一、案情简介

2013年3月，一对年轻夫妇（沈某、刘某）被一场车祸夺走生命，他们生前在南京鼓楼医院留下四枚冷冻胚胎的归属遂引发纠纷。夫妻二人都是独生子女，双方家庭四位“失独”老人希望从医院取回冷冻受精胚胎，而医院以国家对辅助生殖技术及胚胎处置有明文规定为由，拒绝将冷冻胚胎交给其处置。迫于无奈，沈某的父母沈某某和邵某某将刘某的父母刘某某和胡某某诉至江苏省宜兴市人民法院，请求继承四枚胚胎的监管权和处置权。一审判决驳回了沈某某和邵某某的诉讼请求。其后，江苏省无锡市中级人民法院进行二审并作出“大逆转”判决：撤销一审判决；四枚冷冻胚胎由上诉人和被上诉人共同监管和处置。二审判决广受关注，成就了全国首例冷冻胚胎监管权和处置权纠纷案。作为我国首例冷冻胚胎权属纠纷案，既涉及《民法通则》《物权法》《合同法》和《继承法》等众多民事法律规则问题，又因为法理的适用而成为宪法学界的关注热点。该案因而成功人选“十大民事案件”“十大宪法事例”，且成为2014年中国民法学年会、法律文书学会年会及众多学界会议的研讨对象。

时至今日，这一纸判决引发的各界对冷冻胚胎法律性质及相关胚胎权利的讨论仍在发酵。学界赞扬与质疑并存：在赞扬声中，本判决被定为标志“人伦与情理”胜诉之典型；而我们认为，“人伦”在本案中并未得到充分论证，胚胎是否一定为“特定的物”，是否可以具有“人的”尊严权，代孕禁令是否构成宪法权利的过度限制等系争问题，仍然是悬而未决且亟待厘清的事项。

二、系争问题之一：宪法上的“人格尊严”能否及于“胚胎”

本案最重大的系争问题在于，我国现行法律尚未作出明确规定的情形下，如何确定胚胎的法律属性。一审法院认为，胚胎是“含有未来生命特征的特殊之物”“不能像一般之物一样任意转让或继承，不能成为继承的标的”，构成判决驳回原告诉讼请求的重要原因。二审法院认为，“胚胎是介于人与物之间的过渡存在”，法律虽无明文规定，但基于伦理、情感和特殊利益的考量，判决由双方父母共同享有对涉案胚胎的监管权和处置权。在法律尚未规定的情况下，由于对胚胎法律属性的不同理解，导致了一、二审判决根本不同。

为了明确胚胎的法律属性，从宪法学角度需要回答一个问题：民法规范空白时，上位法例如宪法的“人格尊严”条款可以适用吗？宪法在法律规范体系中具有最高位阶，是下位法律规范的价值与效力基础，也是解释和适用所有法律规范的起点。遗憾的是，在本案的讨论中，无论是绝大多数法律工作者、部门法学者，还是公众、媒体，都极少提及宪法。

（一）民法学界的争论

目前，我国民法学界对冷冻胚胎的法律属性主要存在客体说、主体说和折中说三种观点1。

首先，以杨立新教授为代表的学者持客体说2，其主要观点是从“人一物”作为市民社会的基本物质这一两分结构出发，认定即便胚胎具有未来发展成人的潜能，也只是“特殊之物”。在这一观点指引下，本案应当将胚胎界定为一种“伦理物”，在法律上对其予以更为特殊的保护，防止其中包含的潜在人格受到损害。至于是否能够被继承，就应当考察考察胚胎相较于普通物在继承、转让方面的特殊性。在民法典草案编纂建议稿中，梁慧星3、王利明4两位教授似乎也倾向于采用胚胎客体说。在这一学说指引下，本案中的胚胎可以成为继承的客体。

其次，权利主体说将胚胎视“特殊的人”。该说认为，胚胎由于具有人格属性或作为有限的自然人，因此能够享有一定的法律权利。若本案采此种学说，原告与被告争议点将从“继承权”变为“监护权”。从两个判决书的说理部分观察，本案一、二审都未采纳主体说。

最后，以徐国栋教授为代表的学者持折中说5，认为胚胎从受精开始就存在潜在的人格，主张胚胎应当受到“足够的尊重”，但又不能得到与自然人一样的道德和法律权利。但这一学说将胚胎是介于权利主体与权利客体之间的模糊位置，需要立法者建立法律规则，明确何时或何处可行使何种权能。

就本案实际判决过程及结果而言，一审法院认为（胚胎）在性质上不能等同于一般物，不得任意转让或继承，可被视为采纳了胚胎的客体说，且对胚胎的继承或转让施加了限制。而二审案由由一审的继承权纠纷变更为监管权和处置权纠纷，二审法院并没有对当事人的诉求给予正面回应，没有解决冷冻胚胎是否能继承的问题。胚胎的法律属性仍然停留在民法学界的争论中，而一旦在将来某个时间点再次变成热点议题，将会引发子女身份认定、财产继承、侵权损害赔偿等多种问题。

（二）“冷冻胚胎”与我国宪法上的“人格尊严”

