「内容提要」分家习惯在中国已延续两千余年，在这一习惯内部，已形成较为稳固的内容和程序，其效力一直受到国家法的承认。然而，随着20世纪初期中国大规模地移植西方法，分家习惯退出了国家法领域。分家习惯与西方继承法所调整的继承行为有着不同的性质。分家意味着，无论父母生前还是死后，亲子都可以参与家庭财产的分割；继承则是承受死者的个人财产。研究近代中国的分家契约可以发现，分家一直是中国家庭财产领域中的主要行为模式。可见，在近代中国的财产继承领域中存在着规则冲突的格局，即分家习惯与继承法难以兼容。揭示这一格局，对我们认识民事习惯与中国民法典编纂之间的关系有着重要意义。
「关键词」分家习惯/分书/家产分割/继承
分家是自秦代以来相沿已久的民间习惯。此种习惯主要调整多子家庭的家产传递，又称“诸子均分制”，民间俗称“兄弟分家”。据调查（注：2004年3月，我组织学生在湖北省钟祥、黄冈两市的农村进行了为期两周的抽样调查。调查显示，分家、赡养等习惯仍存在于湖北省农村。调查成果参考华中科技大学法学院2004届蔡伟钊等10位同学的本科学位论文。另参见麻国庆《分家：分中有继也有合》，载《中国社会科学》1999年第1期；尚会鹏《中原地区的“分家”现象与代际关系》，载《青年研究》1997年第1期。），立嗣、收养、招婿和分家等习惯仍然保留在中国农村社会。其中，分家习惯具有明显区别于西方继承法的特征。
事实上，分家习惯不但控制着当代农村多子家庭的家产传递领域，还与赡养、抚养等身份和财产关系有关。因此，梳理分家的源流，对认识中国的家和家产制度都有重要意义。限于篇幅，本文仅关心西方继承法移植前后的分家习惯。并希望以这一时段为中心，展现近代中国法制转型以来，西方法移植与本土习惯的背离现象，剖析背离现象的成因与后果。
一、近代中国的分家习惯
近代中国的国家法经历了前所未有的变革。其中可分三个阶段，第一阶段为清末时期，包括19世纪末的戊戌变法时期和20世纪初的前十年，这个时期，用西方法改造中国旧法体系逐渐形成共识，并起草了各种现代意义的法典或草案，民事立法的代表作为《大清民律草案》（1911年）；第二阶段是北洋政府时期，这一阶段没有民法典，大理院判决例发挥着指导各级审判厅的功能；第三阶段为南京政府时期，代表作为《民国民法典》（1929—1931年）。后文将以这三个阶段的划分为背景。
近年来，依据清代徽州文书的整理，学者们在对清代徽州的分书、分家模式、家庭经济等方面进行了讨论（注：例见张研《对清代徽州分家文书书写程式的考察与分析》，载《清史研究》2002年11月。），清代分家习惯的外貌得以显现。但至今为止，尚未对分家习惯的制度细节及效力等方面进行系统分析。
笔者收藏有32套37件阄书。其中，29套33件为徽州阄书（注：其中，6套清前中期为康熙三十二年、乾隆二十七年、嘉庆十二年、道光二年、道光六年、同治三年。2套具体年代不详。其余21套共25件从1888年到1949年，分别为光绪十四年、光绪十八年正月、光绪十八年闰六月、光绪二十七年、光绪二十八年、光绪三十一年、光绪三十二年、宣统三年、民国元年、民国三年、民国四年（1套2件）、民国十年、民国十二年、民国十三年、民国十六年（1套2件）、民国十九年（1套2件）、民国二十年、民国二十一年、民国二十二年（1套2件）、民国三十五年、民国三十八年。），3套4件为湖南省阄书（注：分别为同治五年、光绪三十一年、民国九年（1套2件）。据粘连的《漕粮执照》，可判断来自长沙府。）。在考察了这些阄书之后，可以判断，近代中国的分家习惯，无论是型态还是内容，都与清代前中期保持一致。因此，研究该习惯的近代型态，重点不在于它发生了多大的变化，而在于相关国家法发生了变化，由此带来整个家产传递领域的格局发生了变化。
本文将采用“系列分家型”（兄弟逐次分出）和“一次分家型”（一次将家产分析完毕）的分类。（注：例见邢铁《家产继承史论》（云南大学出版社，2000年）第12—27页。）有学者认为，从清代徽州阄书中看不出存在着这两种分类。（注：张研、毛立平：《19世纪中期中国家庭的社会经济透视》，中国人民大学出版社，2003年，第30页。）我认为，在全国范围内，尚不能否定这两种分家模式的存在。理由有二：（1）从清代徽州阄书来看，兄弟逐次分出的情况不多，但仍是存在的。如我收藏的《光绪十八年胡项氏阄书》中交代，长、次两房于同治五六年间分出去，光绪十八年的分家只是三四两房参加，且仅制作了两份阄书。这说明，系列分家型在徽州社会是存在的，但或许不是主流模式；（2）从全国的情况来看，很可能是两种模式并存在不同的地域。2004年3月调查湖北黄冈、钟祥两市的分家习惯时发现，钟祥某村的分家大多是一次将家产分清，而黄冈某村却几乎全部是逐次分家。可见，在全国范围内有可能存在着不同的分家模式。不过，一次分家型和系列分家型的区别只是为了认识事实状况而采取的分类，甚至只是一种极端的二元分类。现实中的分家不是由分类规定的，更不是违背了这一分类模式就无效。
观察近代分家文书，可以将分家习惯分为以下几个方面。
（一）主体——分家习惯的参与人
分家习惯的参与人包括主持人、受产人和其他参加人。
