【摘要】《企业国有资产法》确立了国家出资企业这一概念，包括国有独资企业、国有控股企业和国有参股企业等形式。对于国有独资企业国家工作人员的认定一般不会产生争议，但国有控股企业和国有参股企业的国家工作人员如何认定，根据此前的司法解释，只有受委派从事公务的人员才能认定为国家工作人员。但在《企业国有资产法》颁布以后，根据最高人民法院、最高人民检察院制定的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，除了委派人员以外，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，也被规定为国家工作人员。这在一定程度上扩张了国家工作人员的范围。本文在阐述国家出资企业国家工作人员演变的基础上，结合有关案例，对国家出资企业国家工作人员的范围及其认定问题，进行了探讨。

【关键字】国家出资企业；国家工作人员

国家工作人员是我国刑法中特有的一个概念，这一点与其他国家刑法的规定颇为不同。其他国家刑法一般都将国家工作人员称为公务员，而公务员的范围完全以《公务员法》的规定为准。在这种情况下，刑法中的公务员的认定根本就不成其为问题。但在我国刑法中，国家工作人员的概念是由刑法加以规定的，并且与相关法律，例如《公务员法》并不衔接。我国《公务员法》第2条规定：“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”由此可见，这一公务员的概念是以行政编制为根据加以界定的。当然，除了典型的公务员以外，还包括按照公务员管理的人员，例如司法工作人员等。即使如此，公务员的范围也是相对确定的。但是，我国刑法中的国家工作人员则是范围要广泛得多。尤其是“其他依法从事公务的人员”这一兜底式规定，使得国家工作人员的范围处于一种不确定的状态。从历史上看，随着我国社会管理体制和经济管理体制的改革，国家工作人员的含义也处于不断的变动之中。因此，国家工作人员的认定也就成为我国刑法中职务类犯罪定罪量刑中的一个难点问题。本文以《企业国有资产法》和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）为依据，结合相关案例，对国家出资企业国家工作人员的范围及其认定问题，进行法理探讨。

一、国家出资企业国家工作人员的演变

在2008年10月28日全国人大常委会通过、2009年5月1日起施行的《企业国有资产法》之前，我国并无国家出资企业这个概念。此前的《公司法》只有关于国有独资公司的规定，根据《公司法》第64条的规定：“本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。”在国有独资公司中从事管理活动的人员，当然属于国家工作人员，对此并无争议。除了国有独资公司，还有其他国有企业，也属于国有单位，其中从事管理活动的人员也是国家工作人员。以上国家独资企业和国有企业都是指国家全资的公司或者企业，此外，在现实生活中还存在着国家占有一定股份的合资公司或者企业。这些公司、企业被称为国有资本控股、参股的公司、企业，其中从事管理活动的人员如何认定国家工作人员，刑法并没有规定。对此，相关司法解释做了规定。根据颁布时间的顺序，规范这种国家工作人员的司法解释主要有以下三个：

1．2001年5月23日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物定罪问题的批复》（以下简称《批复》）。该《批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”由此可见，前引《批复》根据是否受委派作为认定国有资本控股、参股的股份有限公司中国家工作人员的标准。

2．2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。该《纪要》对国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定问题做了以下规定：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股、或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”上述《纪要》明确地界定了委派的概念，即委派是指委任和派遣。无论是委任还是派遣，都是从国有单位委派到非国有单位，而这里的非国有单位包括国有控股、或者参股的股份有限公司。

3．2005年8月1日最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（以下简称《解释》）。该《解释》规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”这一规定的精神与前述《纪要》是完全一致的。

根据以上三个司法解释或文件的规定，国有控股、参股的公司属于非国有公司、企业，只有受委派从事公务的人员是国家工作人员，其他人员均属非国家工作人员，即公司、企业工作人员。

及至2008年10月28日全国人大常委会颁布《企业国有资产法》，该法首次提出来国家出资企业的概念，第5条指出：“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”在此，《企业国有资产法》将国有独资的公司、企业和国有资本控股、参股的公司、企业相提并论，同等对待。值得注意的是，《企业国有资产法》还对履行出资人职责的机构做了专门规定。这里的履行出资人机构，根据该法第11条的规定，是指代表各级人民政府履行出资人职责的机构、部门，主要是指国有资产监督管理机构。

