第四章 新宪法的总体设计

立宪党导制是自中华人民共和国第一部宪法制定以来的现实制度，然而基本上处于潜规则状态，没有显性为真正意义上的宪治，因为宪治要求宪法中明确规范基本政治制度，而在中国国家治理体系运行中最重要角色，中国共产党，却游离于宪法之外。我们只有在未来制定的第五部宪法中明确规范中国共产党的领导，建立起宪法与党章并存的二元宪治体制，隐性的立宪党导制才能成为规范的立宪党导制，才能构成与立宪君主制和立宪民主制并列的三大宪治模式之一。

按照实效主义制度方法论，我们首先需要确立立宪党导制的价值。立宪党导制的价值是共同富裕基础上的共同自由，共同自由是积极自由与消极自由的结合。当前和未来很长一个阶段中国还处于社会主义初级阶段，主要目标还是经济发展，中国仍然需要一个强有力的领导核心带领全国人民共同富裕，逐步推进在社会和政治领域的改革，最终实现共同自由。所以共同自由中更多偏重于积极自由，在保障公民基本权利的基础上，每个国民应该赋予给中国共产党明确的领导权，在党导政分体制中偏重于党导体制。立宪党导制涉及新宪法的制定，而且该新宪法将与前面宪法的不同点多于相同点，因为新宪法要成为规范的宪法而不是名义上的宪法，要成为刚性的、明规则的宪法，而不是柔性的、潜规则的宪法。这是一个浩大的工程，现在我们只能基于立宪党导制的基本原则提出几个原则性的规范。

第一、将《中国共产党章程》附于《中华人民共和国宪法》之后，确立宪法和党章的二元宪治体制，《中国共产党章程》的订立基础是《中华人民共和国宪法》并受其约束。

第二、在《中华人民共和国宪法》中单列一章为“中国共产党的领导权”，放在“公民的基本权利和义务”与“国家机构”之间。对中国共产党的具体权力、具体领导方式、党与人大的关系、党与政府的关系、党与政协的关系、党与审判机关的关系、党与检察机关的关系、党与教育部门的关系等等内容进行具体明确的规范，使得中国共产党全国代表大会所形成的决议与全国人民代表大会的国家权力安排实现按照法律规则的转换，使中国共产党的领导是法治规则下的领导，将中国的政治变成公开透明的政治，立宪党导制成为明规则，中国共产党全国代表大会应该像全国人民代表大会和中国人民政治协商会议一样对外开放。

第三、《中华人民共和国宪法》中将民主集中结合制规范化和具体化，并且贯穿于整部宪法之中。建构中国共产党全国代表大会、全国人民代表大会和中国人民政治协商会议的三大会议体制，具体化每个会议的权力及与其他两个会议的权力衔接。将已经退休的愿意继续发挥作用的政治局委员、国务委员、各部部长、各省省委书记和省长充实到政治协商会议中，部分恢复曾经的中央顾问委员会功能，保证政治的连续性和稳定性。

第四、在《中华人民共和国宪法》序言中明确中国人民的制宪权，明确我国正处于现代社会主义新阶段。

第五、总纲第一条为：中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级委员会。

第六、总纲第二条为：中华人民共和国是中国共产党领导的人民民主宪治的社会主义国家。现行宪法中是“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”“三个代表”重要思想已经突破了中国共产党的工人阶级性，也已经突破了工农联盟，我们直接规定“中国共产党领导”更好。“专政”是“宪政”的对立面，宜改为“宪政”或“宪治”，因为立宪党导制是宪政体制。

第七、总纲中明确中央和地方的权限。现在仅仅在第三条民主集中制中规定“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”现实情况是中央对地方的领导“一统就死，一放就乱”，根本原因在于未能对中央和地方权力进行明确的划分。我们能否真正发挥中央和地方两个积极性就在于中央和地方权限的合理的法定的划分。

