舒洪水 贾宇:《刑法修正案(七)》第13条的理解与适用

选择字号:   本文共阅读 1751 次 更新时间:2015-08-29 21:49

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舒洪水   贾宇 (进入专栏)  

根据《刑法修正案(七)》第13条规定,在《刑法》第388条(受贿罪)后增加一条作为第388条之一:“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处7年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。”

该条规定被网友评价为“修改最引人关注,也是党和政府严惩腐败决心的又一次体现”。之所以做出这样的修正,是因为在现实生活中,一些国家工作人员的不具有国家工作人员身份的近亲属或者其他关系人,利用该国家工作人员职务上的便利或其职权、地位形成的便利条件,为他人谋取利益,从中收受财物的情况大量存在,危害甚巨,社会影响恶劣。如果对此不按犯罪处理,国家工作人员的近亲属或者其他关系人可能会无所顾忌地收受他人财物,从而将严重破坏我国的廉政建设和法律权威。其中第2款的规定则解决了以往刑法理论上长期争论不休的关于离职的国家工作人员利用原职权或者地位形成的便利条件收受他人财物是否构成受贿罪的问题。但是经过如此修正,贪污贿赂罪的犯罪圈大大扩张,在为打击腐败犯罪提供有力法律保障的同时,不但给刑法理论研究带来了困扰,也给司法适用带来了新的问题。

一、《刑法修正案(七)》第13条的理解

对于《刑法修正案(七)》第13条的规定,许多主流媒体以及门户网站,甚至一些知名刑法学专家均认为是“受贿罪适用范围扩大”或“独立增加受贿罪犯罪主体”,即认为该条只是扩大了受贿罪的主体。有论者虽然最初认为我国刑法应增设某类“以非公职人员为规制对象”的影响力交易罪,但是当刑法做出这样的修正后,却不敢认可与接受,认为“实际上并未增设这样的新罪名,只是在原先斡旋受贿情形的基础上扩大了受贿罪的主体范围”。① 对于“受贿罪属于国家工作人员的职务犯罪,非国家工作人员不能单独构成”的质疑,论者只是用该规定“对刑法学共犯理论提出新的挑战,这点还有待于进一步的深入探讨”一笔带过,而未作具体分析。事实上,将该规定看作是对受贿罪主体的扩大,许多问题都无法解释。例如,国家工作人员的近亲属或者与他关系密切的人,如果通过这个国家工作人员收受了财物,然后谋取利益,这些人本来就是受贿罪的共犯。按1997年修订的《刑法》第388条规定,同时根据刑法总则关于共同犯罪的规定,本来就可以处理。为什么要再单独增设一条来规定?如果将这次的修订看作是对犯罪主体的明确,那么又为什么要详细规定法定刑?由此观之,合乎逻辑的结论应是:本次修正案关于受贿罪的规定并非仅仅增加受贿罪的主体,也没有向共犯理论挑战的意思,而是增加规定了新罪名。这主要有以下三个方面的理由。

(一)立法沿革和立法技术

从立法沿革和立法技术来看,《刑法》第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。”这一条的规定就是理论上所称的间接受贿,② 也就是日本刑法中所称的“斡旋受贿”。③ 该条是1997年《刑法》修订时,吸收1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪补充规定〉若干问题的解答》第3条第2项对受贿罪中利用职务上的便利作出扩大解释的规定,并在借鉴世界各国有益的立法经验的基础上修改而来。这一条的出现,对我国打击腐败起到了积极的作用。但是,该条和《刑法》第385条规定的受贿罪比较起来,除了行为人利用的是“其他国家工作人员的职务行为”和“本人职权或者地位形成的便利条件”之外,在其他方面和《刑法》第385条规定的受贿罪没有太大的区别。从犯罪主体上来讲,《刑法》第388条的犯罪主体依然是“国家工作人员”。而且该条并没有规定单独的法定刑,而是使用了“以受贿论处”的表述。因此,第388条完全可以认定为是对第385条的补充,只是对受贿罪的客观方面的“利用职务上的便利”进行了扩大解释。但是《刑法修正案(七)》第13条规定的新变化和《刑法》第388条的规定是不同的,它不仅规定了一个罪名客观方面的各种行为方式,而且详细规定了三档法定刑。更为重要的是,它将本罪的主体限定于“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”以及“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”,而无论如何对这两类人做扩大解释,都无法解释为“国家工作人员”。因为扩大解释是对用语通常含义的扩张,而超出了用语可能具有的含义,是在刑法文义的“射程”之外进行解释,属于违反罪刑法定原则的类推解释。④ 而且,本条规定也没有使用“以受贿论处”的表述。

