一、犯罪的经济分析理论及黑社会性质组织犯罪概述

（一）犯罪的经济分析理论

经济学理论认为，人是一种经济理性的动物，或者说“人是其自利的理性最大化者”，人的行为选择过程就是一个利弊权衡的过程，隐含着一种经济学上的“成本—收益”计较的理性分析在内。而且一个经济理性的人，在微观经济学理论中被认为效益最大化是每个经济行为个体的最高目标，“消费者的目标被假定为使效用达到最大化；厂商则使利润最大化；政治家要使票数达到最大化；政府官员要使税收最大化……”〔1〕而要实现效益最大化的目标，人们所选择的就必然是一种被认为“行为成本最低，且效益最大”，或“在收益恒定时，成本最低”，或“在成本恒定时，收益最大”的行为方式。这样的思想同样被法学家们运用于法律对人的行为规制方面的分析。从早期边沁、密尔等人为代表的功利主义学派，到美国芝加哥大学的诺贝尔经济学奖获得者贝克，再到当代的理查德•波斯纳为代表的法律经济学派，他们都曾用经济学的分析工具来系统地、规范地对犯罪和刑罚作过分析。如刑罚威慑论就是建立在人是经济理性动物这一前提下的，认为犯罪人在犯罪之前总是（当然过失犯罪除外）能够对自己的犯罪行为之成本（潜在的刑罚）与收益（潜在的经济利益）进行分析，当他认为自己的犯罪行为所带来的收益大于所承担的成本之时，有潜在犯罪意图者就选择实施犯罪行为；反之，如果其在权衡之后，认为犯罪所带来的收益小于其犯罪成本之时，其选择的就是遵守法律，做个守法者。有论者认为：“犯罪主体具有智能性特征，其本质必然是理性人，犯罪主体所进行的犯罪活动，大都是理性人在理性选择下的活动。在面临多种行为选择时，犯罪主体会思考、会计算，会对各种行为的成本与收益作理性的比较。”该论者还认为，犯罪效益是指行为人基于实施犯罪行为而实际产生的对行为人有益的结果，它不仅强调犯罪行为的实际收益，更强调犯罪投入与实际的收益之间的比率，把实际投入量作为衡量犯罪效益的重要因素。犯罪收益是指行为人从犯罪活动中获得的功利性利益。犯罪成本是指行为人实施犯罪所付出的代价，包括物质性成本、非物质性成本及惩罚性成本。作为理性人的犯罪行为人，“利益最大化”的本性使其在进行犯罪前必然要对犯罪效益进行分析，只有当犯罪收益大于犯罪成本时，有潜在犯罪意图的人才会实施犯罪行为〔2〕。通过上述对罪犯的犯罪决策的含义的分析，我们可以看出，它是建立在两个基本的假设的前提下的：其一，犯罪人是理性人。即犯罪人具有完整的意识能力和意志能力。其二，犯罪人在决策时一定会进行其犯罪成本、刑罚成本与犯罪“效益”核算的，并且追求其成本最小化，而犯罪“效益”最大化的〔3〕。笔者认为，上述理论在许多情况下并不一定正确，因为在实际生活中，存在着过失犯罪，不顾犯罪成本、刑罚成本的亡命之徒以及激情、冲动型的犯罪等；在这些类型的犯罪中，犯罪分子在犯罪决策时一般不像有关经济犯罪、财产性犯罪中的罪犯那样进行精确的成本与效益的分析。但是我们也要承认，如果人是经济理性的动物这一前提成立，前述的行为选择经济分析理论仍有它的重大价值。对深思熟虑的犯罪行为，特别是对于以谋求经济利益为主要动机的黑社会性质组织犯罪而言，是应当具有根源探究与对策考量的双重意义的。