在《企业国有资产法》颁布以后，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。该司法解释的制定，是为了与《企业国有资产法》相衔接，进一步对国家出资企业国家工作人员职务犯罪的法律适用问题加以规定。其中，《意见》所涉及的国家出资企业国家工作人员的规定，主要有以下两项：

1．经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。

2．经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

上述第一项是对受委派到国家出资公司、企业从事公务的国家工作人员的规定。应该说，这一规定的内容，甚至表述都与以往的司法解释相同。在这个意义上可以说，这是对以往司法解释规定的一种重复，并没有新意。因此，对此也不存在争议。

关键在于第二项，该项规定将国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的人员，只要代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，就应当认定为国家工作人员。显然，这种人员并非受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派，而是由国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。因此，这种人员难以说是受委派的国家工作人员。当然，这一规定也没有完全将国有控股、参股公司等国家出资企业等同于国有单位。否则，国有控股、参股公司等国家出资企业中从事管理活动的人员将一概被认定为国家工作人员。《意见》将国有控股、参股公司等国家出资企业中从事管理活动的人员分为两部分：一部分是国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的人员，另一部分是国家出资企业其他机构任命的人员，前者属于国家工作人员，后者属于非国家工作人员。

《意见》关于国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的人员属于国家工作人员的规定，明显扩大了国家出资企业中国家工作人员的范围。我们可以对比《批复》对国家出资企业中国家工作人员的规定。《批复》指出，“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”根据《批复》的规定，在国家出资企业中，只有受委派从事公务的人员是国家工作人员。但是，按照《意见》的规定，在国家出资企业中，除了受委派从事公务的人员是国家工作人员以外，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，也被认定为国家工作人员。

在这种情况下，为了使经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员所获得的国家工作人员身份，具有法条上的根据，参与《意见》研究讨论并起草的有关人员（以下简称有关人员）提出了间接委派的概念。这里的间接委派，是指对委派概念所进行的扩大解释。据此将过去通常认为不属于国家工作人员的部分间接委派的人员，有条件地纳入委派人员的认定范畴。[1]所谓间接委派是相对于直接委派而言的，直接委派是指国家机关、国有公司、企业、事业单位向非国有公司、企业、事业单位的委派，包括向国家出资企业的委派。本来在刑法当中并没有间接委派的说法，只是在《意见》颁布以后，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员被扩大解释为国家工作人员，为了使这种解释活动合法依据，而提出了间接委派的概念。严格来说，间接委派的概念并不科学。因为委派是从外部派遣有关人员到内部，因此，站在被委派单位的角度来说，被委派人员来自外部的委派单位。在此，存在委派单位与被委派单位的内外之别，这是两个单位之间的关系。但是，间接委派实际上是把内部的任命也理解为委派，突破了委派存在于两个单位之间这一基本特征。因此，与其说是对委派的扩大解释，不如说是对国家出资企业国家工作人员做了超出原先范围的重新规定。

应该指出，在《意见》颁布之前，虽然没有间接委派的概念，但存在所谓二次委派的概念。二次委派是指经被国有公司、企业委派到非国有公司、企业工作后，又被非国有公司、企业委派到由该非国有公司、企业出资的其他非国有公司、企业工作。例如，国有公司、企业委派到国家出资企业，这是一次委派。如果该人员又被国家出资企业委派到其出资的企业从事管理活动，这就是所谓二次委派。二次委派不同于一次委派的地方在于：一次委派的委派主体是国有公司、企业，而二次委派的主体则是国家出资企业。在《意见》颁布之前，对于二次委派人员是否属于国家工作人员，存在着争议。其中，一种观点认为，二次委派的委派主体是非国有公司、企业，因此，不得将这种受委派的人员认定为国家工作人员。另一种观点认为，如果二次委派是经过原国有单位批准或者同意的，应视为原国有单位的委派；如果原国有单位对其第二次委派并不知情或者根本不同意的，则被委派人员的身份应视为已经改变，不能再以国家工作人员论。在我国司法实践中一般认为虽然被委派单位具有国有财产成分，但国有资本若未直接持有公司股份，不能认定为国有控股、参股公司，若将被二次委派人员视为国家工作人员，则打击面过大，因此不予以认定。[2]由此可见，二次委派是指受国有控股、或者参股的股份有限公司的委派，而到国有控股、或者参股的股份有限公司控股、参股的公司从事管理活动。在二次委派的情况下，委派主体不是国家机关、国有公司、企业、事业单位等国有单位，因此二次委派的人员也就不得视为国家工作人员。基于前引三个司法解释所确定的国家工作人员的范围，二次委派不属于国家工作人员应该说是通说。但在《意见》颁布以后，这种所谓二次委派的人员也被纳入到国家出资企业国家工作人员的范围。《意见》第6条明确地把国家出资企业的分支机构包含在内。相关人员指出：“在公司、企业还是在其分支机构，在法律意义上对于国家工作人员的认定并无必然关联，鉴于国家出资企业中普遍存在分支机构，故《意见》特别加以说明”。[3]因此，只要是国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，无论是否分支机构，都被认为是获得国家工作人员的根据。