(二)立法背景

从立法背景来看,此次刑法修正案增设本条,固然有惩治腐败,加大刑法打击力度的原因,但同时另外一个不容忽视的原因则是为了与《联合国反腐败公约》相协调。2003年10月31日第58届联合国大会通过了《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》),对于这份国际社会在控制腐败方面制定的第一个全球性和全面性的国际公约,我国从《公约》起草时就一直积极参与其中,并于2003年12月10日签署了该项公约,2005年10月27日正式批准了该公约。签署与批准即表明了我国对于《公约》所规定的内容和机制措施的鲜明认同态度。《公约》第18条第2款规定了影响力交易罪的构成:“公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处,以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”按照条约必须信守的原则及《公约》关于“各缔约国均应当考虑采取必要的立法措施和其他措施将下列行为规定为犯罪……”的规定,我国有义务将《公约》中所确立的各项犯罪纳入国内法的范畴,但我国刑法中从未出现过任何形式的影响力交易罪的罪名和实质的打击影响力交易的犯罪行为的规定。虽然存在与影响力交易罪相类似的规定,如《刑法》第388条规定的间接受贿犯罪,但间接受贿犯罪规定无论其贿赂范围、交易方式还是主体,均与《公约》有关此罪的立法及其要求存在较大差距。本次刑法修正案第13条的内容与《公约》中的影响力交易罪已基本接近,因此可以认为是我国履行国际义务,将条约内容转化为国内法的结果。

(三)“中国人大网”

“中国人大网”,即全国人民代表大会官方网站,发表了题为《〈刑法修正案(七)〉的立法背景与主要内容》的文章,在论及第13条的内容时,文章这样写道:“影响力交易犯罪的犯罪主体包括国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,不局限于国家机关工作人员。”⑤ 这一修改主要是因为有些全国人大代表和有关部门提出,某些国家工作人员的配偶、子女等近亲属,以及其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,自己从中索取或者收受财物的情况较为严重。同时,一些已离职的国家工作人员,虽已不具有国家工作人员的身份,但利用其在职时形成的影响力,通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益,自己从中索取或者收受财物。上述行为败坏了党风、政风和社会风气,社会影响十分恶劣,为加强党风廉政建设,严惩腐败行为,有必要将其纳入刑法。同时我国已经加入和批准的《联合国反腐败公约》也要求将影响力交易行为规定为犯罪,《刑法修正案(七)》将该行为单独规定为犯罪。全国人民代表大会作为最高立法机关,其所采纳与认可的观点应该更符合立法原意。

二、《刑法修正案(七)》第13条的适用

虽然本次修正案的具体规定还是不尽如人意,例如没有将“财物”扩大至“一切不正当利益”,对于该罪的主体规定不够明确等等,但是在一部法律开始正式实施后,基于学者的责任和义务,我们首先应该做的是冷静面对它、尊重它,通过解释使其尽可能的明确,推动、帮助实务界正确适用法律。在此,笔者主要对《刑法修正案(七)》第13条在适用中可能存在的问题作一分析,以期对刑事司法实践有所裨益。

(一)本罪的主体认定

法律条文将本罪的主体规定为“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”和“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”,其中对于“国家工作人员”和“离职的国家工作人员”的准确认定,通过参考《刑法》中其他条文的相关规定完全可以解决。但对于近亲属究竟包含哪些人,刑事法律与民事法律有不同的解释。按照《刑事诉讼法》第82条的规定,近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。而根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第12条的规定,近亲属则包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。虽然本罪主体主要涉及经济利益关系,似乎应该与民法意义上的近亲属范围保持一致。但是笔者认为,刑法本身具有一定的谦抑性,即使同一名称下的概念,其外延未必与民商事法律一致。在刑事法律已经有明确规定的情况下,刑法解释应保持与其逻辑上的一致性。因此,本罪所确定的“近亲属”宜与《刑事诉讼法》规定的范围一致。至于祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等,可以纳入“其他与其关系密切的人”的范畴。