就宪法层面而言，我们认为本案二审判决暗含了胚胎的尊严权利。判决书写道，“胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护”。正如有学者指出，人享有完全的伦理地位，物完全没有伦理地位，中间状态的实体享有一定的伦理地位，与单纯的物相比，胚胎作为人类潜在的生命，应当得到应有的尊重和保护，这是对人类尊严和伦理道德的维护，从而应当在以胚胎为中间体的基础上完善对胚胎的法律保护。6从宪法层面理解“应受到特殊尊重与保护”，可以依据我国《宪法》第38条有关“人格尊严不受侵犯”之规范。这一论点也可以从比较法的视野中获取支持。欧亚诸多立宪国家在立法、判例或学说中对“胚胎”的“尊严”予以确认：在意大利，人工受孕体被赋予已出生的人的地位，且受保护地位甚至高于自然受孕体。7英国的立法者则依据人体胚胎具有人类生命的潜在可能性而将肯定其有“人之尊严”，8英国1990年《人类受孕与胚胎法案》规定：第一，人类的胚胎具有特殊的地位，但该地位与成人或小孩不同；第二，对人类胚胎的尊重程度应优于对其他物种胚胎的尊重；第三，对人类胚胎的尊重不是绝对的，他可以和预计研究所可能产生的利益相互衡量；第四，人类胚胎应该受到某种法律的保护。冷冻胚胎有成为人的可能性，因而应予尊重与保护，所有人不得将其作为一般的物随意处理、任意买卖。而在日本，法律没有明确”人工胚胎”的地位，但学界主流共识人体胚胎受到人的尊严之公序限制9。总的来说，欧亚更偏采胚胎的主体说，保护胚胎的主体性“尊严”权利。而英美法系主流意见是将冷冻胚胎界定为人和物之间的中间体。

值得注意的是，“人格尊严”“人的尊严”均不是具有直接描述性质的法律规范。虽然尊重“人格尊严”之原则获得实证法上的确认，然而其实效性受到法律规定所限，适用范围的相对性导致其需要与其他原则或权利进行协调。

三、系争问题之二：代孕禁令与胚胎人格属性的实现

本案的另一系争问题在于，行使胚胎的处置权是否一定会导致“代孕”行为发生以及由此引发的部门规章禁止代孕的合法性、合宪性争议。卫生部在2001年发布生效的《人类辅助生殖技术管理办法》中明确规定：医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。一审诉讼的引发原因之一就在于，南京鼓楼医院根据这条规定而拒绝移交四枚胚胎。二审判决明确驳斥了这一理由，认为“禁止代孕并未否定权利人对胚胎享有的相关权利，且这些规定是卫生行政管理部门对相关医疗机构和人员在从事人工生殖辅助技术时的管理规定，南京鼓楼医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利”。法院在此处对不同位阶法律规范冲突作出了适用选择，维护了私法规范高于部门规章的效力，但未能解决代孕禁令与胚胎人格属性之间的实际冲突问题。

（一）本案判决书与代孕禁令之间的潜在冲突

一方面，二审判决肯定了胚胎的人格属性。它在论证沈某、刘某双方父母享有对胚胎的处置权时，明确指出胚胎含有沈某、刘某的DNA等遗传物质，而且含有双方父母两个家族的遗传信息。基因信息记录表征其个体的独特身体样态，基因通过复制把遗传信息传递给下一代，使遗传信息得以存留与表达。胚胎孕育出的生命、形状受遗传信息控制，与沈某、刘某具有家族的高度相似性，不仅是沈某、刘某身体的延续，也是双方父母血脉的延续。

另一方面，二审法院要求四位老人不得违反法律行使处置权和管理权，胚胎人格属性难以实现。冷冻胚胎作为包含了完整遗传基因的生物组织体具有根本的人格属性，其存在的唯一目的就是生育。

既然胚胎承载了身体的延续与血脉的延续之功能，但我国现有效的法律规范却切断了唯一生育途径—代孕的可能，这其中的冲突如何协调呢？行政规章所确立的对代孕技术的管制，本质上是国家权力对公民权利和自由的限制。本案表面上看是死者父母与医院的民事权利之争，实质上却是国家权力和公民的权利与自由之争。

（二）代孕禁令与宪法权利的冲突

首先，从宪法基本权利的范畴来看，代孕禁令直接限制生育权的行使。生育权是公民的一项基本权利，虽然我国宪法并未明文规定，但可从对婚姻、家庭的保障中推导得出，《妇女权益保障法》《民法通则》中也有保障生育权的条款。普通夫妇如果确实由于生理原因不能自然生产或人工授精，可否利用“代孕”手段实现生育权呢？特别值得注意的是，在现行法律规定下，变性人婚姻制度在合法框架下运行。变性人缔结婚姻后，由于生育能力的欠缺，代孕必然是其生育权实现的必要手段。

其次，根据《宪法》第49条的规定，家庭受国家的保护。家庭权可以作为证成有条件代孕合法化的一个强有力的理由，如它可以为夫妻因自然灾害、“失独”等某些特殊原因而无法生育的代孕行为辩护，在这些情况下，代孕是一种补救性的生育手段。10