1.主持人。分家的主持人是指对分家时间、内容等享有决定权，并组织分家活动的人。主持人在阄书的开首又称“立阄书人”，也有称“主盟人”等。在分书末尾，往往由主持人率先签名。在32套阄书中，主持人为父亲的有21套，约占66％；是母亲的7套，约占21.5％；兄弟主持的4套，均发生在尊长过世后，占12.5％。这一现象符合清代国家法的规定。《大清律例》“别籍异财”下的条例规定：“祖父母、父母在者，子孙不许分财异居”。换言之，阄书中的父母署名不是可有可无的事。
2.受产人。受产人是指分割并承受家产的人，一般是主持人的亲生儿子。儿子可以放弃家产，使家产在其余兄弟间均分。这样的例子很少，但一件阄书反映，长兄婚后，“婆媳不能和睦，讼结数场”，于是长兄与父亲商议，“父将祖业、钱粮、门户及债负，交与我二人（两位弟弟）承值，不涉传坤之事”（注：《民国四年程传旺、程传奎阄书》，自藏（以下阄书未注出处者，皆自藏）。）。但这只能作为特例。受产人为亲生子这个规则，意味着只要有亲子，其他直系血亲和旁系血亲无权承受家产。实际生活中，长孙、未嫁女往往得到一部分财产，但一般用“坐与”而不用“分授”，显系与分家相别。（注：《民国三十八年汪聚有阄书》。）
3.其他参加人。其他参加人是指除了主持人和受产人之外，其他参加分家析产活动的亲属、朋友、见证人和代书人。其他参加人分为两类，一类是族长、娘舅、堂伯叔兄弟等有亲属关系的人。一类是无亲属关系的代书人、中见人等，但在阄书末尾署名。参与人见证了分家，并使分家情形在邻里范围内得以公示。
（二）条件
条件与原因不同。分家原因是多方面的，主要有两种，一是父母年老不能主持家政；二是儿子与父母不和睦。特殊原因也有，如同治十三年的一个案例中，由于儿子浪费家产，父亲“拨给田地，分出另居”。（注：“情实人犯，因犯父混控，暂行扣除，覆审明确，即行正法”。同治十三年（1874年），清刑部河南司成案。沈家本编辑《刑案汇览三编》卷四十八（二），稿本，国家图书馆藏。）无论原因如何，分家须符合一定的条件。分家原因是多样的，条件却较统一。条件不成就，分家要么不成立，要么成立也可撤销。分家条件包括：
1.儿子成婚。父母一般会在儿子成婚后才提出分家。在父亲写立的阄书中，大多会交代诸子已完婚，表示自己尽到了抚养的责任。也有幼子未成婚而分家的，这是因为兄弟之间年岁相差大，斟酌利弊后，父母认为先分为宜，但会交代不能在成婚后分家的缘由。儿子未娶亲而分家的，可能采取的方式有两种：一种是一次分家型。即所有儿子都参与分家，但将未婚子的娶亲费用独立出来，和分受的财产一起由父母暂管，成婚后再移交管理权；另一种为系列分家型。只将已婚儿子分出去，剩余家产留待幼子婚娶后再逐次分出。
2.父母同意。大多数分家于父母亲在世时开展。此时必须得到父母的同意。《大清律例》“别籍异财”律规定：“其父母许令分析者，听。”值得注意的是，既然是“许令”，诸子至少可以提议析分，得到父母之“许”，分家即可开始。至于父母“令”诸子分家的，自不待言。
（三）客体——家产的范围
1.析分的家产范围。析分的客体是指进入分家程序后，可以纳入析分范围内的财产。包括：（1）财产。原则上，所有家产均纳入析分的范围。所谓“家产”，包括祖产和续置财产。既有田房、茅厕等不动产，也有树木、牲口、家具等动产，并包括家庭债权等（注：《光绪三十一年胡锦茔阄书》：“烦浼宗族亲邻作证，将有分受祖遗之业，则有新造楼屋、厨房、田园、山场、产业、猪栏、厕所、零碎器皿、钱粮帐目，一应品搭，三股均分”。）。（2）债务。首先，债务是指家庭在外所欠债款，可指定儿子们分摊（注：《民国三十三年吴德贵阄书》：“债务约在谷450斤、国币1500元正，归长、二两房抽还。”），也可一个儿子承担（注：《民国十二年汪前元阄书》：“田、牛归烈富耕种、牧养。以上帐款、本息亦归烈富归还”。）。其次，债务还包括租金（注：《光绪十八年正月广丰、广裕阄书》：“租来之地交租，二人均派”。）。再次，父母养老费用（注：《民国十九年胡根汇阄书》：“二老膳食，照长、二、三房均派。每房计交白米8斗、小米8斗、黄麦6斗、黄豆2斗、豆油12斤、盐5斤、干片柴300斤，零用洋3元，不得短少”。）。严格意义上，赡养费是儿子的身份责任，而非财产债务。
2.家产分析的限制。原则上，分家要析分所有的原家庭财产和债务。但存在一些限制，包括：（1）尊长希望留下的养老产业。（注：《道光六年张赞辉阄书》：“此田双亲坐收。百年后汝兄弟对半均分，此照”。）老人在世时养老产不能分，但可约明老人去世后的析分办法，故可视为延后析分；（2）“存众田”。即族房中的公用财产。存众田承担两类功能，一是祭祀费用。二是交际费用（注：《民国十二年汪前元阄书》：“公亲往来贺仪”。）。原则上，“存众田”在父母去世后也不能分。它与养老产不同，有的阄书既指定养老田，又指定“存众田”。有的存众田也承担养老的功能（注：《同治三年吴阿汪氏阄书》：“将祖父所遗，并子买田租内取存留，生为氏之口食，后为标祀轮流”。）；（3）未婚儿子的娶亲费用；（4）未嫁女儿的出嫁费用；（5）长子田或长孙田。有的阄书只拨长孙田；有的只拨长子田。也有二者均拨的情绪（注：《嘉庆十二年许和定阄书》：“只将小屋楼上下房一半……，坐与长子；江坑源田存有六分，坐与长孙。”）。（6）少量的赠予（注：《民国三十八年汪聚有阄书》：“水田二亩，捐助本村小学”。）。