第八、规定中国共产党总书记同时是国家主席和军事委员会主席，集党政军于一体。现在的军事委员会分为中国共产党中央军事委员会和中华人民共和国中央军事委员会，中国人民解放军由中国共产党领导，通过宪法过渡到向全国人大及其常务委员会负责，如果我们在宪法中明确规定党政军一体化就没有必要做形式上的转换，而是中国共产党总书记同时接任中央军事委员会主席和国家主席职务，对外的身份是国家主席，代表中华人民共和国，统帅武装力量，实现执政党的身份转换职能。需要特别说明的是，未来新宪法中的国家主席不是八二宪法中的名义国家元首，而应该是实权的国家元首，主要行使国家权力中的行政权。中共中央可以另设常务副书记代理总书记对中国共产党的领导，同时也是下一届国家主席的候选人。

第九、国务院总理主管外交，类似于美国总统制的国务卿。在新的时代，中国必须有大国战略布局，让国务院总理主管外交，提升外交的战略地位，是中国作为大国在国际舞台上发挥更大作用的必然要求，因为对外关系对于大国来说越来越重要。

第十、中国共产党按照执政党的要求派遣干部到各级立法、司法和行政各部门，级别可以到县级，其他则完全按照公务员体系运行。可以在省、市和县三级政治体制中采用党委领导制，其他党委和党组织退出各级组织。如此一来，可以实现党的归党、政治的归政治、行政的归行政、社会的归社会。党导政分制既可以保证中国共产党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用，同时社会也将充满活力。

第五章 立宪党导制不是什么？

自立宪党导制提出以来，人们对立宪党导制有各种不同程度的误解，有必要对其中几个大的误解进行澄清。

5.1 立宪党导制不是党主立宪制

刘大生曾经提出党主立宪制，有广泛的影响。党主立宪的出发点是党主政治，是党主权，而非人民主权；党主立宪是一种民主制度与党主制度相结合的混合政体，而非立宪主义。[ 刘大生：《党主立宪：是什么，不是什么》，载于《江苏警官学院学报》2008年第1期。]党主立宪之所以不是立宪主义其根源在于立宪主义都是以人民主权为基础的，即使是立宪君主制也是以人民主权来限制君主权力，党主立宪是对中国共产党领导的人民主权的侮辱，在政治谱系中是一种反动政体；党主立宪设定了民主立宪作为目标，只承认立宪君主制和立宪民主制两种立宪主义，党主立宪制仅仅是实现民主宪治的过渡性和策略性的制度安排，其实质还是要把中国纳入西方已有的政治学体系中去。立宪党导制是人民主权与党的领导并存的由宪法和党章构成的二元宪治体制，出发点是民主政治，是人民主权，而非党主权，但中国共产党的领导地位和执政方式是必须在宪法中明确规定的，因而立宪党导制是一种统一的立宪主义，是与立宪君主制和立宪民主制并列的三大宪治模式之一，而非仅仅是一种混合的策略性制度，更没有把立宪民主制作为预设的发展目标。