（二）黑社会性质的组织犯罪

近年来，带有黑社会性质的犯罪组织在某些地方悄然形成，进而横行乡里，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，对社会治安构成严重威胁。为了坚决打击黑社会性质的组织犯罪，阻止其恶性蔓延，1997年《刑法》第294条分三个方面对此作了专门规定。2000年末，全国开展了“打黑除恶”专项斗争，对黑社会性质的地方恶势力，坚持“打早、打小、打露头”的原则，力图不让其滋生蔓延、形成气候、危害社会。2000年12月，最高人民法院发布了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体运用法律若干问题的司法解释》。2001年的严打整治斗争，再次将“打黑除恶”运动推入高潮，把带有黑社会性质的犯罪确定为三类重点打击的犯罪之一。2002年4月，为了解决司法实践中存在的对法律理解不一致的问题，全国人大常委会第27次会议通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第1款的解释》，这是《刑法》实施以来，第一次在有关问题已有司法解释的情况下，由全国人大常委会另行作出的立法解释。2003年，最高人民法院、最高人民检察院决定，2004年将把“扫黑除恶”作为全国司法的重点任务之一。2004年11月，在南京召开的全国侦破命案工作的会议上，公安部明确要求各地公安机关在加强命案侦破工作的同时，重点打击黑恶势力等三类犯罪活动。

根据全国人大常委会有关立法解释，结合我国司法实践所惩治的大量黑社会性质组织犯罪的具体案例来归纳，黑社会性质的组织犯罪具有如下两个本质特征：首先，黑社会性质组织犯罪必然以违法犯罪的手段对内进行人身控制。所谓对内进行人身控制，是指对其内部的组织成员进行人身控制，使得组织成员一旦加入，便不得不服从“组织”的安排，去从事各种违法犯罪活动，并不得从事任何有违“组织”的意志和利益的任何行为。其次，黑社会性质的组织犯罪必然以违法犯罪的手段或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，对外进行经济控制。所谓经济控制，是指这类犯罪组织以违法犯罪的手段对某一区域或某一行业的经济进行非法的控制与垄断，以攫取巨额非法经济利益。

前述两个特征紧密相联、相辅相承。一方面，黑社会性质的组织正是通过对其内部组织成员的严格人身控制，来达到对外部某个区域或某个行业的强力的经济控制。由于黑社会性质犯罪组织中，其内部成员受迫于首要分子的制约，不得不死心塌地为首要分子卖命，卖命的行为必然迫使其他竞争对手不敢与之竞争，拱手让出市场，形成经济垄断。另一方面，黑社会性质的组织还通过对外部的经济形成垄断与控制，积累雄厚的经济实力，从而可以借机大力腐蚀政府部门、司法机关中的少数腐败分子，以金钱支配少数国家工作人员撑起违法、犯罪的“保护伞”，对他们提供包庇和纵容。已有传媒指出，目前某些领导干部中已出现伴大款、伴上司、伴黑的“三伴现象”。前两种现象已出现好些年，后者才是近几年才有的“新时尚”〔4〕。由于外部的一些腐败分子的纵容、包庇，使得黑社会性质组织内部的成员越发形成了较高程度的“凝聚力”。原因是：虽然这些组织成员要受到“组织”纪律的约束和制裁，但是在这个“组织”中，由于有“保护伞”的撑腰，他们可以得到较高的经济收益，这样的经济收益较他们单于要高得多；并且，跟着组织“作案”的风险要比他们个人单独作案要小得多，从而使他们死心塌地、心甘情愿地接受“组织”纪律的约束。

我国的黑社会性质的组织犯罪具有如上特征的事实充分说明，我们不仅需要从法律规定和执行的角度，还有必要从经济学的角度，研究黑社会性质组织犯罪在个体和体制方面存在的经济动因，分析黑社会性质的组织犯罪日益猖獗、屡禁不止的原因，寻求破解之道，并为构建有效防治该类犯罪的刑事立法、司法，刑事政策体系建有益之言。

