第二章 适度赋权论

2.1 专制与自主

任何制度的设计和存续都缘于人的需要，宪政亦不例外。每个人从一出生就是社会动物，他有爸爸妈妈，他最初的生活是与父母所涉及的社会关系密切相连的，而且这些社会关系会贯穿于他的一生，尽管或强或弱。一个人最初对社会关系的意识来自于家庭，家庭成员之间的关系是社会关系的缩影。毫无疑问，小孩不能脱离家庭而生存，也就是说他对家庭有需要，但随着自主意识的逐渐觉醒，他发现他并不喜欢父母的指挥，尽管家长说是为了他好，这个时候他可能会说：“凭什么我要听你们的呢？！”凭什么我要听你们的呢？你们是谁？对这两个问题的回答可以找到宪政的秘密。

小孩为什么要听父母的呢？答案很简单：你的生活需要依靠父母。我们假设父母是专制的，在这里专制是中性词，父母可以是为了子女的利益，也可以是为了自己的利益，还可以是为了共同的利益去行动。为了叙述的方便，我们可以将父母简称为我，小孩简称为你。我们发现小孩的成长过程是一步一步地摆脱父母的束缚，例如，很小的时候，我要你穿什么衣服，你就只能穿什么衣服，因为你自己不会穿衣和脱衣。随着年龄的增长，穿什么衣服的事情开始由你作主了。当你再大一些的时候，你可以选择是否好好学习，然而是否上学是我说了算。在你考大学时，你学什么专业可能是完全由我决定的，也可能是你我共同决定的，如果你一意孤行，我可能不会出学费。当你有了工作，如果你不想听我的话是完全可以的，但你也别指望得到我的帮助。如果你还需要依赖我，你还是要听我的话。例如在农村，土地承包经营权是以户为单位，在农业生产上你仍然要听我的，除非你分家单干。到一定时候可能我们之间的关系是相互依赖的，这个时候你在某一方面需要听我的，在另一方面我需要听你的。当然我也可以是很民主的父母，在你很小的时候就给你很大的自主权，但选择的后果是由你自己承担，你长大之后不能说我不负责任。自主意味着自我承担责任，如果你不能承担责任那么你也就可能要放弃自主性。你也可能会反抗，我可能会根据你的反抗对你自主的范围进行调整，也可能会进一步限制你的自主范围。

2.2 人民主权理论

韦伯总结了统治正当性的三种类型：合法型统治、传统型统治和魅力型统治。在漫长的人类历史长河里，传统型统治和魅力型统治是主要形式，合法型统治只是在近代随着民主化运动才出现，现代文明国家基本上是合法型统治，即通过法律程序实现合法化的法理型统治。宪政是民主化的产物。在人民主权建立之前，任何政治模式都面对一个根本的冲突，即统治者与被统治者的冲突，革命是一种永远潜在的可能性。人民主权建立之后仍然有领导者和被领导者，领导者又从何而来呢？卢梭提出了人民主权理论，然后西耶斯将其宪政化。卢梭将人民区分为两种政治身份：主权者和臣民，建立起人民主权的政治结构：主权者-政府-臣民，将人民主权的正当性化约为：主权者→政府=政府→国家，也就是说，政府所施之于国家的行政权力，应该等于主权者所赋给政府的权力。人民服从首领时所根据的那种行为完全是一种委托，是一种任用。首领仅仅是主权者的官吏，是以主权者的名义在行使着主权者所委托给他们的权力，而且只要主权者高兴，他就可以限制、改变和收回这种权力。这样一来，人民主权就将统治者与被统治者之间的冲突给化解了。政治体的生命来自于人民，人民决定政治体的出生、成长和死亡。卢梭有言，“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指挥之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。”人民怎么决定政治体的命运呢？卢梭的设想是人民定期聚会，每次必须对两个提案分别表决：主权者愿意保留现有的政府形式吗？人民愿意让那些目前实际在担负行政责任的人们继续当政吗？

卢梭的设想仅仅是一种理论上的，因为在任何一个大国的政治生活中，由于巨大的集会成本，，人民不可能定期集会，也就不可能用和平的方式来吸纳可能的变革。这样一来，人民主权不能从根本上化解革命，而是导致不断被革命。西耶斯秉承卢梭的精神，在主张人民主权的同时也为现实可行的代议制民主政体找到了理论根据。西耶斯将代议制民主政体分为三个不同阶段：从个人到人民；共同意志发挥作用和代表制政府被创设；普通代表的统治。