（四）程序
广义的，分家程序包括家长同意、邀请中人；搭配和分割家产、拈阄、订立分书；以及剩余家产分析。狭义的，仅指家长同意并中人到场后的分家仪式。此处仅指狭义。需要说明的，除搭配和分割家产外，拈阄和订立分书并非必备程序。拈阄和订立分书是为了昭示慎重，并为将来有所凭据。因此，只要家产搭配并分割之后，兄弟们即可管理分得的财产。
1.“品搭”家产。“品搭”家产是按照兄弟数将家产分为数份。“品搭”或分割的原则是均平。家产搭配不均，不但为将来埋下矛盾的种子，而且也被法律禁止。可以说，“品搭”家产是整个分家过程的核心，它是一个多方协商和默会的过程，实际以取得当事人的共识为有效。但在当事人难以取得共识时，平均搭配和分割就是认同的底线。
2.制阄拈阄。家产“品搭”后，经过宣布，就可以制阄了。每个阄编订一个号，如两兄弟分家可制作“仁”、“义”两号，代表从大家庭中分出的支派或房的名号。制阄完毕，即由兄弟拈阄。拈得的某个阄号代表分得的财产。
3.订立分书。拈阄完毕，分家的目的已经达成，数个小家庭已经产生，兄弟间即可按阄“管业”。但为使分家结果得以公示，往往会履行订立分书的手续。分书的制作，一方面记录了分家过程、分得财产等内容；一方面为昭示郑重。阄书可由家长亲笔，也可由代笔人书写。
分书的制作方式，至少有两种。一是按兄弟数目，各写阄书一份。阄书内容分两大部分，第一部分是序言，交代分家人、受产人、分家原因、品搭原则和过程、阄书份数等内容；第二部分详细列举各阄号下的财产。二是写立“分单”（注：分单也称分析合同。本文将分书作为分家契约的总称，其中又分两类，即“分单”和“阄书”。分单的内容与阄书同，但二者形制不同。分书也可由分单和阄书组成，分单只交代缘由，财产写在阄书上。）。分单的内容与阄书相同，也是交代分家缘由和列举财产。形制上，分单也是一式数份。区别是，阄书将分家内容写在数页纸上，然后装订成册；而分单则是将分家内容写在一张纸上。分书制作完毕，由主持人、受产人、中人等署名画押。从此，兄弟各执一份分书，用为“管业”凭证。分家程序告一段落。
（五）加批：分割的补充
分家若有不清，可以补充分割。“加批”就是对析分内容的补充或延续，是记载再次分析或补充分割的文字。
补充分割与再次分析不同。再次分析是指第一次分家时，幼子未参与的，待幼子们成年后再次分家，再次分析导致“系列分家型”的习惯。但补充分割是指在一次分家型中，由于第一次分家后，没有预料到原家庭会增加新的财产或债务，故对增加的财产或债务重新分割。如吴绍林一家在光绪二十九年已将所有产业分割。到1924年，又有“新造三间屋一堂”，于是再析分一次。（注：《光绪二十九年吴绍林阄书》。）这个例子中虽然发生了两次析分，但重新析分不是因为第一次析分未净，而是发生了未能预料的情况，故将其视为补充分割较为合适。
由再次分析和补充分割的区别，可以发现，系列分析型和一次分析型的分类标准在于：是否所有兄弟均参与分析，且在分析时是否明确将所有家产分割清楚。按这个标准，虽然父母在分家时设定了养老田或“存众田”，但只要家产已经分光，且交代了养老田和“存众田”的处置方式，均可视为一次分析型。另外，分家时幼弟也分得财产，仅因年幼而由父母抚养，成婚后即可管理财产的，也属一次析分型。
至于“加批”，则既可能出现在一次析分型中，也可能出现在系列析分型中。它是对析分的延续或补充。“加批”的原因大致分：（1）分割养老产；（2）分割共有产；（3）处理兄弟之间的产业调换等。总的来说，将“加批”视为分家文书上的附契约较合适。
（六）效力
分书一旦订立不许反悔。分书的末尾，一般有“自定阄书后，勿得争长竞短”等规劝。有的分书中甚至定有明确的罚则，如：“倘有反悔，凭中理论，罚白米二十担。倘有山界丁石移动，罚白米三担”。（注：《1927年歙县汪应标阄书》。又如《康熙三十二年曹三寿阄书》：“倘要反悔者，凭众公罚白米五石。”）实际上，分家仍有归于无效或可撤销的情形，但从分书上很难直接看出。下文将结合立法来观察分家的变更、撤销与无效。
二、分家习惯与近代民事立法
以上描述分家习惯的内容和程序，以下回顾分家习惯在近代国家法中失踪的历史。
（一）清代国家法对分家析产的态度
对于不合理的分家，《大清律例》订有罚则。《大清律例》乃刑法典，没有正面规定分家析产的内容，但从反面说明，正常的析分家产是受国家保护的。兹录相关条文于下（注：以下引用的律文及例文，均摘自《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社，1999年。）：
1.《大清律例·户律·户役》“别籍异财”律下“条例”一：“祖父母、父母在者，子孙不许分财异居。（小注：此谓分财异居，尚未别立户籍者，有犯亦坐满杖。）其父母许令分析者，听。”根据该条，若子孙未经祖父母、父母同意而“分财异居”，可适用“别籍异财”的刑罚。但征得许可或父母命其“分析”者，国家听任之。