认定本罪的难点主要在于“其他与其关系密切的人”如何确定。我国是一个人情味浓厚的国家,人际关系错综复杂。仅一个亲属关系的范围就很广,尤其在一些中小城市、农村,宗亲、姻亲、血亲关系,盘根错节,几乎人人都具有亲戚关系。俗话说,“贫居闹市无人问,富在深山有远亲”,有权有势的人亲戚也特别多,还经常有所谓的“干亲”。此外,还有同学关系、战友关系、师生关系等。因此,如何确定“与其关系密切的人”不能从自然意义上理解,而应考察其法律特征。该罪的罪名指明了这一特征,即影响力。也就是说,能够对国家工作人员施加影响力的人才是本罪中的“与其关系密切的人”,如果不能施加影响力,即使关系再密切,也不能成为本罪主体。笔者认为,应从以下几个方面来把握影响力的特征。

第一,能力性。这是影响力的基础特征。影响力是一个人所具有的、主观的、与人不可分离的一种能力。这种能力并非与生俱来,是以后天的因素为依托而产生的,但其一旦形成就与产生这种能力的人身不可分离。影响力的能力性表明其是一种主观条件,但能力总是和人完成一定的活动联系在一起的。所以,影响力的能力性就体现在行为人影响国家工作人员的思想和行为,并顺利完成行为人意愿的个性心理特征。能力可分为一般能力和特殊能力。凡是为大多数活动所共同需要的能力,称之为一般能力,如观察力、记忆力、思维力、想象力、注意力等。凡是为某项专门活动所必需的能力,称之为特殊能力,如绘画能力、音乐能力、写作能力、体育能力等。影响力属于一种特殊能力,是一种让人说“是”的能力。

第二,影响性。这是影响力的本质特征。影响既体现在由主体对客体的作用而产生的静态状态上,也体现在主客体之间的互动性上,即主体对客体的作用和客体对主体的被动反映。主体对客体作用产生的静态状态,是指国家工作人员受到行为人影响力的作用后呈现出的服从或拒绝的状态。主体对客体作用,是指行为人通过自身的影响力而为国家工作人员指引了为或不为一定行为的“道路”。这种指引既可以表现为强制性和权力性的,也可以表现为劝告性和诱导性的。客体对主体的被动反映,是指国家工作人员服从或拒绝行为人影响力所指引的“道路”的具体行为。但这种反映只能是行为人将影响力施加到国家工作人员时,才会出现。并且在具体的影响力交易罪中,国家工作人员是不存在反向影响力的,因此,他是被动的。

第三,综合性。这是影响力的外在特征。影响力的产生有多种因素。如果行为人的道德情操高尚,就可以形成道德影响力;如果行为人的个性鲜明,在为人处世上有突出的优势,则可以形成个性影响力;如果行为人的职务高、权力大,则可以形成职务影响力;如果行为人的财富多、社会地位高,则可以形成金融性的影响力等等。但在实际生活中,行为人所拥有的影响力往往并不是单纯的一种因素在起作用,往往是多种因素交织在一起共同起作用。因此,影响力具有综合性。

此外,还要考察影响力的作用途径。影响力的施加具有单向性。即行为人作为施加方,向国家工作人员施加影响力,而国家工作人员则是被施加方。这种影响是客体被动的反映。尽管国家工作人员与行为人是互动的,但这种互动性仅体现在国家工作人员可以服从也可以拒绝行为人施加的影响上,而不能反向将自己的影响力施加于行为人。不管被施加方是否也具有影响力,施加者不受被施加者的影响,这种影响一律是单方面的。因为,不论作为被施加方的国家工作人员是否具有影响力,对行为人是否构成影响力交易罪不存在任何法律上的意义。