二、黑社会性质组织犯罪的效益分析

假设人是经济理性的，则黑社会性质的组织犯罪必然是犯罪人的一种理性选择的结果，这种理性选择的前提是进行缜密的成本——效益计算。

经济学理论认为，价值决定价格，价格随着供求关系的变化围绕价值上下波动。而价值量又等于社会劳动生产率乘以社会必要劳动时间。所以，生产者为了在竞争中赚取较多的利润，争得优势地位，就必须不断提高个别劳动生产率，缩短个别劳动时间，与其他生产者进行残酷而激烈的竞争。竞争的结果，是一部分生产者赚取了利润，取得了成功，得以继续生存、发展下去，而另一部分生产者则被淘汰出局。这就是自由资本主义经济时代的价值规律及其表现形式。到了垄断资本主义时代，某些资本家单个或联合起来，控制了产品的生产、流通等各个环节，这样，价值规律的作用就发生了严重扭曲，商品的价格往往不是市场竞争的结果，而常常是垄断集团为谋取巨额利润而独自定价的表现形式。运用该理论分析黑社会性质组织犯罪的原因、特征，可以看到，惊人的类似于垄断组织操控价格，进而获取暴利的行为。黑社会性质的组织不择手段，通过违法犯罪活动控制某一地区或某一行业的经济，可以被认为是犯罪人在所有反社会资源配置方式中获取犯罪效益的成本最低而收益最大的一种行为选择。

黑社会性质的组织犯罪的犯罪效益，是指黑社会性质的犯罪组织通过其实施黑社会性质犯罪所获得的利益和某种满足。按其内容性质的不同，可分为财产性利益和精神性利益，主要体现为财产性利益或称经济利益。黑社会性质组织犯罪的犯罪成本，是指黑社会性质的组织因实施犯罪或将要实施犯罪所付出的代价，例如为完成犯罪所付出的必要支出、社会成本等。由于黑社会性质的组织采取的是这样一种行为模式：组织犯罪者往往通过违法犯罪活动，控制某一行业或某一地区的经济，所以，其收益是稳定的；从而该种犯罪的效益最大化通常是通过减少、控制犯罪成本得以实现的。这种行为模式完全符合经济学理论中的“收益恒定，成本最低，达成效益最大化”的行为模式。而黑社会性质的组织对其犯罪成本又是如何控制的呢？我们可以从一些典型案例中寻找答案。

从各地发生的实际案例看，例如“沈阳刘涌案”、“浙江张畏案”、“辽宁段氏集团案”、“郴州袁学明案”等，表明我国黑社会性质组织犯罪活动已进入商业化、市场化运作阶段，“以商养黑，以黑护商”的特征表现得非常明显。在这一阶段，他们以合法名义开办各种企业，经营领域大都跟地方经济和百姓生活密切相关，投入资金不大且技术含量低，如商品零售业、餐饮业、娱乐业、运输业、建筑业，等等。在黑社会性质组织眼里，“合法”仅仅是个幌子，他们从来都无视“公平竞争”、“优胜劣汰”、“供需关系”等市场的“游戏规则”和“价格公道”、“恪守信用”等商业道德，在内部采取的是偷工减料、以次充好、制假贩假、偷税漏税等非法经营手段；对外采取的是强买强卖、敲诈勒索、打砸抢等暴力手段，欺行霸市，挤垮竞争对手。正因为黑社会性质组织经营的经济实体打着合法的幌子，干着非法的勾当——不遵守市场规则，不受法律约束和边界控制，偷税逃税，不对国家承担相应义务，并始终伴随暴力活动；所以比照合法的商业组织，他们无疑极大地降低了自己的成本。就像癌细胞对比正常细胞一样，其增值和扩张的速度远远高于后者，以致能够轻而易举将后者逐出市场。特别是有的黑社会性质组织还经营高利贷，一本万利；替人讨债或插手民间纠纷，充当“地下法庭”，帮人“收帐”，帮人“了难”；抑或充当保镖，强行收取保护费，无本万利。