2.《大清律例·户律·户役》“卑幼私擅用财”律文：“凡同居卑幼，不由尊长，私擅用本家财物者，十两，笞二十。每十两加一等，罪止杖一百。若同居尊长，应分家财不均平者，罪亦如之。”该律下条例一曰：“嫡、庶子男，除有官荫袭，先尽嫡长子孙。其分析家财、田产，不问妻妾婢生，止以子数均分。奸生之子，依子量与半分。如别无子，立应继之人为嗣，与奸生子均分。无应继之人，方许承继全分。”从律文看，析产必须“均平”。而根据例文一，嫡子与庶子也应“均平”析分。至于“奸生子”，可获得嫡子所分份额的一半。没有嫡子或庶子的情形，奸生子和嗣子均分家产。没有嗣子时，奸生子才能承继所有家产。
3.《大清律例·户律·田宅》“典买田宅”律下条例一：“告争家财田产，但系五年以上；并虽未及五年，验有亲族写立分书，已定出卖文约是实者，断令照旧管业，不许重分、再赎。告词立案不行。”该条例文可视为一种对分家效力的规定。即如果要变更、撤销分家结果或宣布无效，须符合以下条件：（1）分家行为已在五年以上；（2）虽不及五年，但在亲族见证下订立分书的；（3）虽不及五年，但该项财产已出卖，并订有契约的。
法律是对现实生活的反映和规范，《大清律例》没有对分家析产做出正面的、体系的规定，不过，从散处于法典中的禁止性规定，可以发现国家所认识的不合理的析分行为。从反面讲，也可视为析分家产必须遵守的底线规则，它们有三点：（1）分家必须征得父母或尊长的同意；（2）分家必须均平。不均平者，责任由尊长承担；（3）五年以上的、订有分书的、分得的家产已经出卖并订有契书，均不许再分或回赎。反之，则可变更、可撤销并可诉争。
由此可见，一方面，分家析产既是民间相沿已久的习惯，是一种较为固定的行为模式，但在国家层面缺少统一规范；另方面，其行为效力也不乏国家的承认。
（二）清末修律中的分家习惯
清末，为配合立宪开展了大规模的现代立法活动，但当时学界对西方法在中国社会的意义缺乏自觉论证。民法就是一个典型的例子，民事立法的目的是为收回领事裁判权，（注：俞江：《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社，2003年，第49—54页。）至于中国需要一个什么样的民法典，清末学界只有模糊的认识。从这一意义说，民法在近代中国的移植属于一种政治策略上的考虑，而非基于市民社会或维护私权的需要。《大清民律草案》对待分家习惯的态度，尤其反映了这种目的模糊性。
1.《大清民律草案》对于分家习惯的态度。在《大清民律草案》之前，“继承”一词虽曾使用，但并非常用词汇。在家产传承领域，常用词汇是“分析”、“析分”、“承”、“继”、“承受”等。这些词汇并未统一，词义也有差异，如，承继宗祧时可用“承嗣”、“继嗣”；宗祧和财产的传递又可统称为“承继”。至于对财产的承继，也可称“承受”。但是，它们都指向一个整体性的家产传承习惯，这个习惯可系统地表述为：（1）独子家庭由独子承受家产，并负担养老责任；（2）多子家庭则分家析产。由于无亲子的家庭被视为例外情形，有学者认为，分家析产“是我国传统家产继承方式的主体内容”（注：邢铁：《家产继承史论》，云南大学出版社，2000年，第12页。）；（3）无亲子的家庭，允许通过“立嗣”或“乞养”（指收养宗族外的人为后嗣）等，延续香火并传授财产。嗣子、养子、私生子并存时，仍可适用分家习惯。（4）无论是分家还是“承继”，都是下辈承受上辈的财产和身份，不存在同辈相互继承或上辈继承下辈的情况。（注：叶孝信主编《中国民法史》，上海人民出版社，1993年，第83页。）换言之，“承继”（包括独子承受和分家）与西方继承制是两种不同的制度安排。
另外，单就分家而言，与西方继承制还有一个重大区别。分家行为大多发生在父母生前，也可在父母死后。而罗马法上的继承制，首要之义是对死者财产的承受。正如古罗马法学家盖尤斯所言：“遗产继承（hereditas ）不是别的，而是对已故者的权利之概括承受”。（注：斯奇巴尼选编《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，中国政法大学出版社，2001年，第235页。）这种对死者财产的继承制，以承认死者在生前享有完整的财产权为前提。
进一步，分家制与西方继承制的不同，意味着不同的家庭观念和家庭财产制度。在分家制中，有权提出分家的人既可以是父母，也可以是儿子。同时，父母不能将家产作为个人财产，以遗嘱或遗赠的方式随意处分，而是受到分家习惯的限制。这意味着父母对家庭内的财产并不享有自由处分权。（注：学界主流观点认为传统家产制为共有制，例见史凤仪《中国古代婚姻与家庭》（湖北人民出版社，1987年）第261页。我不同意这个观点，详细论证见拙文《论分家习惯与家的整体性》，待刊。）但西方继承制却建立在个人财产制的基础上。在西方继承法中，不可想象在死者生前提出分割财产的请求，因为死者财产是个人财产。同时，遗嘱优先原则也意味着死者对财产的处分是自由的，除了“特留份”制度（注：有关特留份制度，参看张华贵《关于设立“特留份”制度的立法构想》，载《现代法学》2004年第4期。）的限制外，不受家庭成员意志的制约。总之，继承制和个人财产制在清代社会是不存在的。