首先是从个人到人民的过程，这是人民主权的基石。按照西耶斯的设想，有一群相当数量的孤立的个人想要联合起来，仅此一举，他们即已形成为人民整体，个人意志是一切权力的本源。为什么个人要联合起来呢？道理很简单：1+1=3，也就是说，个人联合起来的力量是大于个人之和。一群个人寻求结盟是因为有共同的利益，这种利益使得他们获得一个共同的身份，由众多的单数的第一人称的“我”过渡到复数的第一人称的“我们”，也就是人民。个人意志是一切权力的本源，共同利益是政治社会的基础。如何让集体人格的“人民”形成意志并具有行动能力是第二阶段的任务，这种集体人格的意志就是“共同意志”。在比较大的群体中，共同意志直接行使是不可能的，如是，人民通过委派代表制定宪法来确立共同意志。西耶斯有言：“一切受委托的政府均应拥有其宪法。”然后根据宪法选举立法机关和选举任命政府，于是进入到第三个阶段，也就是代表性的共同意志发挥作用，进入到日常的代表政治：宪法确定的有限的政治。西耶斯深刻揭示了人民主权与宪法政治的关系：“政府只有合于宪法，才能行使实际的权力；只有忠实于它必须实施的宪法，它才是合法的。国民意志则相反，仅凭其实际存在便永远合法，它是一切合法性的本源。”

宪法是民主神的圣经。宪法的意志就是共同意志，共同意志要具有行动能力必须通过宪法赋予。宪法具有构建一个国家政治结构的功能，赋予各个权力机关的职能和具体权力。宪法为什么重要？因为宪法赋予了代表性政治的正当性，一切的权力都来自于个体授权，都来自于人民，都通过宪法来确认。

2.3 制宪权

宪法是制宪权主体的创造，是盘古开天地的事情，是一切其他权力的基础。一部宪法要么是通过制宪权主体单方面的政治决断产生出来的，要么是通过若干制宪权主体相互之间的协议产生出来的。新建国家的宪法一般是由制宪权主体单方面的政治决断产生出来的，而在原有国家基础上创立的宪法一般是多个立宪主体的合议。

按照西耶斯的论断，宪法是制宪主体的政治决断，是对政治体事实存在的法理正当性说明，是为自身存在做正当性的说明。宪法是制宪主体创造的，正像孩子是由母亲生的一样。潘恩有言：“宪法不是政府的行为，而是人们建构政府的行为，没有宪法的政府是没有权利的权力。”“宪法先于政府，政府是宪法的产物。”宪法的正当性完全来自于制宪主体的决断，制宪主体确定了政体的类型和规范。宪法之上不再存在规范。任何以“自然法”、“天道”、“科学”、“民主”等来否定某国人民政治决断的宪法的行为都不符合宪法精神。宪法是该国人民的意志，宪法仅仅是该国人民意志的表达，我们可以说宪法就是该国人民内 心中的自然法或天道。中华人民共和国宪法是中国人民的政治决断，是中国人民对现在与未来的政治决断，不是美国人民的政治决断，也不是学者的所谓良知。

