强进口台湾食品、食品添加剂及相关产品检验监管的公告》，2011年第79号公告。
⑩诉诸这两个途径的前提条件依然是法律与行政法规中缺乏可援引的强制性规定。例如，对于进口食品安全问题，法院应首先考虑《中华人民共和国食品安全法》第6章(食品进出口)有无可援引的规定。
(11)参见最高人民法院《关于邦基农贸新加坡私人有限公司申请承认和执行英国仲裁裁决一案的请示的复函》，[2006]民四他字第41号。
(12)参见《一些常委委员分组审议时提出对“涉外民事关系”应界定》，载《法制日报》2010年8月25日第7版；《应明确界定涉外民事关系》，载《法制日报》2010年10月27日第7版。沈春耀等委员提出，《法律适用法》所称“涉外民事关系可以考虑以下几个情形：一是民事主体的一方是外国人，包括外国的公民、法人和其他组织；二是民事法律关系的财产，或者说标的位于国外或者境外，或者是与境外发生某种联系；三是法律行为或者后果发生在境外，或者与境外有某种联系；四是法律事实发生在境外或者与境外有某种联系；五是法律文书涉外，比如继承关系中，假如立了一个遗嘱，遗嘱是在中国立的就没有问题，如果在外国立的，可能就有涉外民事法律问题。所以，‘涉外民事关系’应该是在法律主体、标的、行为等方面，至少有一个涉外因素，同国外或者境外发生一定联系的。”
(13)例见《示范法》第2条第2款与《民法典(草案)》第九编第1条。
(14)为与《法律适用法》用语一致，本文通篇以“经常居所地”指代“惯常居所”。
(15)大连海事法院(2005)大海商外初字第21号民事判决书。
(16)沈阳市中级人民法院(2004)沈民四权终字第1号民事判决书。
(17)肖永平：《国际私法原理》，法律出版社2007年版，第3页。
(18)全国人民代表大会法律委员会《关于〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉(草案)主要问题的汇报》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》201O年第7期，第645页。
(19)全国人民代表大会法律委员会《关于〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉(草案)主要问题的汇报》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2010年第7期，第645页。
(20)据此，依第2条的规定，对于某一涉外商事关系，其他法律有特别规定的，依其规定；其他法律无特别规定而《法律适用法》无具体规定的，依最密切联系规则确定其准据法。
(21)该二分法从台湾引进。参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第329-331页。
(22)如有学者将民法规范分为任意性规范、倡导性规范、授权第三人的规范、半强制性规定与强制性规定。参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第60页以下。另有学者将民法规范划分为任意性规范、授权一方当事人、授权特定第三人的规范、半强制性规定与强制性规定。参见钟瑞栋：《强制性规定——公法与私法“接轨”的规范配置问题》，法律出版社2009年版，第22页以下。另见许中缘：《民法强行性规范研究》，法律出版社2010年版，第146页以下。
(23)钟瑞栋：《强制性规定——公法与私法“接轨”的规范配置问题》，法律出版社2009年版，第46页。相似观点另见陈自强：《民法讲义Ⅱ契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第48页。
(24)依中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》等文件的规定，对外担保是指中国境内机构(作为担保人，境内外资金融机构除外)以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以《中华人民共和国担保法》第34条规定的财产对外抵押或者以《中华人民共和国担保法》第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第75条规定的权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构(作为债权人或者受益人)承诺，当债务人(作为被担保人)未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务。对外担保包括融资担保、融资租赁担保、补偿贸易项下的担保、境外工程承包中的担保以及其他具有对外债务性质的担保。担保人不得以留置或者定金形式出具对外担保。对境内外资金融机构出具的担保视同对外担保。此外，为境外机构向境内债权人提供担保也属对外担保。
(25)《外汇管理条例》第19条规定：“提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；法律规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。”该条例于1996年由国务院颁布，1997年与2008年先后两次修订。现行相关的规章有《外债统计监测暂行规定》(国家外汇管理局，1987年)、《境内机构对外担保管理办法》(中国人民银行，1996年)与《境内机构对外担保管理办法实施细则》(国家外汇管理局，1997年)等。