实际上，“继承”概念是到1911年后才逐渐成为汉语中的常用词汇，此前，国人在如何理解“继承”概念上存有分歧。20世纪初，如何翻译“继承”一词曾经形成过两种意见。一是译为“相续”。如1903年出版的辞书，在“民法”类词条中没有“继承”，而是“相续”（注：汪荣宝、叶澜编《新尔雅》，上海明权社，1903年，第32页。）。1907年的《新译日本法规大全》中的《日本民法》第五编也是“相续”（注：《新译日本法规大全》第三类第一章“民法”，商务印书馆，1907年。）。1910年，“日本民法之父”梅谦次郎的《民法要义》中译本还是采用“相续”（注：梅谦次郎：《日本民法要义·相续编》，金泯澜译，上海商务印书馆，1910年。）。甚至到民国初年，商务版《德国民法》第五编（注：《德国六法·德国民法》，商务印书馆编译所编译，民国二年（1913年）。）和《法国民法》第三编第一章（注：《法国六法·法国民法》，商务印书馆编译所编译，民国二年（1913年）。）仍采用“相续”。可见该词流传之广。第二种意见是译为“承继”。如留法归国的陈l ù＠①翻译的《法兰西民法正文》，不但使用“承继”，还使用了“承继人”、“承继权”等概念（注：《法兰西民法正文》第3卷，陈箓译，清末修订法律馆，第2—28页。）。
导致中国法学统一使用“继承”概念的文本是《大清民律草案》。《大清民律草案》第五编第一次明确而统一地使用“继承”。在该编前部，起草人撰写了一篇“定名”，实际上是继承编的序言。“定名”说明了不采“相续”而采“继承”的理由：
谨按，人死而继承之事以生，此古今东西所同者也。考继承之历史，继承人所得权利，或宗祀权，或身份权，或财产权，事实虽不同，而其为继承一也。唯以继承事汇订以一定之规则，成为完全法典者，实自近代始。日本谓继承曰相续法，夫“相续”云者，即相为继续之意也。此等字句，若缀诸文字之内，其意固自可通也，然以此作为名词，实未得取义之正。查中国于嗣续宗祧等项，多通用“继”、“承”字，故此编改曰继承，而关于继承之法曰继承法。（注：《中华民国暂行民律草案》，法政学社，民国元年（1912年）版。标点是笔者所加。）
可见，起草人知道“继承”并非通用词语。将二字连用，应该算是起草人发明的新词。《大清民律草案》作为清末移植西方民法学的最终成果，在民初受到法律界普遍尊重。各法政学校无不转而按该草案的体例去讲授民法学。其好处是，中国民法学有了自己的概念体系。“继承”也由此普及。以浙江私立法政学堂的教材为例。民国三年（1914年），梅谦次郎的《民法要义·相续编》的翻译人金泯澜先生在该校法律部讲授民法。从讲义看，金泯澜已将课名改为“民律继承编”。并统一使用“继承人”、“继承权”等概念。（注：《私立浙江法政专门学校法律部讲义录》第2年第12号，1914年，第25页。上海图书馆藏。）
但也是由于《大清民律草案》采用“继承”概念，分家制开始淡出国家法领域。《大清民律草案》“继承编”第1条即草案第1460条开宗明义：“继承以所继人之死亡时为始”，体现了立法者试图确立西方继承制的意图。但另一方面，该草案对分家习惯仍有注意：
第一，在该草案继承编“定名”中，起草人指出：“吾国数千年来于分析祖父遗业之事，一委诸习惯。……现今欧洲各国，其法律概采个人主义，并不认有家族。故其所谓‘继承’，直一财产之移转，无他义也。”（注：《中华民国暂行民律草案》第五编“定名”，法政学社印行，1912年。）这说明，起草人明知有分家习惯。但因分家与继承在平均分割财产这一点上类似，起草人认为分家习惯已经“趋于遗产继承时代”。换言之，起草人认为分家制是一种落后的家产传承方式，继承制则为先进模式，且分家制已经有进化到继承制的趋势。另外，起草人认为个人主义为先进思想，立法政策上抛弃家族思想，亦成大势所趋。不过，所谓“欧洲各国”概采个人主义，恐不尽然。《瑞士民法典》至今仍保留了家产共有制和家庭财团制度（《瑞士民法典》第87条及第九章“家庭的共同生活”第三节“家产”），其内容虽与分家制有别，却无疑以家族主义为观念基础，但未必有人会批评这样的制度安排有落后之嫌。
第二，“父债子还”是中国传统社会的债务习惯。这个习惯表面看是违背个人主义，实际上是家产制的必要要求。传统家产制认为父亲只是家产代表人，所以，“父债”的实质是父亲因家庭而负债。父亲死后，儿子分家时已将家庭财产和家庭债务一并分割承受。让分得家产的儿子承担家庭债务，被认为是理所当然的。因此，“父债子还”并非一种漠视个人权利的习惯。《大清民律草案》“继承编”的起草人也认为，西方继承法中的遗产抛弃制与“吾国习惯相悖，吾国向有父债子还之说，故当继承之际，其父虽有莫大之债务，子之不能抛弃也明矣”。但话虽如此，草案第1462条却设立了一个任意规则。即，由继承权人自己决定是否愿意偿还被继承人的债务。这实质上仍是接受了遗产抛弃制。