5.2 不是党国宪政或者一党宪政

党国宪政或者一党宪政是强世功和美国学者白轲（Larry Catá Backer，也译为拉瑞·巴克尔）的提法，这两位学者所走的是法社会学路径。强世功明确提出：“如果我们真实地考察中国宪政体制的运作并将其与中国成文宪法的文本相对照，就会发现宪法文本与宪政实践之间存在着巨大的背离。要理解和应对中国宪法中的‘背离主题’就必须在宪法学研究方法和研究对象上打破法律的概念主义、形式主义和文本主义所强化的‘成文宪法’概念的桎梏，从而提倡用社会学的基本方法来研究宪法问题，即采用一种基于历史-经验的功能分析方法来研究‘实效宪法’（effective constitution）。当然，这不是为了描述一个历史经验现象，而是从中发现在现实政治生活中真实存在的宪法规则或宪法规范。”经过这一考察，强世功发现了中国的不成文宪法——中国“真正的宪法"”。强世功认为，仅就不成文宪法的渊源类型而言，不仅有类似《中国共产党党章》这样的规范性宪章，而且还有大量的宪法惯例、宪法学说以及宪法性法律。而每一种不同渊源的不成文宪法，又具有大量的宪法性文本以及广泛而丰富的历史素材和政治实践。党的规范性文件，党内惯例，党和国家领导人的学说，党的大会报告、决议和决定，党与国家之间的互动模式，宪法性法律以及成文宪法与不成文宪法之间的互动关系等等。强世功总结了四个带有根本性的不成文法：“橡皮图章”之谜（规范性宪章），“三位一体”的领导体制（宪法惯例），“两个积极性”（宪法学说），“一国两制”（宪法性法律）。[ 强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，载于《开放时代》2009年第12期。]强世功引发广泛争议的观点是“从某种意义上，中国共产党的党章毫无疑问也是一个宪法 ”。由此，强世功提出了“党国体制”的宪政：“我们才能发现中国政治体制既不同于美国的三权分立体制，也不同于英国的议会内阁制，而是党的领导、政治协商与人大代表大会制相结合的‘党国体制’，是‘三位一体’的国家主席制。” [ 强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，载于《开放时代》2009年第12期。]正是因为强世功走的是实证社会科学的研究思路，所以才有他对所谓不成文宪法的提法，也才有他所发现的种种不成文宪法，也就有了“党国宪政”的总结。相对于国内宪法学界普遍将视野放在美国宪法、放在宪法司法化的研究上，几乎都是在帮美国人“装修”或者“粉刷”房子，强世功将目光移到中国宪法实践上无疑是有巨大的意义。综观全世界的法学家，哪个国家一流的法学家不是在研究本国的法律？只有二、三流的人在研究他国法律，做“比较法”之类的研究。然而，中国的法学界令人啼笑皆非，每每美国联邦高院有一个什么判例就热火朝天地叫卖，关心美国比关心本国多，似乎了解美国比了解中国更多，基本上是“假洋鬼子”，自以为“高大上”，实际上是典型的逃避现实的“鸵鸟心态”。然而，强世功忘记了宪法的规范性，自美国成文宪法以来，世界各国走的都是成文宪法之路，英国不成文宪法只是“历史的无奈”。中国现实中不成文的“根本大法”或者说宪政实践的的确确与《中华人民共和国宪法》有很大不同，所谓的中国不成文宪法确确实实“有效”，然而我们不能匍匐在地面上为这种不规范的“不成文宪法”做正当性论证。我们应该将中国成文宪法的“名义性宪法”(nominal constitutions)和文字性宪法（semantic constitution）转变为规范性宪法（normative constitutions）。

名义性宪法、文字性宪法和规范性宪法是美国比较宪法学家卡尔?列文斯坦(Karl Loewenstein)的分类。名义性宪法与该国政治制度的现实脱节，仅为一纸空言。文字性宪法提供一些关于该国的政治制度及其运作的有用资讯，但并不能约束从政者的行为。规范性宪法真正决定当权者如何产生，它能真正监督权力的行使和不同权力机关之间的关系；从政者通过潜移默化，均认真地看待宪法的条文，并自愿接受其约束。存在的总有存在的理由，虽然未必合理。为什么一个国家在制定宪法时不考虑它是否能运行呢？关键在于宪法制定者是不是能根据本国实际来确立宪法，如果只是模仿西方发达国家的宪法，制定出外表看起来漂漂亮亮的宪法，正像有些衣服只能看不能穿一样，这种宪法只能看，不能用。为什么要制定只能看不能用的宪法呢？根本在于对本国政治运行体系的不自信。这就好比一个人偶尔去了一个富人家，看到富丽堂皇的宫殿，羡慕得很，回家后面对自家的茅草房就没有了自信，于是模仿富丽堂皇的房子做一个纸扎的房子，纸扎的房子自然只能看不能用，自己还住在茅草房里。发展中国家在面对发达国家时普遍面临这样的困境。

法律是一种理想，通过规范实现良善的生活，但法律不能规定人们经过努力也做不到的事情，那样的话，法律就会流于形式。中国是发展中国家，中华人民共和国是中国共产党领导中国人民所创立的，我们为什么不能制定一个人民主权与中国共产党领导并存的新型宪政？！如果说立宪民主制代表了理想的宪政模式，各种形式的立宪君主制人们也能认可其正当性，立宪党导制为什么就没有正当性？！我们既没有必要固步自封，也没有必要妄自菲薄。立宪党导制既立足于中国的政治现实，同时展望可行的良善的未来，是一种从实证到规范的立宪之道，不同于仅仅基于实证的党国宪政，也不同于一党宪政。