世界上的几乎所有立宪国家不是立宪君主制就是立宪民主制。立宪君主制的制宪主体有君主也有人民，更多是人民，同一个立宪君主制国家在不同历史阶段可能不同，但有一个趋势就是逐渐从君主到人民；立宪民主制国家的制宪主体毫无疑问是人民。中华人民共和国宪法的制宪主体有自己的特点。1949年《共同纲领》的制宪主体是全国政协第一届全体会议，全国“政协”表明其协议性，但同时又是代表人民的。《共同纲领》序言明确宣示：“由中国共产党、各民主党派、各人民团体、各地区、人民解放军、各少数民族、国外华侨及其他爱国民主分子的代表们所组成的中国人民政治协商会议，就是人民民主统一战线的组织形式。中国人民政治协商会议代表全国人民的意志，宣告中华人民共和国的成立，组织人民自己的中央政府。”由此可以看出，尽管有中国共产党的主导，但中华人民共和国的成立是社会各阶级共同协商努力的结果。1954年的宪法则明确宣示：全国人民代表大会第一次会议庄严地通过中华人民共和国宪法，这属于中国的制宪主体也就是人民的政治决断，同时确立了中国共产党的领导地位，原中国人民政治协商会议的权力被全国人民代表大会所替代。自1954年宪法开始就已经在中国确立了中国共产党领导的多党合作与协商制度。《中华人民共和国宪法》的制宪权是人民，1954年的《中华人民共和国宪法》第二条宣示：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”现行宪法即1982年宪法第二条有同样的宣示，1975年和1978年宪法也都在第三条中明确规定。1975年宪法和1978年宪法则在第二条明确提出“中国共产党是全中国人民的领导核心。工人阶级经过自己的先锋队中国共产党实现对国家的领导。”中国共产党的领导权只是暗含在1954年宪法和1982年宪法第一条中：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”陈端洪提出中华人民共和国宪法的制宪权是“中国共产党领导下的中国人民”，主词是“中国人民”，“中国共产党领导下”只是限制词，有一定道理。自1954年的宪法开始，现实中的宪法都是由中国共产党起草、制定的，全国人民代表大会只是通过了宪法，但我们不能由此说中华人民共和国宪法的制宪主体是中国共产党。王人博认为，“把全国人大的权力表达为宪法的通过更为妥当。然而，作为一个重要的意义上，起草比通过更能表达制定的本质。以美国联邦宪法为例，它的起草者是制宪会议，决定其是否通过的是美国的各州。每个人及其宪法学者对此有一个基本的共识：宪法的制定者就是起草人即制宪会议的成员，而不是宪法通过的各州。”王人博混淆了起草者、制定者和通过者，任何宪法的起草者都只有很少的几个人或者几十个人，起草者是代表人民起草的还是代表某一阶级或者代表自己起草的是完全不同的，宪法制定者应该是通过者，因为起草者起草的宪法符合了通过者的意志。《中华民国宪法》是张君劢起草的，但我们不会可笑地认为张君劢就是宪法的制定者。美国联邦宪法之所以是联邦宪法，正是因为它是经过各州通过的，代表了各州的意志。

2.4 宪政原则及其理由

宪法是一国人民的政治决断，各国宪法差别很大，同一个国家在不同时期差别也可能很大。那么宪政有没有一些基本的特征呢？绝大多数现代文明国家的宪法有两个基本内涵。一方面是对公民基本权利保护的原则，另一方面是权力分立原则。1776年的美国《独立宣言》宣称，“我们认为真理是自明的：人人生而平等，他们从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命、自由和追求幸福的权利。为了保障这些权利，才在人们之间成立了政府。政府的正当权力来自于被统治者的同意。——无论何时当某一形式的政府变得是危害这一目的的，人民就有权改变或者废除它，并建立新的政府。”法国《人和公民的权利宣言》宣示“凡分权未确立，权利没保障的社会就没有宪法”。美国和法国作为最早有成文宪法的两个国家都确立了权利保障原则，也都是按照三权分立原则来理性建构的。英国是最早的不成文宪法宪政国家，是立宪君主制，早在1215年的《大宪章》中就有权力分立制衡原则，1689年就有了《权利法案》。尽管西方发达国家的宪政不能作为其他国家宪政的判别标准，但毕竟它们在各自所属国家都已经发挥了重要而积极的作用，我们有必要去研究理解为什么西方宪法中都会有这两个原则，这两个原则之间是什么样的关系。

英国宪政、美国宪政和法国宪政都是奠定在霍布斯、洛克、卢梭和孟德斯鸠等这些启蒙思想家的社会契约论观念基础上的。为什么要创建国家？社会契约论的答案是出于人们的理性和幸福生活的需要。在这些启蒙思想家看来，人性是恶的：自私自利、残暴好斗。霍布斯在《利维坦》中揭示，在没有国家之前，人们处于一种充满互相争斗、恐惧不安的自然状态中，既然自然状态如虎狼之境悲惨可怕，出于人的理性驱使，人们要求摆脱它而寻求有组织的和平生活，就互相订立了一种社会契约，甘愿放弃原来享有的自然权利，并把它交托给一个统治者或主权者（一个人或一个集体），从此建立了国家，国家就像《圣经》中描述的力大无比的巨兽利维坦。在《利维坦》中，人们并非要保护自然权利，而是要放弃或牺牲自由和平等等自然权利，去服从绝对君主制的绝对权威，以避免一切人对一切人的战争状态。在霍布斯看来，即使是最坏的君主制也比自然状态或无政府状态要好。国家的权力之所以强大是因为%B