应该说，《意见》在相当程度上扩张了国家出资企业中的国家工作人员的范围。其实，国家出资企业包括两种情况：一种是国有公司上市以后，国有公司单独从事经营、管理活动的情形。例如，目前的国有银行都已经上市，成为上市公司。在这种情况下，银行就不再是国有独资公司，而是国有资本的控股公司。但从经营、管理体制上来看，并没有发生变化，仍然是原先的国有公司中的国家工作人员在从事经营、管理活动。对于这种国有出资企业来说，将国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，认定为国家工作人员是具有一定合理性的。即使是这种国家出资企业委派到下属单位从事经营、管理活动的人员，即所谓二次委派的人员，也应当认定为国家工作人员。另一种是国有出资企业的国有方与非国有方共同进行经营、管理的国有出资企业。对于这种国有出资企业来说，将国家工作人员限制在受国有单位，尤其是履行国有出资人职责的机构的委派，更为合理。

二、国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织的认定

根据《意见》第6条的规定，国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织也可以成为委派的主体，即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，就可以成为国家工作人员。那么，如何理解这里的负有管理、监督国有资产职责的组织呢？对于这个问题法院内部讨论的时候，也存在分歧意见。关于负有管理、监督国有资产职责的组织的范围，存在三种不同的意见：[4]一种意见认为，负有管理、监督国有资产职责的组织仅指国家出资企业中党委和党政联席会。另一种意见认为负有管理、监督国有资产职责的组织，不仅包括国家出资企业中党委和党政联席会，还包括公司股东会、董事会、监事会。多数意见认为，负有管理、监督国有资产职责的组织，除国家资产监督管理机构，国有公司、企业、事业单位外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。国家出资企业中的董事会、监事会不能认定是适格的委派主体。以上争议主要涉及在国家出资企业中，究竟那个机构对国有资产负有管理、监督职责这个问题。其中，董事会、监事会对整个国有出资企业的资产负有管理、监督的职责，而不是仅对国有资产负有管理、监督的职责。因此，将国有出资企业中的董事会、监事会排除在负有管理、监督国有资产职责的组织的范围之外，是合理的。除了国家资产监督管理机构对国家出资企业的国有资产负有专门的监督职责，党委在我国也被认为是代表国家在国家出资企业中行使管理、监督的职责，这是我国目前的国家出资企业实际情况所决定的。因此，正如相关人员指出，这里所谓组织，除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。[5]因此，是否经党委或者党政联席会批准或者研究决定，就成为认定国家出资企业国家工作人员的形式要件。

以下我们通过宋涛非国家工作人员受贿案，⑹对国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织的理解与认定问题进行论述。

被告人宋涛，男，1970年10月3日出生，系上海国际港务（集团）股份有限公司（以下简称上港集团）生产业务部调度室经理。2012年11月14日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

上海市虹口区人民检察院以被告人宋涛犯受贿罪，向虹口区人民法院提起公诉。

上海市虹口区人民法院经审理查明：2009年年底至2012年8月，被告人宋涛担任上港集团生产业务部生产调度室副经理、经理期间，利用负责上港集团下属港区码头货物装卸、船舶到港、浮吊作业计划分配、调度和管理等职务便利，先后多次收受上海铨兴物流有限公司负责人丁华给予的价值人民币（以下币种相同）1.5万元的联华OK消费积点卡及LV皮包1只，收受上海顶晟国际货物运输代理有限公司负责人陈立军给予的现金20万元。上述收受的消费积点卡、贿赂款共计价值21.5万元，均被宋用于个人消费。