既然黑社会性质的组织犯罪的成本如此之低，而收益奇高且恒定，甚至是无本万利，精于“成本——收益”理论的经济理性的犯罪人又怎能不趋之若鹜呢？

三、黑社会性质组织犯罪的惩罚性成本分析

犯罪的惩罚性成本，是指行为人实施犯罪之后可能受到惩罚。犯罪的惩罚性成本与惩罚的概率有关，惩罚概率大，惩罚性成本也高；反之，惩罚概率小，则犯罪的惩罚性成本也就低〔5〕。法律经济学派在分析刑罚所具有的威慑效应时认为，刑罚的威慑效果主要取决于惩罚性成本的大小，而惩罚性成本的大小又取决于这样三个因素：一是刑罚的严厉程度；二是刑罚的确定性；三是刑罚的及时性。由此也就可以认为，如果犯罪的惩罚性成本高，那么犯罪率也就低；如果犯罪的惩罚性成本低，则犯罪率也就高。据此，犯罪的惩罚性成本可以表示为：C=P×R×T

C——惩罚性成本　 P——惩罚的强度

R——惩罚的概率　 T——惩罚的及时性

（一）黑社会性质组织犯罪的法定刑分析

惩罚的强度即刑罚的严厉性，主要指刑罚的种类、刑罚的期限，以及量刑的幅度，它直接决定着刑罚是否对犯罪人具有威慑力。

《刑法》第294条规定：“组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会、生活秩序的黑社会性质的组织的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处3年以上10年以下有期徒刑。犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处3年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。”

这一规定存在两个问题：

1.针对组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的行为人的刑罚强度不够到位，法定刑偏低。其一，与周边国家或地区，例如俄罗斯、日本、韩国以及我国香港、澳门地区相比，我国针对相关犯罪的法定刑较低，不利于打击该类严重犯罪；其二，即使其中有数罪并罚的规定，但由于许多行为不能单独成罪，例如欺行霸市、收保护费等行为，数罪并罚之适用并无法律上的根据，事实上无法惩罚；再者，黑社会性质的杀人、伤害、抢劫等犯罪行为比其他单独的类似犯罪，更易造成恐怖气氛，严重危害社会秩序，处罚理应较重，因而数罪并罚时，并不总能体现出对于犯罪组织行为的从重精神〔6〕。

2.针对涉黑官员的处罚偏轻。因为涉黑官员的包庇、纵容行为是黑社会性质组织得以扩展的主要原因，没有“保护伞”，黑社会性质的组织很难形成气候。据笔者接触到的一位湖南省人民检察院的一位检察官介绍，他们经手的黑社会性质的组织犯罪，迄今尚无不涉及有关官员的。湖南是我国涉黑犯罪的多发地区，那里的情况很具有代表性。最近几年披露的在全国颇有影响的一些涉黑案件，也几乎都有官员涉及其中。

但从法律上看，对涉黑官员的处罚是值得商榷的。其一，对于涉黑官员的法定刑偏低。我国《刑法》规定，“国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处3年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。”其二，定罪时适用罪名不准。许多涉黑官员在黑社会性质组织犯罪中起到的并不仅仅是事后的包庇、纵容的作用，往往是事先、事中参与策划，甚至赤膊上阵，对于这些人理应按照其在黑社会性质组织犯罪中的分工，以组织、领导、参加黑社会性质组织罪定性，而不是一律以包庇、纵容黑社会性质组织罪定性。其三，量刑时裁定刑罚不当。涉黑官员在黑社会性质的组织犯罪中，往往起到的是举足轻重的作用，没有涉黑官员的包庇、纵容，黑社会性质的组织难以发展、壮大，甚至难以生存。正是由于涉黑官员的从中作梗，例如通风报信、阻止调查等，才使各种形式的“扫黑除恶”的行动效果大打折扣，甚至流于形式；即使对被采取强制措施的黑社会性质犯罪组织成员，涉黑官员也往往利用各种关系，帮助他们开脱，逃脱法律的惩戒。凡此种种所作所为，使得黑社会性质的犯罪难以根除，甚至是日益泛滥。因此，对包庇、纵容黑社会性质组织犯罪的涉黑官员，以黑社会性质之类犯罪定罪也好，以包庇类犯罪处罚也罢，均应按照其在共同犯罪中的地位和作用处罚，而不应以法律上的轻刑、事实上的从犯一体罚之。