一党宪政是白轲的提法。白轲突破了仅仅一种西方宪政模式的思维，白轲认为，目前世界上的宪政体制，大体分为三种模式：其一是超国家宪政模式，二是神权宪政模式，三是党国宪政模式。白轲认为党国宪政体制来源于马克思列宁主义和苏联的实践，中华人民共和国成立后所确立的宪政模式也在这种传统之下。但是，中国在1982年将这种党国宪政体制进行了一场根本性的改革，开始迈向“一党宪政体制”，即在党和国家分权的基础上，增加了法治的要素，确立了宪法的最高地位，从而在党的领导与依法治国之间形成了一种动态的平衡。一方面党作为社会价值规范的提供者为宪法和法治提供了规范价值基础，另一方面宪法和法治约束了党的行为方式，使其服从于宪法和法律。[ 强世功：《中国宪政模式？——巴克尔对中国“单一政党宪政国”体制的研究》，载于《中外法学》2012年第5期。强世功：《白轲论中国的党国宪政体制》，载于《开放时代》2014年第2期。]白轲的研究在理论深度上比强世功进了一步，然而白轲也主要是基于实证研究思路，所以不能提出规范性的中国式宪政模式。而且，白轲犯了两个政治错误，一是认为党的领导和国家是分权的。“三个代表”重要思想实际上已经解决了党的领导与国家的权力的同构性。二是认为中国只有中国共产党一个政党，实际上我国是中国共产党领导的多党合作与政治协商制度。

最近，著名学者郑永年提出了“一党主导下的宪政体制”的说法。郑永年认为，宪政名不符其实，停留在纸面上，在另一些国家，宪政往往和无政府联系在一起，如果继续被左、右派主导中国宪政话语，等待人们的未来可能只是无政府。中国政治发展到现在这个阶段，所需要直面的是如何建设一党主导下的宪政体制，包括法制、法治和司法独立等等方面。[ 郑永年：《 中国的宪政、法制与法治》，载于《联合早报》2015年7月7日。]郑永年也仅仅是面对中国现实困境提出一种可能的宪政道路，但对于一党主导下的宪政体制怎么搞并没有提出明确的思路。[ 陈云良、蒋清华：《论中国共产党的领导权》，载于《法制与社会发展》2015年第3期。该刊是双月刊。]陈云良和蒋清华最近也提出“宪法+党章”的复合宪制概念。考虑到郑永年和陈云良等的文章都发表在我们之后，我们可以推论，这些学者对立宪党导制都是认同和支持的，该些文章的发表也是对我们的观点的呼应。

5.3 五项根本法？

陈端洪是中国政治宪法学的代表人物。政治宪法学在欧美有深厚的传统，宪法本来就是与政治密切相关的，只不过长期以来中国宪法学界将宪政唯一模式化为规范宪法学。陈端洪从政治宪政主义出发，从制宪权入手提出了中国的宪政模式。陈端洪未能为中国的宪政模式取名，但他基于中国宪法文本出发提出了著名的“五项根本法”观点，引起宪法学界的关注。陈端洪认为，中国宪法内含五项根本法，按照优先秩序分别为：中国人民在中国共产党的领导下、社会主义、民主集中制、现代化建设、基本权利保障。陈端洪反对宪法司法化，他认为，五个根本法是中国民族整合、政治认同的根本原则，所谓宪法实施，具体地说就是对上述五个根本法的实施。历史地整体地看，中国的根本法是一种“生存的法”，高扬当下和此在的政治意志，并没有提出全面的、强烈的规范实施的诉求。陈端洪的研究对于长期以来的宪法司法化和规范宪法学是无疑一贴清新剂，让我们看到宪政实际上不仅仅一种模式，中国宪政可能是一种新的模式。然而，陈端洪的五项根本法观点意义很小，因为你也可以说六项根本法、七项根本法、八项根本法等等，例如可以将“两个积极性”、“民族区域自治”、“法治原则”、“公有制”、“一国两制”中的一项或者多项算上。中国宪法的根本性仅仅陈端洪所说的第一项“中国人民在中国共产党的领导下”，实际上有人民主权和中国共产党领导两项，这是立宪党导制之所以是宪法和党章并存的二元宪治体制的原因。中国共产党领导就意味着是社会主义旗帜，社会主义是比资本主义更高级的阶段，然而中国社会主义是建立在不发达资本主义基础上的，所以毫无疑问需要现代化。正如全面所论述的，民主集中制实际上是民主集中制和集中民主制的合称，叫民主集中结合制更好。人民主权就意味着民主制，中国共产党领导就意味着集中制，所以民主集中结合制是中国人民在中国共产党领导下的必然推论。基本权利保护则是所有成文宪法的规范，算不上是中国宪法的根本法。