(二)本罪的行为方式

首先,行为人必须施加了影响力。在行为人实施影响力交易时,必须向国家工作人员施加了非权力性的影响力。⑥ 行为人利用并不带有权力内容的影响力,影响国家工作人员,以令其为请托人为或不为一定行为。不论行为人是否拥有职务和职权,行为人利用的这种影响力是一种软性的影响力。如前文所提到的基于亲情或友情所产生的影响力,基于金钱或名誉而产生的影响力等。如在厦门远华走私案中,赖昌星通过不断地行贿和走私所积累起来的巨大的金钱资本使得其能够与很多官方人士相互勾结,并形成了一种特殊的关系。很多下层官员想要升官,在逢年过节都会亲自登临赖昌星的家门,向其提出跑官、买官的要求,并向其行贿,而事后由赖昌星向其“朋友”举荐。由于赖昌星与一些腐败官员的特殊关系,使得其竟一时成为“地下人事部长”。可见,非权力性的影响力并不一定比权力性的影响力差,一旦实施同样会侵害国家工作人员职务活动的廉洁性,同样可以为请托人谋取到不正当利益,用于斡旋其他国家工作人员犯罪时,具有同样的社会危害性。在行为人利用的是非权力性影响力的情况下,行为人与第三方之间的关系一般是亲戚或朋友的关系。当然也不排除有上下级的行政隶属关系或其他职务上的制约关系,这是因为并非只要行为人与第三方之间存在有上下级的行政隶属关系或其他职务上的制约关系,就一定是利用权力性的影响力。区分两者的关键不在于行为人是不是具有一定的职权或者地位,而在于其利用的影响力是不是基于行为人职权或者地位所产生的,如果是基于其职权或者地位所产生的,那么仍然是权力性的影响力;如果是基于其职权或者地位以外的因素而产生的,那么,就是非权力性影响力。利用非权力性的影响力来实施本罪时,多表现为通过商讨、请求和谈判来使国家工作人员为请托人办事。

其次,行为人必须是通过国家工作人员职务上的行为。即行为人是通过影响国家工作人员,让其运用手中的权力为请托人谋取不正当利益。如果行为人没有利用国家工作人员职务上的行为或者利用的是不具有国家工作人员身份的公司、企业管理人员职务上的行为,就不构成影响力交易罪。需要说明的是,影响力交易犯罪是行为人在国家工作人员不知情的情况下实施的犯罪行为。如果非国家工作人员与国家工作人员勾结,伙同受贿的,应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯,取决于双方有无共同受贿的故意和行为,国家工作人员的近亲属为国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员,或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物,仍按照其近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的,对该国家工作人员应认定为受贿罪,其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,也构成受贿罪共犯。

最后,行为人必须是索取或者收受了请托人的财物。一是索取请托人的财物。即行为人主动向请托人索要、勒索并收受财物。其基本特征是索要行为的主动性和交付行为的被动性。二是收受请托人财物。即行为人对请托人交付的财物予以接受。其基本特征是给付行为的主动性、自愿性和收受财物行为的被动性。如果行为人通过国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,但本人并未从中索取或者收受请托人财物的,不构成影响力交易罪。