(26)该解释第6条规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：……(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；(二)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的”。
(27)例见中国银行股份有限公司澳门分行、大丰银行有限公司诉珠海华电洪湾柴油机发电有限公司、力合股份有限公司借款、抵押担保纠纷案，最高人民法院(2005)年民四终字第00018号民事判决书，以及最高人民法院(2005)年民四终字第00019号民事判决书。
(28)刘凯湘、夏小雄：《论违反强制性规定的合同效力——历史考察与原因分析》，载《中国法学》2011年第1期。
(29)国家外汇管理局《关于外债、对外担保补登记有关问题的通知》[汇资函(1999)77号]第1条第2款。
(30)如境内债务人借外债时登记了一次，以自身资产提供担保时再办理登记，实际上等于对同一债务进行了两次登记。
(31)前引《国家外汇管理局关于外债、对外担保补登记有关问题的通知》第2条。
(32)最高人民法院(2004)民四终字第21号民事判决书。该案收入《涉外商事海事审判指导》，对各级法院有很大影响。参见万鄂湘主编：《涉外商事海事审判指导》(2006年第1辑，总第12辑)，人民法院出版社2006年版，第110-121页。
(33)判决原文为：“未来世界公司与星花公司签订担保书后，并未办理担保登记手续，但该行为不属于违反我国法律禁止性规定的行为，仅应受到相应的行政处罚，对该担保合同效力认定为有效。”此处有关“禁止性规定”的推理是牵强的。如下文所述，正确的推理应为：要求登记的规定不属于“效力性强制性规定”。
(34)法释[2009]5号。
(35)相似的还有《德国民法典》第134条：“违反法律禁止性规定的法律行为无效，除非法律另有规定。”
(36)参见王轶：《管理性禁止性规定与效力性禁止性规定的识别与判断》，载崔建远主编：《民法九人行》，法律出版社2010年版，第214页。
(37)在《法律适用法》的起草过程中，有关强制性规定的规定最早出现于2010年1月在北京中苑宾馆讨论的“北京稿”。该稿第5条规定：“本法的规定不影响中华人民共和国法律的强制性规定的适用。根据本法确定涉外民事关系的法律适用时，可以适用与案件有密切联系的一国法律中的强制性规定。适用强制性规则时，应该考虑强制性规则的性质、目的以及后果”。该条主要借鉴了《比利时国际私法法典》，也与《罗马条例Ⅰ》第9条相似。
(38)关于这个问题的详细论述，详见肖永平、龙威狄：《论中国国际私法中的强制性规定》，载《中国社会科学》2012年第10期。
(39)转介条款又称引致条款，即赋予公法以民法上效力的条款，如前引《合同法》第52条第5项。
(40)例见崔学杰、何云：《论对涉及违反管理性强制性规定的合同所作出的外国仲裁裁决的承认与执行——利夫糖果(上海)有限公司申请承认和执行新加坡国际仲裁中心仲裁裁决案评析》，载《北京仲裁》2010年第2期。
(41)广东省高级人民法院(2004)粤高法民四终字第6号民事判决书。
(42)详见肖永平、龙威狄：《论中国国际私法中的强制性规定》，载《中国社会科学》2012年第10期。
(43)Bundesarbeitsgericht, 29. 10. 1992.被援引的《德国民法典》第613a条规定：“(1)企业或者企业的一部分因法律行为转让给另一所有权人时，该所有权人即参加到自转让之时起成立的劳动关系所产生的权利和义务中来。如果上述权利和义务是通过一项工资协定条款或者一项企业协议来调整的，则该条款或者协议构成新的所有权人与雇员之间的劳动关系内容，并且不得在转让年终了前作不利于雇员的变更。如果上述权利和义务是由新的所有权人通过另一项工资协定条款或者另一项企业协议来调整，不适用本款第2句的规定。如果工资协定或者企业协议不再适用，或者在另一项工资协定有效范围内缺少相互受工资协定的约束时，新的所有权人与雇员已约定其适用范围的，不得在本条第2款规定的期限届满前变更上述权利和义务。(2)只要本条第1款规定的义务是在转让当时成立并且在转让后一年内到期的，原雇主与企业新的所有权人对此项义务作为连带债务人负责。此项义务在转让后到期的，原雇主仅在符合转让当时确定期限已过去的部分范围内负责。(3)法人或者人合商业公司因变更而消灭的，不适用本条第2款的规定。(4)由原雇主，或者因企业或者企业的一部分转让而由新的所有权人对雇员的劳动关系发出的预告解约通知无效。因其他原因对劳动关系发出预告解约通知的权利不受影响。(5)原雇主或者新的所有人在转让前必须通知有关雇员以下事项：转让的时间或者计划转让的时间；转让的原因；转让对雇员在法律上、经济上和社会上的后果；对雇员将来会采取的措施。(6)雇员可以根据第5条在得知转让事项后一个月内书面反驳劳动关系转让。反驳可以向原雇主或者新的所有人提出。”
(44)Bundesgerichtshof, 13. 2. 2005.