5.4 实证的、规范的还是实效的宪政？

怎么看待中国当下的宪政状态？有三种不同的思路。第一种是规范的宪治之路，多以美国宪政模式为标准，以多党竞争制、三权分立为标准的规范性思维认为中国没有宪政，甚至于是“反宪政主义”，要想中国走上宪政道路必须反中国共产党领导，走革命式的宪治之路。第二种是实证的宪治之路。实证分为法律实证主义和社会实证主义。陈端洪是法律实证主义，即以现行中国宪法为标准。陈端洪认为，“能够把目前的宪法落到实处，已是我辈之至福。”然而现行中国宪法的文字性很强，规范性很弱，中国共产党的领导权基本上没有约束，很难说是宪治之路。强世功是社会实证主义，以中国实际运行的政治实践作为宪政的标准，实际上肯定了中国的各种政治潜规则，基本上遵循“存在的即合理的”，其保守性昭然若揭。第三种是实效的宪治之路，也就是从实证到规范的思维。刘大生的党主立宪制是其中之一，刘大生将中国政治实践中的党的领导说成是党主权，主张像君主立宪制一样，应该立宪将党主权进行规范。表面上看党主立宪制是一条改良之路，实质上是反动的宪治之路，因为它将现代文明政治的根基-人民主权，放弃了，事实上，人民主权也是现行中国宪法所主张的。

立宪党导制既承认现行的中国国家治理体系是立宪党导制，同时指出现在的宪治是不规范的、残缺的立宪党导制，我们需要走可行的、改良的、规范的立宪党导制之路，也就是将中国共产党的领导权进行规范，形成宪法和党章并存的、党内民主和人民民主相结合的党导民主、由党内法规、国家法律和党导法规构成的三法一体的党导政分体制。立宪党导制肯定中国共产党的领导权，遵循法治的公开透明公正原则，是一种经过努力可以实现的改良的宪治之路。

立宪党导制被提出以来，网络上不少批评文章。我们很感谢严肃的、理性的批评。然而批评文章基本上未能把握立宪党导制的核心，因为他们仅仅将立宪党导制作实证的理解，而事实上，立宪党导制是从实证到规范的制度设计和运行，它立足于现在基本的政治格局，实行改良的规范性的制度设计和运行，立宪党导制肯定人民主权和中国共产党领导这一中国现实的政治格局，但并非肯定现在的所有政治现实。

实证与规范的不一致一直是宪法的基本问题，如果宪法所宣示的与实证完全不着边，那么这个宪法就仅仅是“名义上的”，而不是规范性的。相反，如果宪法所宣示的仅仅是当下的事实，那么宪法的规范性和进步性也是备受诟病的。宪法之所以是规范的和进步的就在于它既是对现实政治体的确认，同时又是对政治体发展方向的指引。

结语  立宪党导制与中华民族的复兴

当前很多人对十八大以后的中国政治充满疑惑和担忧，这种担忧并不是毫无道理的，因为主流媒体反对普世价值，不准提宪政、权利和公民社会等等，很多学者在“三个自信”的幌子下贩卖各种古董，长此以往，中华民族有可能走向固步自封。中华民族正处于一个新的历史转折点，我们的生活会不会变得更好？我们将会继续改革开放还是会闭关锁国？中华民族能否实现伟大复兴？答案在于我们是否能解决国家的顶层设计问题，而解决这一问题的关键在于我们是否能接受立宪党导制，是否能够根据这一理论进行合适的制度设计。