四、代结论：改革之可能进路

在对冷冻胚胎权属纠纷案的鼓与呼之大背景下，上文尝试进行相对“冷”的反思，并在此提出三点改革建议：第一，民法规范应依据现代医学的进步回应社会现实；第二，加强代孕管制法律规范的合宪性考量；第三，启动宪法解释程序，为此后类似的疑难案件提供宪法规范依据，而不仅仅是法律原则抑或是“情理”救济。

（一）科学立法确定胚胎受保护机制，回应社会现实

虽然上文认为“人格尊严”原则适用于“冷冻胚胎”，但是在保护胚胎的具体法律规范建设中应当更多依据立法明确各项条件。我国人格尊严原则不能过于具体化适用，胚胎的监管、处置等权能必须由立法者予以细化。正如法国宪法学会会长（Bertrand Mathieu)曾批评宪法委员会依托人的尊严确认个人的体面住宅权：其主要观点为“体面住宅权是社会经济类权利，与人的尊严相结合，会导致‘人’的概念过于具体，与其他社会权发生竞合，从而失去其特点”11。

此外，依据科学立法要求，立法者可根据胚胎的存活可能性大小、胚胎是人工或自然受孕而作出区分。当下出现的“胚胎过量贮存、医院只能销毁”的社会现实也函待立法回应。

（二）代孕禁令的合宪性建议

由于“代孕禁令”涉及公民的生育权、家庭权等基本权利的行使，建议首先考察国务院卫生部实施“一刀切”式代孕管制是否合乎宪法，需要从其目的正当、手段必要及目的与手段之间的狭义比例关系进行考量。就目的而言，卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》禁止实施任何形式的代孕技术为了维护宪法保护婚姻、家庭、母亲、儿童以及计划生育等项公共利益，管制目标不违反适当性原则。其理由主要是：“代孕会带来诸多严重的法律、伦理和社会问题，扰乱社会伦理秩序，可能给代孕母亲和孩子带来身体和心理的伤害。”但从手段上而言，完全禁止模式很难符合必要性原则。代孕管制在理论上可采取如下三种模式：其一，完全禁止，即中国当前采用的模式；其二，原则禁止，但允许例外；其三，原则许可，保留特定情形下的禁止的开放模式。这三种手段相比较而言，第一种与第二种模式皆可实现管制目的，而完全禁止对特定人群所施加的负担过于沉重也不合理，不符合最小侵害原则，其强度也超出追求公共利益所需的程度，目的与手段之间难符狭义比例原则。因此，“完全禁止”的管制手段确有违宪之虞，建议卫生部对其进行修改，进而依据我国社会现实、比较法视域中立法与判例的发展精细化对”代孕”的分类别管制。

（三）实效化宪法解释程序

   本案涉及权利与权利之争，也涉及国家权力与公民权利之争，构成一个疑难案件。在法律规则没有明确规定的情况下，二审法院进而考量伦理、情感和特殊利益等相关因素，依据《民法通则》第5-7条所规定的法律原则，确定涉案胚胎的相关权利归属，广受社会公众与法律人士称赞。我们认为，不论是权利之间的冲突还是权力与权利之间的界限，也可以或更应该通过实施宪法而解决。《立法法》第99条也为司法机关提请宪法解释的提供了规范意义上之可能性。而在社会持续变迁、医疗技术进步带来法律伦理领域碰撞的背景下，成文法对于权利的保护难以避免会存在滞后性，频繁修改宪法和创设新的法律规范也难以实现。我们可以通过对宪法规范的不断解释，增添宪法文本的开放性与宪法权利的内涵，促进我国宪法实效化、保障公民基本权利。

注释:

1 有关民法学界观点的整理与评述，参见邓辉、张浩然、赵精武：《胚胎的地位及其法律问题》，载http://www.civillaw.com.cn/bo/zlwz/?28684, 2015年10月5日访问。

2 杨立新：《人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题》，载《人民司法?应用》2014年第13期（总第696期），2014年7月版。

3 梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2004年版，第124页：”考虑到科学技术的发展，特别是医学上的器官移植技术、人工生殖技术的发展，规定自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序和善良风俗为限，可以成为民事权利的客体”。

4 王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由（总则编）》，法律出版社2005版，第242页：”人身不是物，但是从人体分离出来的某些部分，如器官、乳汁、血液、卵子等，也可以作为物并成为物权的客体”。

5 徐国栋：《体外受精胎胚的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005年第5期。

6 张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期。

7 参见徐国栋：《人工受孕体在当代意大利立法和判例中的地位》，载《华东政法大学学报》2015年第5期。

8 参见李蕊佚：《英国法上的人体胚胎规制体系》，载《华东政法大学学报》2015年第5期。

9 参见周江洪：《法制化途中的人工胚胎法律地位——日本法状况及其学说简评》，载《华东政法大学学报》2015年第5期。

10 参见朱振：《冷冻胚胎的”继承”与生育权的难题》，载《医学与哲学》2015年3月第36卷第3A期，第33-35页。

11 B.MATHIEU,La dignit é de la personne humaine:quel droit?quel titulaire?Recueil Dalloz 1996,p.282.