(45)Case Lex No. FR: 2007: 41(English translation).在该案中，一家法国公司B将一个项目发包给一家德国公司，德国公司后将该项目转包给法国公司A。随后，德国公司未向法国公司A支付项目报酬即宣告破产。法国公司A直接向法院起诉发包的法国公司B，要求其支付报酬。依合同准据法德国法，公司A对发包公司无直接求偿权。但依法国《1975年12月31日转(分)包法》第12条，转承包商有权向发包商直接求偿。法国最高院将该规定认定为国际强制性规定加以直接适用。
(46)《海商法》第2条规定：“本法所称海上运输，是指海上货物运输和海上旅客运输，包括海江之间、江海之间的直达运输。本法第四章海上货物运输合同的规定，不适用于中华人民共和国港口之间的海上货物运输。”换言之，第四章适用于国际货物运输。
(47)该条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”
(48)最高人民法院(1998)交提字第3号案判决书。该判决被载入2002年第5期《人民法院公报》与2002年第2卷《中国涉外商事海事审判指导与研究》，对各级法院具有较大影响。大体案情为：涉案货物为中国买方与外国卖方买卖合同标的物。货物在中国装上船之后，承运人签发了记名提单。承运船舶抵达提单记载的卸货港新加坡后，承运人在没有收回其签发的记名正本提单的情况下，将提单项下的货物交付给了提单记名的收货人。但该批货物的卖方并没有收到货款，仍持有全套正本提单。
(49)相似的法律适用思路与判决结果，见广州市兆鹰五金有限公司诉北京康捷空货运代理有限公司广州分公司等海上货物运输无提单交付货物案，广东省高级人民法院(2005)粤高法民四终字第184号民事判决书。
(50)上海海事法院(2003)沪海法商初字第299号民事判决书，上海高级人民法院上诉审。大体案情为：原告将装在一个40英尺集装箱内的纺织品交给被告华夏货运从上海出运。被告华夏货运签发了正本提单，提单抬头为华夏货运，托运人为原告，收货人为RAFAEL MORALES，装货港为中国上海港，目的地为美国拉雷多港。提单背面条款载明：“无论运输是从美国开始或者到美国的，承运人的责任必须根据美国《1936年海上货物运输法》”。上海高级人民法院判决概要，参见杨弘磊：《“直接适用规则”及其司法实践评价——兼评对外担保合同有效性判断之法律适用》，载《人民司法》201O年第1O期。
(51)法院援引的是《海商法》第44条：“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。此类条款的无效，不影响该合同和提单或者其他运输单证中其他条款的效力。将货物的保险利益转让给承运人的条款或者类似条款，无效。”
(52)在历史上，J.H.C.Morris与A.Mann曾就英国《1971年海上货物运输法》有关承运人责任的规定能否强制适用，展开过辩论。该法将《海牙—维斯比规则》纳入其中，该《规则》第3条第8款与前引我国《海商法》第44条表述相似，其规定：“Any clause, covenant, or agreement in a contract of carriage relieving the carrier or the ship from liability for loss or damage to, or in connection with, goods arising from negligence, fault, or failure in the duties and obligations provided in this article or lessening such liability otherwise than as provided in these Rules, shall be null and void and of no effect. A benefit of insurance in favor of the carrier or similar clause shall be deemed to be a clause relieving the carrier from liability”。法院最后采纳了Morris的意见，认为《1971年海上货物运输法》的规定不能为当事人的准据法所排除。See J. G. Collier,“Conflict of Laws Carriage of Goods by Sea-Hague-Visby Rules-Contracting Out”, 41(2)The Cambridge Law Journal 253-255(Nov., 1982).
(53)这需要对我国海运现状作实证分析，而需要考虑的事实包括但不限于：目前进出中国港口的外国承运人印制的提单，不仅没有中国法规定为提单的准据法，而且几乎均在提单的“首要条款”或法律适用条款中明确要求适用承运人本国法或某外国法。此外，有人粗略统计后称，进出中国港口的货物已有近80％的份额由外轮承运。参见李海：《关于最高院1998交提字第3号民事判决的思考》，载《中国海商法年刊》2003年第14卷，第330页。此外，我国航运业的发展也是需要考虑的因素。