现代政治都是立宪政治，任何文明国家都应该也将会接受宪政价值，因为宪政是宪法下的政治，保障的正是国家和民族的长治久安。宪政是摒弃革命思维，崇尚改良道路的制度设计，不同国家具有不同的历史，不同国家政治力量分布也不相同，因此不同国家所采取的宪政模式自然不同。我们在赞同立宪政治的价值时要按照自身的国情选择自身的宪政道路，进行最适合中国的宪政制度设计。也就是说，我们不能因为美国是宪政国家我们就拒斥宪政，正像我们不能因为美国人吃土豆我们就不吃土豆；我们也不能因为美国走的是三权分立和多党竞争的宪政道路我们就一定要走这样的宪政道路，正像我们不能因为美国人喜欢打官司我们也就“秋菊打官司”，这都是精神不自主的表现。

每个人都是社会关系中的个体，每个国家都是全球背景下的国家。中华民族只有在吸收西方文明成果的基础上找到并坚持自己的道路才能实现中华民族的第三次伟大复兴，进而对人类文明做出自己的贡献。宪政或者宪治的价值和实效都已经被发达国家和我们中国自身充分的证明了，立宪党导制的提出不是发明创造，更不是凭空想象，而是在对中国政治实践和国家治理的考察和研究中发现和总结出来的，我们所做的只是为早已存在的立宪党导制正名，找出理论依据并进行一些有关制度设计的非常粗略的探讨。中国作为一个无可置疑的世界大国，它的政治运行理论、国家治理理论以及相关的制度设计毋庸置疑的将成为其他国家研究和效仿的对象，尤其是那些和我们一样的社会主义兄弟国家，也不排除众多的在资本主义道路上走的有些吃力了的西方发达国家。所以，我们理所当然的会有理论自信、制度自信和道路自信，这是我们这一代学者的幸运，也希望是这一代中国人的幸运。

【注释】

[1].杨光斌：《民主集中制是我国根本政治制度的优势所在》，载《光明日报》2014年9月30日。

[2].关于列宁和卢森堡的文献转自应克复：《“民主集中制”的由来与演变》，载《炎黄春秋》2012年第10期。

[3].本部分参考郭道晖教授的论述：《党的权威、权利与国家权力》，见《法的时代精神》，湖南出版社1997年版第317-334页。

[4].刘大生：《党主立宪：是什么，不是什么》，载于《江苏警官学院学报》2008年第1期。

[5].强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，载于《开放时代》2009年第12期。

[6].强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，载于《开放时代》2009年第12期。

[7].强世功：《中国宪政模式？——巴克尔对中国“单一政党宪政国”体制的研究》，载于《中外法学》2012年第5期。强世功：《白轲论中国的党国宪政体制》，载于《开放时代》2014年第2期。

[8].郑永年：《 中国的宪政、法制与法治》，载于《联合早报》2015年7月7日。

[9].陈云良、蒋清华：《论中国共产党的领导权》，载于《法制与社会发展》2015年第3期。该刊是双月刊。

【参考文献】

说明：下列著作文献不仅仅包括文章中所引用的，还包括作者认为可能对该文的形成有比较直接影响的文献。思想是长期的复杂的过程，尽管我们尽可能将自身认为对思考产生积极影响的文献都列出来，但仍然有可能没有列出真正触发我们思考的文献。例如，逻辑学训练可能对我是最重要的，但文献中一本逻辑学著作也没有。

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4，《中共中央关于全面深化改革若干问题的决定》辅导读本，人民出版社，2013年。

5，《中共中央关于全面推进依法治国若干问题的决定》辅导读本，人民出版社，2014年。  

6，《中共中央关于加强和改进新形势下党的建设若干重大问题的决定》辅导读本，人民出版社，2009年。

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