另查明，上港集团于2005年改制为国有控股、中外合资的股份有限公司，并于2006年10月在上海市证券交易所上市。上港集团的高层领导，列入上级领导部门管理范围；集团总部部门领导的任命，由集团人事组织部根据相关规定，向集团领导部门提出任用人选，经集团领导部门扩大会议讨论同意，然后发文任命。同时，按照上港集团的公司章程，公司员工的聘用和解聘，由公司总裁决定。宋涛在上港集团生产业务部下设的生产调度室从主管道担任副经理、经理的职务变动，均由其上级部门领导个人提出聘任意见，由人事组织部审核后，由公司总裁在总部机关职工岗位变动审批表上签署同意意见即成，无须经过人事组织部提名、领导部门扩大会议讨论决定的程序。

上海市虹口区人民法院认为，被告人宋涛身为上港集团公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。上海市虹口区人民检察院指控宋涛犯罪的事实清楚，但是指控的罪名不当，应予纠正。宋涛具有自首情节，且在家属帮助下退缴全部赃款，确有悔罪表现，可以减轻处罚并适用缓刑。关于宋涛提出的非国家工作人员的辩解及其辩护人提出的宋涛不构成受贿罪、请求从宽处罚并适用缓刑的辩护意见，有事实及法律依据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第163条第1款。第67条第1款，第72条第1款、第3款，第64条之规定，上海市虹口区人民法院以被告人宋涛犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币三万元；退缴的赃款予以没收。一审宣判后，被告人宋涛未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

在宋涛案的定性上，检察机关指控的罪名是受贿罪，但法院却以非国家工作人员受贿罪定罪。由此可见，检法两家在该案的定罪上存在分歧。这种分歧主要来自于对宋涛的身份的认定上，即宋涛到底是否属于国家工作人员？

在宋涛一案中，其所任职的上港集团属于国家出资企业，这是没有问题的。在《意见》颁布之前，上港集团可以定性为非国有公司。对于非国有公司的国家工作人员的认定，就在于是否属于受委派从事公务的人员。从宋涛任职的具体情况来看，宋涛不存在委派关系，这也是明确的。因此，宋涛极为容易地会被认定为非国家工作人员。但在《意见》颁布以后，宋涛是否属于国家工作人员这个问题就变得比较复杂。检察机关将宋涛认定为国家工作人员，其实是在一定程度上把国家出资企业等同于国有企业。因此，只要是在国家出资企业中任职的人员，都属于国家工作人员。显然，这种理解是不适当地扩大了国家出资企业中的国家工作人员的范围。这样理解的话，则国家出资企业中的管理人员基本上都会被认定为国家工作人员。因为，除了经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员以外，其他人员都是国家出资企业的股东会、董事会、监事会任命的。但是，《意见》并没有把所有在国家出资企业任职的人员都界定为国家工作人员，而是以是否经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定而在国家出资企业中担任职务，作为国家出资企业中国家工作人员与非国家工作人员区分的标准：凡是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定而在国家出资企业中担任职务的，就是国家工作人员；否则，就是非国家工作人员。在国家出资企业中，股东会、董事会、监事会作为国家出资企业中的决策部门、执行部门和监督部门，要对整个企业的资产承担经营责任，并不只是对国有资产负有管理、监督职责，因此其所任命的人员，如果未经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的，则不能认定为国家工作人员。宋涛案的裁判理由在论及宋涛不具有国家工作人员的身份时指出，股东会、董事会、监事会等都不是负有管理、监督国有资产职责的组织，总裁更不能认定为上述组织，其对宋涛的任命是基于其代表股份公司行使的总裁职权，而非代表负有管理、监督国有资产职责的组织行使职权。因此，就宋涛而言，其职务的任命并不具有“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的形式要件。[7]

之所以对国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织会产生误解，与《批复》对这一概念的表述本身存在密切关联。因为在以往的法律、法规和司法解释中，从来都没有国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织这个概念，它是《批复》所独创的一个概念。在这种情况下，对这个概念的理解发生误解也就是十分正常的现象。即使是在宋涛案的裁判理由中，还是认为这里的负有管理、监督国有资产职责的组织一般是指上级或者本级国家出资企业领导部门和联席会议。根据有关组织原则，改制后的国家出资企业一般仍设有领导部门，并由本级或者上级领导部门决定人事任免。由其任命并代表其从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。[8]这里以领导部门解释国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，仍然让人不得要领。其实，这里的领导部门就是指党委，而联席会是指党政联席会。对此，相关人员在论述中已经表述得十分清楚。[9]