(三)“不正当利益”的界定

《刑法修正案(七)》将其中第13条谋取的利益限定于“不正当”,较之《刑法》第385条受贿罪惩罚的范围要小,与《刑法》第388条相一致。因此如何界定“不正当利益”将决定本罪的构成与否。当前法学界对以下三种利益属于不正当利益的认识较为一致:(1)非法利益,如通过走私、贪污、偷税等犯罪行为取得的利益;(2)违反政策、社会公共规则或道德规范的不应得利益;(3)依法应当履行的义务通过不正当手段得以减免的利益。但对于不确定的利益是否属于不正当利益颇有争议。所谓不确定的利益,又称可得利益,是指根据有关政策、法律,任何具备一定条件的人都有可能取得的利益,但究竟能否取得,则是不确定的。这种利益,由其不确定的特点所决定,其最终由谁取得具有或然性。对此,一种观点认为,行为人所追求的利益虽然是法律政策所允许的,但这种利益尚处于不确定状态。⑦ 行为人不是通过正当的竞争,而是通过不正当的手段拉拢国家工作人员从而取得该利益。并非行为人根本没有资格取得这种利益,而是在于他必须具备一定的条件才能取得该利益,这种不确定利益应属于不正当利益。另一种观点则认为,上述观点在逻辑上难以自圆其说。⑧ 因为不确定利益本身并非不正当利益,如果将其视为不正当利益,就是以取得方式的正当与否决定利益性质的正当与否,这就否定了利益本身的独立性。根据这种逻辑,凡用不当手段取得的利益,就根本没有正当利益可言了,法律在行贿罪中也无需作“不正当利益”的规定了。不确定利益是中性概念,本身无正当与否的规定性。⑨ 当它与取得该利益的手段相结合时,复合的性质虽然随手段的性质而转变,以不正当手段取得的不确定的利益属不正当利益,但并非使用过不正当手段的利益都是不正当利益。1999年3月4日颁布实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》这一具有法律效力的司法解释中对“不正当利益”作了解释:“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”笔者认为,所谓不正当利益,是指根据法律、法规和有关政策规定不应当得到的利益。利益的正当与否主要取决于其性质本身,但同时也应考虑取得利益的手段。如果是请托人依法应当得到,但限于一定的条件而无法得到,或者暂时不能得到的利益,不属于不正当利益,即使行为人通过送钱送物的手段得到了,也不应当视为不正当利益;如果行为人取得的利益具有或然性,需要通过与同等条件的他人竞争才能取得的利益,比如职务、职称晋升等等,虽然行为人取得该利益本身并不违法,但其是通过请客送礼的不正当手段取得的,该利益也应被视为不正当利益。

(四)“财物”的界定

《刑法修正案(七)》仍将行为人收受的利益限定为“财物”,对其应当如何理解同样关涉本罪成立与否。笔者认为,这里的“财物”应是能够实现物质利益的一般等价物,以及能够进行交换的、有形的,具有使用价值的物或者可以行使物质利益请求权的凭证。主要包括三类:金钱、物和可以行使物质利益请求权的凭证。将前两类作为本罪中的“财物”不会有太大的争议,关键是对可以行使物质利益的请求权的凭证的认定存在较大的问题,因为在民法理论上,这类凭证是不属于“物”的范畴的,因而对此需要进行细致的分析。

实际上,从经济发展的情况来看,交易形式本身就处于不断变化之中,而就现实而言,易货贸易这种形式已经被现代交易方式所淘汰,而且钱货交易形式也逐渐发生变化:一是现金交易逐渐减少,而代之以票据交易、记账交易等形式;二是电子货币的出现,大量的资金的划转开始通过互联网等网络进行,比如现在正蓬勃兴起的电子商务、信用卡交易等形式。从将来的发展来看,传统的交易形式会慢慢地让位于新兴的交易方式。而在犯罪领域,这样的变化也是同步进行、概莫能外的。对于“可以行使物质利益请求权的凭证”的范围,应当加以限制。对此,可以归纳出“凭证”的以下四个特征。

首先,这种凭证可以证明存在一定的权利,而且是一种请求权。具体可包括以下四种。一是证明存在物权的凭证,是指通过该凭证可以获得一定的“物”。比如,提单、仓单等都属于权利凭证,通过它们就可以获得单据上所记载的“物”,如果行为人接受他人提供的物权凭证,就属于本罪中“财物”的范畴。二是证明存在债权的凭证,是指能够基于该凭证要求他人履行一定的义务。这种义务,既可以是要求他人提供一定的“物”,也可以是要求他人提供一定的服务。债权凭证,比较典型的是债券,如国库券,公司、企业债券。从现实上看,具有这种性质的凭证主要有有价证券、有价票证、金融票据、信用卡、银行存单等。三是证明存在一定股权的凭证。股权既有物权的性质,又有债权的性质,也可以说它既不属于物权,又不属于债权,而是属于一种相对独立的民事权利。享有一定的股权实际上就因此享有了一定的物质利益的收益权。股权的表现形式,既可以是股票,也可以是股权证。四是证明存在一定期权的凭证,即期权凭证,是指通过该凭证在未来可享受一定的物质利益。