法定刑和裁量刑偏低的结果，使黑社会性质组织犯罪的惩罚性成本降低，导致刑法本应具有的威慑效应大大弱化。这种不完善的立法和司法传达给公众的信息将是：组织、领导、参加黑社会性质的组织犯罪并非严重的犯罪（远不必谈“黑”色变），只要不致人伤残、死亡，只要不爆炸、抢劫、杀人、放火就不会受到严厉的惩罚；国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质的犯罪组织，只要不具备情节严重就能大事化小，小事化了，即便处刑，也是得甚于失，可以算作涉黑行为的必要风险。从当前的司法实践来看，因为黑社会性质组织犯罪被重罚的，多是由于有数罪并罚的情节；国家机关工作人员因涉黑遭到惩罚的，也多是情节特别严重，引起了“官愤”才被追究的，而更多的则是逃脱了处罚或者没有受到应有的处罚。

（二）黑社会性质的组织犯罪的刑罚确定性分析

所谓刑罚的确定性，指的是犯罪行为受到刑罚惩罚的确定性，也就是犯罪受到惩罚的概率。刑罚严厉性不足，是导致黑社会性质组织犯罪的行为人预期刑罚成本过低的原因之一；导致该类犯罪人预期刑罚成本过低的更根本、更基础的原因，是由于刑罚的确定性和及时性的持续贬值。这种贬值必然地降低罪犯的预期刑罚成本，增加罪犯的犯罪净收益，使罪犯心存侥幸，难以形成犯罪必然受到刑罚处罚的最基本的法制观念，合乎逻辑的结果必然是黑社会性质组织犯罪更加猖獗。我国唐末法学家沈颜指出：“夫赏罚者，不在乎必重而在乎必刑，必刑则虽不重而民戒，不刑则虽重而民怠。”〔7〕而一种犯罪行为受到惩罚的概率则主要取决于两个方面的因素，一是犯罪行为本身，如犯罪的隐蔽性、犯罪手段、犯罪行为人的反侦查能力等；二是犯罪控制能力方面，如及时侦破犯罪、获取犯罪证据的能力、条件等。以下这些因素决定了黑社会性质的组织犯罪受到刑罚惩罚的确定性相当之低，也就决定了其惩罚性成本的低廉。

1.黑社会性质的组织犯罪的犯罪结构和外部联系使其难以被揭露

从内部结构考察：黑社会性质的组织结构比较紧密，内部分工明确，各司其职，各负其责，有着严密的纪律规则，以此来约束和限制一般的组织成员，逼迫他们对组织的首要分子俯首贴耳，言听计从。一旦有人敢于违反纪律规则，就可能受到残酷的纪律制裁，而这种纪律制裁，可以说都是以违法、犯罪的手段来实施的：轻则是痛打一顿，中则是伤害致残，重则是夺人性命，甚至祸及成员家人〔8〕。更有的家族性质的黑社会性质组织甚至是家庭攻守同盟，大家都是亲兄弟，一荣俱荣、一损俱损，只要自己不说，谁也查不出。对付这种有组织犯罪，虽知罪恶滔天，但却难以查证。这就意味着黑社会性质组织犯罪的内部是封闭的，具有高度的隐蔽性，不易为外界所知晓，从而使得堡垒从内部攻破的概率大大降低，进而该类犯罪受到刑罚惩罚的概率也随之显著降低。