既然所谓国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织就是指国家出资企业中的党委，并且将党委任命的人员认定为国家工作人员是党管干部这一组织原则的体现，为什么在司法解释中不能明确地加以表述，而变得扭扭捏捏呢？这里还是反映了法律规定与现实状况之间的脱节。在《企业国有资产法》中根本就没有关于国家出资企业中党委的权责的相关规定，而是规定了股东会、董事会、监事会的权责。但在国家出资企业的实际运作中，党委除了主管思想工作、政治工作以外，还主管组织人事工作，这就势必涉及国家出资企业内部干部的任免问题。基于这一现实状态，将党委或者党政联席会批准或者研究决定的人员，认定为国家工作人员具有其现实合理性。

三、代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的认定

国家出资企业国家工作人员的认定，除了必须具备“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”这一形式要件以外，还必须具备“代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作”这一实质要件。因此，正确理解“代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作”，对于国家出资企业国家工作人员的认定具有十分重要的意义。以下，我们通过章国钧案，[10]讨论“代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作”的认定问题。

被告人章国钧，男，1977年1月3日出生，大学文化，原系交通银行股份有限公司湖州新天地支行行长助理。2012年9月17日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

浙江省湖州市吴兴区人民检察院以被告人章国钧犯受贿罪，向吴兴区人民法院提起公诉。

湖州市吴兴区人民法院经公开审理查明：交通银行股份有限公司（以下简称交通银行）是国有参股的股份制银行。2003年7月至2012年2月26日，被告人章国钧系交通银行湖州分行的合同制职工。经交通银行湖州分行党委研究决定，2008年8月至2011年3月，章国钧担任交通银行湖州新天地支行公司（以下简称新天地支行）的业务管理经理。2011年3月至2012年2月，章国钧担任新天地支行行长助理，主要负责公司类客户的营销和日常管理工作，及公司客户经理队伍的日常管理。2011年2月至9月，章国钧利用担任新天地支行业务管理经理、行长助理职务上的便利，为李金星谋取利益，先后多次非法收受李金星贿送的现金，共计人民币（以下未特别注明的均为人民币）49200元。

湖州市吴兴区人民法院认为，被告人章国钧身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。章国钧到案后，能如实供述犯罪事实，且当庭认罪，依法可以从轻处罚。章国钧已退缴全部赃款，酌情可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第385条第1款、第386条、第383条第1款第3项、第93条第2款、第67条第3款、第64条之规定，吴兴区人民法院以被告人章国钧犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月。扣押在案的赃款，予以追缴，上缴国库。一审宣判后，被告人章国钧未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

该案载审理过程中，对被告人章国钧的行为定性，存在两种不同意见：

第一种意见认为，章国钧的行为构成非国家工作人员受贿罪。根据刑法第93条、2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物定罪问题的批复》，以及最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》的规定，交通银行系国有资本参股的股份有限公司，不属于国有公司，而且章国钧与交通银行湖州分行签订的是聘用合同，二者之间系劳动合同关系，章国钧既不属于国家机关中从事公务的人员，亦不属于受委派的人员，不能认定为国家工作人员。章国钧利用职务之便收受他人财物，为他人谋取利益的行为，构成非国家工作人员受贿罪。

第二种意见认为，章国钧的行为构成受贿罪。2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”章国钧经交通银行湖州分行党委研究决定，先后担任新天地支行的业务管理经理、行长助理的职务，其工作内容主要是通过对贷款客户的调查、贷款的申报，以及贷款发放后的监控与实地查访，对国有财产进行监督、经营、管理。被告人章国钧属于国家工作人员，其利用职务之便，收受他人财物，为他人谋取利益的行为，构成受贿罪。

以上两种意见的争议，其实是新旧司法解释之争。因此，严格来说，无所谓对错。因为，在《意见》颁布之前，按照《批复》和《解释》的规定，章国钧确实应当认定为非国家工作人员。但在《意见》颁布以后，根据《意见》第6条的规定，是否属于国家出资企业中的国家工作人员，就应当重新界定。