其次,这种凭证所记载的内容表明可以获得一定的物质利益。所谓物质利益,是指这种利益属性是满足人们物质需要的,是以有形载体为介质,可以用金钱来进行价值测量的利益。这种物质利益在由某一个体享有时,一般会同时满足他的精神需要。物质利益是可以有归属的,而精神利益只对实际享有人有意义,不具有归属性。这里要明确某一物品所代表的物质利益与它所实际实现的精神利益的关系。比如,一张音碟或者影碟,它直接代表的是一种物质利益,而它的使用价值却是使人们享受精神的愉悦。在认定犯罪中,考察它的物质利益属性是重要的,而其是否具有精神利益的属性则不重要,当然它所具有的精神利益的属性可能是形成它的使用价值的因素。由此推而广之,对于记载一定债权的凭证,当这一债权的内容是一定的服务(即行为)时,是否属于本罪中“财物”的范畴,也应当以此为判断标准。也就是说,如果该凭证具有物质利益的属性,就应当将之归入“财物”的范畴,反之,如果仅仅具有精神利益属性,则不能将其归入本罪中“财物”的范畴。比如,为出国旅游接受他人提供的飞机票,就属于一种受贿行为。因为就飞机票而言,它所表明的是一种具有服务内容的债权债务关系,而这种服务所提供的利益性质是一种物质利益。⑩

再次,这种凭证具有可交换性。也就是说,这种凭证可以在一定条件下进行转移,而只有持有人才能根据该凭证所记载的内容要求一定的物质利益。因而这种凭证的可交换性就表现在两方面:一方面,它可以从一人手中转移到另一人手中;另一方面,持有人可以就该凭证享受一定的物质利益。但可交换性并不表明它具有流通性,而且在一般或者在大多数情况下,是不能作为流通物的,最多只能在一定范围内发生移转。

最后,这种凭证的载体既可以是书面或者其他物质形式,也可以只是一种符号。对于以书面或者其他物质形式记载的凭证,一般比较好理解,而对于以符号为载体的凭证则不易理解。这实际上是随着新的交易方式出现而逐渐出现的。比如电话卡,持有人可以根据卡上记载的数字来进行通话,其与电信部门形成的是一种债权债务关系,但是这种债权债务关系的证明不是电话卡本身,而是电话卡上记载的数字符号。通话人只有正确地使用了这组符号才能享受通话服务,而电信部门也必须提供这种服务。未来互联网上的交易也将越来越多地使用这种形式,即一组符号就可以代表一定物质利益的享有权,换言之,这一物质利益是通过一组符号来证明、实现的。

注释:

① 于阳、朱建伟:《〈刑法修正案(七)(草案)〉与〈联合国反腐败公约〉的立法协调与完善》,载《法律适用》2008年第12期。

② 贾宇主编:《刑法学》,陕西人民出版社2005年版,第496页。

③ 《日本刑法》第197条之四规定:“公务员接受请托,使其他公务员在其职务上实施不正当行为,或者不实施适当行为,作为其进行或者已经进行斡旋的报酬而收受、要求或者约定贿赂的,处5年以下惩役。”参见刘守芬、许道敏:《日本刑法中贿赂罪问题研究》,载《中外法学》1999年第6期。

④ 张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第37页。

⑤ 许永安:《〈刑法修正案(七)〉的立法背景与主要内容》,资料来源:http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/rdlt/fzjs/2009-03/05/content_1482958.htm,访问日期为2009年3月15日。

⑥ 影响力的构成因素,从广义来说,大致可以划分为权力性影响力和非权力性影响力两大类。权力性的影响力,是指社会和组织赋予行为人的公共地位或职务、权力而产生的影响力,能构成影响力交易罪的影响力只能是非权力性影响力,即软性影响力。

⑦ 孟庆华:《受贿罪研究新动向》,中国方正出版社2005年版,第443页。

⑧ 朱本欣:《斡旋受贿若干争议问题争议》,载《云南大学学报(法学版)》2003年第3期。

⑨ 段启俊、周后有:《斡旋受贿犯罪若干问题辨析》,法律出版社2007年版,第269页。

⑩ 商顺稳:《浅谈受贿罪》,资料来源:http://china.findlaw.cn/bianhu/gezuibianhu/twhlz/shouhuizui/3007_3.html,访问日期为2009年3月5日。



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文章来源:本文转自《华东政法大学学报》(沪)2009年3期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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