从外部联系考察：由于黑社会性质组织犯罪的“核心战略”是力求以最小的风险获取最大的利益，为了便于实施核心战略，他们选择贿赂腐蚀国家公职人员的手法，作为其贯彻“整体战略规划”的一部分。在任何情况下，只要有可能，贿赂的使用均优先于赤裸裸的暴力。因为暴力手段过于“露骨”，易激起公愤，且不安全，而贿赂既隐蔽又有效〔9〕。为了使黑社会性质组织生存、发展、壮大，就必须向政府渗透力量，这是中外黑社会性质组织得以存在、发展的一惯手段。一方面，黑社会性质组织一般都拥有非法获得的巨额财产，这就为其腐蚀官员或向政府渗透奠定了物质基础；另一方面，政府官员作为人而言，难免有人性弱点，稍不坚定，就有可能成为腐蚀的对象、金钱的俘虏。特别是，有些黑社会性质组织的头目往往有着犯罪的两手：其一是积极拉拢腐蚀干部，寻求“保护伞”；其二是千方百计捞取政治资本，寻求“红帽子”，涂上“保护色”。不少黑社会性质组织的首要分子谋取了人大代表、政协委员等政治地位，而人大代表、政协委员的特殊身份使黑老大们能够秘密、迅速地获取某些重要信息，从而提高使其个人及其统治的组织逃避法律制裁的可能性。由于黑社会性质的组织渗透社会的范围越来越广泛，而与“官黑”结合的直接结果便是极大地减少犯罪风险，降低刑罚成本，而只要犯罪成本低于守法的成本，那么黑社会性质的组织犯罪便不会销声匿迹。

2.黑社会性质的组织犯罪的行为特征也使其难以被查处

基于追求经济利益的动机，黑社会性质组织的犯罪主要表现在以下几个方面：一是侵犯财产犯罪，即通过杀人、抢劫、绑架人质、敲诈勒索等手段聚敛钱财；二是为社会提供非法商品和服务，如走私、贩卖毒品、组织卖淫、赌博、代为讨债等；三是行业垄断，如垄断某一线路的客、货运经营，控制某一地区的特定行业，通过排除、限制他人经营，提高价格，牟取暴利；四是划分势力范围，在某地区内，收取各种名义的保护费、管理费等。

由于上述黑社会性质组织的犯罪行为，或是以开公司、办企业，以合法身份为掩护；或是披着非公有制经济形式的合法外衣；有的黑老大甚至还以人大代表、政协委员的光环作政治资本，官商勾结，使有关机关或机构难以查处；有的黑社会性质组织的犯罪行为，例如，长期横行乡里，欺行霸市，敲诈他人钱财，为害一方，由于与一般违法行为混淆在一起，往往不会受到打击；即使对于严重的具有黑社会背景的抢劫、杀人、放火、爆炸等恶性犯罪，畏黑如虎、避之如瘟疫的群众也往往少有举报、报案、控告；即使被揭发出来，由于害怕黑恶势力报复，也很少有人敢于出来作证；某些受害人也常常由于害怕黑社会性质组织的变本加厉的疯狂报复，而不得不忍气吞声，任人宰割，这就使得检察机关的控告显得苍白无力；退一步，即使直接的作案人员被绳之以法，幕后主犯也往往能使出丢卒保车之招，最终化险为夷。以上所列情况的出现，都极大地降低了犯罪及刑罚成本，难以使罪犯产生“得不偿失”之感，无法促使黑社会性质组织犯罪的行为人不再犯罪，同时也无法使社会上其他的潜在犯罪者悬崖勒马，难以遏制其走上黑社会性质的犯罪道路。