这里首先涉及一个《意见》的时效问题。从本案被告人章国钧的行为来看，都发生在《意见》颁布以后，适用《意见》当然没有问题。但对于发生在《意见》颁布之前的行为，是否也适用《意见》呢？这个问题是值得讨论的。对于这个问题，法院内部在业务探讨时，曾经进行过讨论，并且形成了三种意见：[11]一种意见认为，《意见》是一个准司法解释文件，是否具有溯及力，应当参照相关司法解释的规定予以认定。最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）第1条明确规定：“司法解释是……具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”参照该规定，《意见》与被解释法律条款同步生效，应当认定具有溯及既往的效力。另一种意见认为，《意见》既涵盖了之前相关司法解释的部分内容，又与之前相关司法解释的部分条款相矛盾。根据《规定》第3条的规定，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。《意见》对“委派”主体作了扩大化的规定。因此，不具有溯及既往的效力。多数意见认为，《意见》将“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”有条件地纳入了委派主体，与之前司法解释并不矛盾。《意见》虽然不是正式意义上的司法解释，但其是在结合近年来反腐工作实践，根据相关政策精神和特定历史条件，并充分考虑国家出资企业人员职务犯罪新情况、新问题的前提下，制定的一个司法文件，司法实践中应当原则上遵照执行。在以上三种意见中，只有第二种意见是正确的。第一种意见只看到了《规定》第1条的原则性规定，而没有看到《规定》第3条的例外规定，并不是对《规定》全面、准确的理解。在目前法官知识水平和专业素养的情况下，是否还存在这种对司法解释的断章取义的解读，都是十分可疑的。至于第三种意见，虽然看到了《规定》第3条的规定，但又认为不具备适用该条的条件，因为《规定》与先前的司法实践并不矛盾。那么，对于国家出资企业国家工作人员的新旧司法解释之间是否存在矛盾呢？在章国钧案中，根据旧的司法解释得出了其不属于国家工作人员的结论，而根据新的司法解释得出了其属于国家工作人员的结论，怎么能说没有矛盾呢？

当然，在章国均案中，其行为发生在《意见》颁布之后，所以不存在适用旧的司法解释的问题。不过，这个问题对于行为发生在《意见》颁布之前的案件，还是具有重要意义的。我认为，《规定》对于对同一事项前后存在司法解释的行为，确立了从旧兼从轻的原则。因此，《意见》关于国家出资企业国家工作人员的重新界定不具有溯及既往的效力。

对于章国均案，需要讨论的还是根据《意见》第6条的规定，章国均是否属于国家工作人员的问题。从该案的实际情况来看，章国均虽然系合同制聘用的人员，但其担任经理、行长助理的管理职务，是经党委研究决定的。因此，具备了国家出资企业国家工作人员的第一个要件，即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，这是没有疑问的。现在的问题是：是否符合国家出资企业国家工作人员的第二个要件，即代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。相关人员对于这个要件分解为代表性和公务性两个要素，关于代表性，相关人员指出，有无代表性是认定委派来源的一个内含要件。虽经有关组织研究决定，但任职与该组织没有必然联系，被委派人对该组织亦无职责义务关系的，不应认定为国家工作人员。关于公务性，相关人员指出，国家出资企业的公务活动主要体现为国有资产的组织、领导、监督、经营、管理活动，企业中的具体事务活动一般不应当认定为公务。[12]应该说，这个界定还是十分严格的。但是，在具体案件中，所谓代表性和公务性能否起到界分作用，还是值得讨论的。

就代表性而言，是指代表党委在国家出资企业对国有资产进行管理、监督，使之增值、保值。这种代表性，主要表现为其所担任的职务。因此，只要是经国家出资企业党委或者联席会议研究决定或者批准担任某项职务的，一般来说都会被认定为国家出资企业国家工作人员。因此，代表性这一要素的界分功能其实是极弱的，甚至根本就没有这种界分功能。

就公务性而言，是指在国家出资企业中从事公务活动。公务本来不仅是与劳务相区分的一个概念，而且是与国家管理活动相联系的一个概念。国家工作人员不仅在从事工作的内容上具有非劳务性，而且在从事工作的性质上具有国家性。因此，公务的概念对于定义国家工作人员的主体身份具有一定的意义。但是，随着1997年刑法关于国家工作人员的概念中出现了受委派从事公务的内容，更强调的是委派的形式，而从事公务这一内容只是保留了与劳务的区别性，而国家性则被虚化了。例如，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。所谓从事公务只是指非劳务的管理活动，包括会计出纳等。同样是会计出纳，如果是受委派的人员，其会计出纳工作就被认为是公务；如果不是受委派的人员，而是非国有单位自身聘任的会计出纳，就会被认为不是从事公务。因此，对于这种情况下的受委派从事公务的国家工作人员的认定而言，根本标志在于受委派而不是从事活动的性质。