第三，《大清民律草案》虽未承认分家习惯，但从第1463条中却可看到分家习惯的影子。该条规定：“有母在者，若各继承人欲分财产，须经母之允许。但若别有遗嘱者，从其遗嘱”。这个条文表面上是规定父亲去世后，财产继承应尊重母亲的意见。实际上用“分财产”三字，已经暗含分家析产的意思。只是因为使用了“继承人”和“遗嘱”等概念，看上去是在说遗产继承。不过，按照遗产继承制，各继承权人在继承父亲遗产时，即使应尊重母亲的意见，母亲的意志也不具有支配效力。而该条却支持母亲的意志。这正符合《大清律例》“别籍异财”下条例一的规定，即“祖父母、父母在者，子孙不许分财异居。”
综上所述，《大清民律草案》的立法者，其本意是重视本国的家庭与家产习惯。但由于刚刚接触到西方民法学，在用现代法原理去分析传统家制方面尚欠火候。且个人主义与社会进化论两大思潮盛行，立法者执著于个人主义观念，认定个人主义与家族主义之间有先进与落后之分，并预设家族主义必须进化至个人主义，遂倾向于承认个人财产制而否定家产制，致使一种在本民族社会中长期存在的民事关系没有在民法典草案中得到规范。
2.《大清现行刑律》中分家习惯。清末修律期间，修订法律馆在沈家本的带领下起草了各种现代法律。刑法方面，修订了《大清新刑律》和《大清现行刑律》两部刑法典。其中，《大清新刑律》按照现代刑法原理，分家析产既然属于民事关系，遂未加规范。不过，《大清新刑律》草案于1908年拟定完毕，此时尚属于预备立宪时期，故该草案须等9年后正式立宪期到达时方才生效。在此预备期间，需要一部过渡性的刑法典，这就有了修订《大清现行刑律》之议（注：参见李贵连《近代中国法制与法学》（北京大学出版社，2002年）第401—408页。）。
《大清现行刑律》于1910年5月正式颁行。作为一部过渡性的法典，《大清现行刑律》只对《大清律例》有所改造（注：李贵连：《沈家本传》，法律出版社，2000年，第294—295页。），条文大多沿袭《大清律例》，分家制也不例外。不过，“户役内承继、分产、婚姻、田宅、钱债各条，应属民事者，毋再科刑”，即，取消了相应的刑罚规定。《大清现行刑律》出台一年，清室即告覆亡，但因民事部分在民初有效，使分家习惯于民初受到国家法的重视。
（三）民国大理院时期的分家制
此所谓“民国大理院时期”，是指1912年至1928年这段时间。在此期间，中国最高司法机关称“大理院”，乃沿袭清末改制时的称谓而来。（注：参见黄源盛《民初法律变迁与裁判》（台北：政治大学法学丛书编委会，1990年）第15—35页。）
根据1912年（民国元年）3月11日的“临时大总统宣告暂行援用前清法律及《暂行新刑律》令”，前清未颁行的法律草案不能在民国时期援用，这样，《大清民律草案》、《大清刑事诉讼律草案》等皆被废弃。但民初未能颁行新的民法典，民事法领域存在相当大的立法缺口。这个缺口，很大程度上是通过大理院判决例和解释例来填补的，换言之，大理院判决例和解释例实际上发挥了立法功能。不过，在创例同时，大理院保持了一种自律的态度。这种自律表现在，只要没有明文废止的前清法律，就尽量使其能被援用。这又导致了一批前清法律如《户部则例》、《奉省清赋章程》（注：大理院二年上字69号、二年上字86号。《大理院判决录》第6、7册，华盛印书局，1914年9月。）及《大清现行刑律》的部分内容复活。
总统令特别指出《大清新刑律》可资援用，根据法律统一原则，刑事法领域中势必只能以《大清新刑律》为有效，而《大清现行刑律》即应废止。但《大清现行刑律》中关于民事部分的条文已无科刑规定，因此，这部分条文也可解释为不属于刑事法领域。这样，《大清现行刑律》能否援用即在两可之间。在此情况下，大理院通过判决例提出了一个折衷之法：《大清现行刑律》中的刑事部分废止，民事部分仍具有成文法效力，援用时改称《现行律》，全称为《现行律民事有效部分》。
分家析产自属《现行律民事有效部分》，故终其大理院时期，有关《大清现行刑律》中的分家析产条文始终具有成文法效力。同时，大理院依据这些条文，形成了一系列判决例和解释例。到大理院时期结束时，分家析产方面已经形成一个以《现行律》条文为主、大理院判决例和解释例为辅的较为系统的法律体系。1928年，余棨昌、李祖虞、余绍宋等编辑出版了《现行律民事有效部分集解》。该书除收录《现行律民事有效部分》的条文外，还将1913年至1927年的大理院判决例和解释例均列在条文下。共分十章，依次为婚姻、承继、亲属、亲子、家制、财产、钱债、买卖、损害赔偿、礼制等。实际上是将《现行律民事有效部分》重新分类整理。该书虽为坊间本，但编订人均为当时司法界权威，且编辑时北洋政府尚存，编辑目的是为便于司法实务，故对了解当时的民事法体系多有助益。下面即依据该书介绍大理院时期的分家析产制。