在章国钧案中，其担任交通银行湖州新天地支行业务管理经理、行长助理，职责是负责公司类客户的营销和日常管理工作，及公司客户经理队伍的日常管理。这些业务活动可以说是银行的普通业务。不仅在国有出资银行存在这种业务，而且在其他任何银行都存在这种业务。在宋涛案的裁判理由中，将所谓公务活动区分为公司性公务和国家性公务，并且认为：“行为人的身份如果符合形式要件，即经国家出资企业中负有管理、监督职责的组织批准或者研究决定，即使从事的是公司性的公务，也应以国家工作人员从事公务论。”[13]因此，只有是符合形式要件，对于公务性这一要件来说，是不需要专门加以考察的，只是区别于劳务性活动即可。但在章国钧案中，裁判理由对其从事管理活动与公务的相关性进行了以下论述：“实践中，国家出资企业中的受委派人员本质上往往存在两种身份的融合，即公开工作人员身份和公司管理人员身份，身份的融合也随之导致工作性质的融合，换言之，受委派人员在国家出资企业中不仅要从事最本质的公务性工作，也要从事一般的事务性工作。本案中，章国钧作为新天地支行的业务管理经理和行长助理，其工作职责可以分为两部分：一部分是对客户经理的日常考核和管理，以及协助行长从事一般的管理工作，该部分工作可以理解为是一般的事务性工作。而另一部分则是其工作的重点，即对贷款的审查和监督，通过对贷款客户进行评估和初审等贷前审查，确定贷款客户的经济状况和信誉度，再将贷款申报到授信部和审贷会进行最终的贷款审批。章国钧在供述中也提到，通常情况下，只要贷款客户能够通过其负责的贷前审查，基本上都是可以通过贷款审批取得贷款的，而如果贷款客户经济状况较差，其也会在调查报告中帮助企业作出相应的调整，使企业能够贷到款，行贿人之所以送予其财物主要是为了得到其的关照和帮助，能够顺利取得贷款。章国钧在贷款客户审批通过之后，再根据贷款通知书具体和企业进行放贷操作，并在贷款发放后，通过对贷款的贷后监控与实地查访，考察贷款客户的经济状况是否正常稳定，以确保国有资产的保值增值。章国钧对贷款审查和监管的工作职责属于对国有资产的管理、监督，属于‘从事公务’，系代表委派组织从事监督、经营、管理工作，符合国家工作人员的本质要求。”[14]在以上论证中，将章国钧的工作分为两部分：一是日常管理活动，认为这是属于事务性的活动；二是对贷款审查和监管活动，认为这是属于公务性的活动。但就活动的内容来说，不仅国家出资银行存在对贷款审查和监管的活动，而且其他具有发放贷款业务的银行都存在这种对贷款审查和监管的活动。只是在与劳务活动相区分的意义上，可以认为是公务活动。决定其具有确保国有资产的保值增值这一性质的，不是这种活动本身，而是国家出资银行这一性质。由此可见，所谓代表性是从国家出资企业这一单位性质获得的，而不是从管理活动的性质获得的。

综上所述，在国家出资企业国家工作人员的认定中，《意见》虽然确定了两个标准，即：（1）经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定；（2）代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。但在实际案件的认定中，真正起作用的是前者，而后者在很大程度上被虚置。

【作者简介】

陈兴良，北京大学法学院教授、博士生导师。

【注释】

[1]参见刘为波：《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（第77集），法律出版社2010年版，第133页。

[2]参见朱晓玉：《“受委派”国家工作人员的认定》，载《人民法院报》2013年7月17日。

[3]前注[1]，刘为波文，第138页。

[4]参见宋国蕾、张宁：《国家出资企业人员职务犯罪研讨会综述》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（第89集），法律出版社2012年版，第238—239页。

[5]参见前注[1]，刘为波文，第137页。

[6]该案载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（第97集），法律出版社2014年版。

[7]同上注，第17页。

[8]同上注，第16页。

[9]参见前注[1]，刘为波文，第137页。

[10]同前注[6]，最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办书。

[11]参见前注[4]，宋国蕾、张宁文，第226—237页。

[12]参见前注[1]，刘为波文，第138页。

[13]前注[6]，最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办书，第18页。

[14]前注[6]，最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办书，第116页。