《现行律民事有效部分集解》的“遗产承继”部分在该书第二章“承继”第二节。（注：郑爰诹：《现行律民事有效部分集解》，世界书局，1928年，第46—80页。）该节共十个条文，均源于《大清律例》，仅个别条文在用语上与《大清律例》有所区别。其中，第1—4条是分家析产的主要内容。分别规定了，嫡庶子平分家产和奸生子只能分得嫡庶子的一半份额（第1条）；无子时立嗣，嗣子承受全部家产或与奸生子平分（第2条）；立嗣后生子的，嗣子与亲生子平分家产（第3条）；以及重分家产的限制（第4条）。第5条规定“无子家贫”时，可出卖家产，虽与分家析产无直接关系，却是从《大清律例》分家条文中脱离而来，可视为例外规定。依此规定，正常情况下，家产不能随便变卖处分。第6条规定寡妇不改嫁时，可立于丈夫生前的地位，与伯叔一起分产。第7、8、9、10等四条规定亲女、养子、女婿可作为家产酌分人及酌拨家产的限制等。从以上条文来看，大理院时期的“遗产承继”主要是指一种国家法层面上的分家析产制，而非现代继承法中的“遗产继承”。结合相关大理院判决例和解释例，这个制度可归纳为几个方面。
首先，分家制是一种法律制度，而非民事习惯。大理院判决例声称：“适用习惯，必须法律无明文规定者而后可。家产应按子数均分，《现行律例》既有明文，自无主张习惯之余地”（大理院三年上字118号）。据此，《现行律》分家条文可在各级审判厅中直接援引。
其次，区分两种可参与分家的身份。一种是受产人，包括亲子、嗣子和私生子、赘婿等。一种是酌分产人，包括亲女、义子、女婿、长子、长孙等。受产人可享有法定份额的请求权，地位与继承权人很相近，包括亲子和拟制的亲子。亲子又分嫡庶。私生子（《现行律》中又称“奸生子”）一经认领则为当然的受产人，有确定的受产份额（大理院四年上字1547号）。赘婿，即“上门女婿”。《大清律例·户律》“婚姻”条例规定，无亲子，可以招婿。招婿养老者，仍立同宗应继者一人，承奉祭祀，家产均分。《现行律》承袭该条，故赘婿可与嗣子均分家产。
酌分产人都是亲子或嗣子以外的家属，不能直接参与分产，也没有法定份额的请求权。但条件成就时可酌量拨分财产。大理院判决例指出，“酌分”不同于“均分”。据《现行律》，酌分产人主要指义子、女婿。“义女”也类推适用（大理院七年上字195号）。另外，增加了亲女。户绝时，亲女还可全部承受家庭财产。酌分产人类似今天的酌情分得遗产权人或遗产酌给权人（注：郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社，2003年，第162页。）。其相同之处在于，（1）酌分产人和遗产酌给权人都在应继人以外；（2）遗产可酌情分给依靠死者生前扶养的没有生活来源的人，酌分产人中的亲女往往也没有生活来源；（3）遗产酌给权人可以是那些死者生前负担扶养义务较多的人，酌分产人中的义子、女婿等与此同。不同的是，一旦可以证明遗产酌给权人与死者有扶养关系，遗产酌给权就可作为一种请求权。但酌分产人除须证明扶养关系外，还须证明得到父母喜爱。因此，酌分财产人对家产并不具有请求权。不得父母喜爱的义男和女婿，不能请求分得财产。此外，酌分产人中有一种特殊情况，即长子和长孙可多分得一份财产。按照判决例，这种情况违背“均分家产”原则，因此，必须符合两个条件方能成立，一是可证明当地有长子田或长孙田的地方习惯；二是分家的当事人之间须达成合意（大理院八年统字1164号）。
再次，分家的基本原则为“均分”。表现为：（1）有亲子时不分嫡庶，一律按“子数均分”。但儿子的劳动明显增加了家产的，可从优分给。（2）立嗣后又生子的，家产由嗣子与亲子均分。（3）私生子只许分得亲子应得份额的一半。无亲子时，私生子可与嗣子均分。
复次，分家时应适当考虑酌分产人的份额。《现行律》没有规定酌分产人的份额。据判决例，设定酌分财产有两个原则：（1）酌分财产的数量，原则上以父母意思为准。父母去世前无明确表示的，由亲属会议决定。若亲属会议不一致，由法院核定（大理院三年上字669号）。（2）酌分财产的数量由父母决定，但原则上不能害及亲子或嗣子等应继人的份额。据此，大理院提出，酌分财产最多不能超过分产人应分财产的份额（大理院六年上字999号）。同时，为了保护酌分产人的利益，又规定，酌分财产的数量，应视酌分产人平日与分产家庭的感情厚薄及对家庭的贡献（大理院七年上字283号）。
最后，析分的效力或限制。无论制作分书否，析分均可视为一种家产分割契约。如果分产人以外的人分得家产，或者分产没有按均分原则，当事人可撤销分家契约。但是，为限制这种撤销权，《现行律》沿袭了《大清律例》中的三种限制，此不赘言。
从以上对《现行律》律文的分析来看，分家契约无疑是一种诺成契约。只要当事人适格且不违背均分原则，分家契约即可成立和生效。只是在撤销权成立时，才考虑分书的效力。分书不是分家成立和生效的必要条件。从大理院的判决例看，也将分家契约定性为诺成契约。大理院三年上字169号申明：“分析家财，虽无分书，亦得由当事人用他种方法以证明其事实”。
综上，《现行律民事有效部分》关于分家析产的规定，已经形成较为完善的体系，这个体系依赖于对《大清现行律》的继承，同时吸收了西方继承法的思想，确立了一些新规则。例如，立嗣后又生子的，家产由嗣子与亲子均分。这一制度是从《大清律例》中沿袭而来。到民初，大理院将该条类推适用到立嗣后失踪的亲子又回来的情形。大理院三年上字561号判决例认为，如果亲子失踪，父母立嗣的，亲子回家后只与嗣子均分家产。但非由父母立嗣，亲子回家后，嗣子应回本宗，不能与亲子均分家产。理由是，父母生前立嗣和遗嘱立嗣，体现了父母的“自由意思”。但由亲族或法院立嗣的，不能体现父母的真实意志。且父母不立嗣，即可从反面推知仍希望由亲子回来承继家产，故不能类推适用。可见，大理院利用意思自治原则解决了新的分家问题，同时，也使新规则与旧体系保持了衔接。
（四）《民国民法典》与分家析产
1930年12月26日，国民政府公布《民国民法典》“继承编”，于1931年5月5日施行。《民国民法典》采用了西方继承法的体例，彻底抛弃了大理院时期采用的分家制。
首先，该法典采用法定继承原则，按该编第1条即1138条，除配偶外，继承顺序分别为“一、直系血亲卑亲属；二、父母；三、兄弟姊妹；四、祖父母”。这种按照法定顺位来继承遗产的制度，在《民国民法典》之前的中国社会是不存在的。传统承继制“是后辈得到了前辈的身份、财产”，“凡非由上而下的传递，就不能称‘承’、‘承继’、‘继承’”（注：叶孝信主编《中国民法史》，第82页。）。因此，在无亲子时，配偶、直系长辈也不能“承继”家产，而必须选立嗣子来承受家产。
其次，和上一原则有关，《民国民法典》确认了男女平等原则。但分家析产制却以男系卑亲属为代表来承受家产。亲女虽可酌分财产，但酌分份额不可能超过兄弟的份数。
复次，《民国民法典》采用死后继承制。该法第1147条规定“继承，因被继承人死亡而开始”。而分家制是以诸子成年为成立条件。而“成年”一般以儿子成婚或生育子女为标准。因此，正常情况下，承继无须等到父母去世。
最后，《民国民法典》采用遗嘱自由原则，该法第1187条规定“遗嘱人于不违反关于特留分规定之范围内，得以遗嘱自由处分遗产”。也即，只要不违反特留分的规定，遗嘱继承优先于法定继承。但清代以来的家产制中，父母有义务将家产传递给亲子或嗣子；即使要酌分财产，也只是在一个固定的卑亲属范围内，如亲女、义子、女婿等。在没有得到家庭成员特别是亲子的同意时，难以想象父母可自由将财产赠予给家属以外的人。
《民国民法典》后，分家制退出国家法，至今以民间习惯的形态保留在中国农村。
三、结论
从战国中期的秦国以来，分家习惯已成中国传统社会中家产传承领域的主要行为模式。在这一习惯或行为模式中，行为原则、当事人、参与人、效力、财产范围等内容及分家程序等，均具有相当的确定性。在继承（inherit ）事件发生时，人们循此习惯，足以对自己和他人的行为以及行为效果产生相对稳定的预期。这一习惯延续约两千余年，直到近代，仍然看不出有式微之势。对于这种具有稳定性、体系性、历时性等特征，其效力曾得到国家法认可，对人们行为具有约束力的习惯或行为模式，我们认为，虽然与国家法有所区别，但仍可视为一种规则体系。同时，这种规则体系的行为约束力并不比国家法更弱。
近代中国因移植西方法，从而产生了国家法应否回应本土习惯的问题。其中，国家法应否重视分家习惯并将其纳入现代法律体系，成为移植继承法（succession law）时不得不回答的问题。如果否认该习惯，那么，应该考虑的是，继承法是否足以规范中国社会中的继承行为。反之，如果承认该习惯，那么，在立法技术上，又应如何将其纳入现代民法体系，并与其他民法制度衔接。对于这些问题，近代法律文献提出了各自的答案。《大清现行刑律》确认了分家习惯及其效果；《大清民律草案》则基本上否定了该习惯；到北京政府时期，大理院通过判决例，承认并发展了《现行律民事有效部分》中与分家相关的规则，使分家纠纷的审判工作有所依据。然而，《民国民法典》再次否认了分家习惯。观察分家习惯在近代国家法中的沿革，可以清晰地看到一个承认、否认、再承认、再否认的犹豫和反复的过程。《民国民法典》是集近代中国民事立法、司法和民法研究之大成的民法典文献，它为这个犹豫和反复的过程画上了句号。在分家习惯和西方继承法之间，宣告了后者的全面胜利。从此，分家习惯不但退出了国家法领域，也从法学家的视野中消失了。
从遗存下来的分家文书来看，直到1949年，分家习惯仍控制着部分中国家庭的家产分配和传承行为。换言之，在《民国民法典》统治下的中国社会，分家习惯只是游离于国家法之外，未因国家法的否认而就此消失。这样，在近代中国的财产继承领域中，一种冲突格局必须得到揭示。这一冲突格局包括三个基本方面：（1）在财产属性方面，民间要求承认家庭财产，并用分家模式解决家产传承问题；而国家法否认之，任何财产在不转换为个人财产之前，均无法继承。（2）在继承权人方面，分家习惯不承认女子继承权，无亲子时，由立嗣制解决家产传承问题；而国家法则要求男女平等继承，在无亲生子女时，赋予相当范围内的亲属可依法定顺位享有继承权。（3）在继承时间方面，分家习惯赋予亲子在条件成就时，可享有家产分割请求权；而继承法否认生前继承的可能性。
要解决分家习惯与继承法在以上三个方面的冲突，既须承认分家习惯的合理性，又须注意其违背平等原则的局限性。限于篇幅，本文不再深入讨论。不过，只要考虑到分家习惯在当代中国农村社会普遍存在的事实，那么，一定程度上，关于继承领域内冲突格局的描述也适用于当代中国社会。如果这一结论成立，中国将来之民法典与继承法学，应如何回应这种格局，恐非可有可无的问题。
《中国社会科学》2005年第5期
俞江，华东政法学院法律学院教授。（上海200042）