（三）刑罚的及时性

刑罚及时与否，对罪犯和潜在的罪犯所产生的心理强制作用是不一样的。只有刑罚及时，亲身受到及时的刑罚惩罚的罪犯，或亲眼目睹其他罪犯因犯罪而受到及时刑罚惩罚的潜在罪犯，才可能形成只要犯罪就会受到刑罚惩罚的观念和认识，并通过不断目睹多数犯罪都及时受到刑罚惩罚而强化和巩固这种观念和认识，从而增大其预期刑罚成本，进而抑制其犯罪欲念。

反观我国的黑社会性质的组织犯罪，由于其内部结构的严密有序，外部有腐败官员甚至司法机关人员的包庇、纵容，加之行为的隐蔽性，调查取证的艰难程度，刑事司法机关要迅速发现犯罪，及时侦破案件，及时审判和惩罚罪犯，其困难可想而知。而正因为黑社会性质的组织犯罪往往很难受到及时的处罚，也必然降低了罪犯的预期刑罚成本，增加了罪犯的犯罪效益，最终导致该类犯罪难以得到有效遏制。

四、遏制黑社会性质组织犯罪的经济分析

贝克根据自己对社会犯罪行为的长期观察，认为犯罪实际上是一种“经济活动”，犯罪分子有自己的“成本”或“收益”。犯罪分子之所以实施犯罪，是因为他预期收益大于成本，所以犯罪是行为人在权衡各种谋利方式的成本和收益以后作出的“理性”选择。而犯罪则不仅决定于可能犯罪者的理性与偏好，也决定于政策创造的经济和社会环境，包括用于警察局的支出、不同罪行的惩罚，以及上学、就业训练计划的机会。贝克因此提出，对付违法行为的最优公共政策就是提高违法成本，使违法“不合算”〔10〕。一般而言，犯罪成本包括三方面：一是直接成本，即实施犯罪过程中产生的成本，包括作案工具、作案经费、作案时间等直接用于犯罪的付出；二是刑罚成本，即犯罪被司法机关及时侦破并被判处刑罚对犯罪分子所造成的直接或间接损失；三是机会成本，由于一个人把一部分时间用于犯罪，那么通过合法活动谋利的时间会减少，由此自动放弃的经济活动可能产生的纯收益〔11〕。

对于犯罪的直接成本，犯罪分子自己可能控制其构成和水平，也就是犯罪分子本人可能支配这些成本，使其最大限度地符合自己的主观愿意和最有效地为自己实施犯罪服务，外界包括司法机关无以控制至少是难以控制，因而我们不予更多讨论。而对犯罪的刑罚成本，以及机会成本，犯罪分子在犯罪前无法确定其成本构成和水平，犯罪后犯罪分子本人又不可能对这种成本的投入具有选择权和确定权，这就成为能够改变犯罪成本与预期犯罪效益比值的关键所在，亦是我们以经济分析方法讨论遏制黑社会性质组织犯罪问题的重点所在。

（一）提高黑社会性质组织犯罪的预期刑罚成本

我们知道，预期刑罚成本的大小决定于刑罚的严厉性、确定性和及时性，因此，我们也必须从该三方面入手，来讨论提高黑社会性质组织犯罪的预期刑罚成本问题。

1.提高黑社会性质组织犯罪的法定刑

尽管黑社会性质组织犯罪的法定刑偏低不是导致黑社会性质犯罪猖獗的最根本原因，但它肯定是重要原因之一。针对我国现行立法的不足，参照有关国家和地区的立法例，我国《刑法》第294条可以修改为：

组织、领导以暴力、威胁或其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处10年以上有期徒刑；积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑；其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处10年以上有期徒刑。

犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处3年以上10年以下有期徒刑，情节较轻的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

2.强化针对黑社会性质组织犯罪刑罚的确定性

孟德斯鸠说：“如果我们研究人类所以腐败的一切原因的话，我们便会看到，这是因为对犯罪不加处罚，而不是因为刑罚的宽和。”〔12〕贝卡利亚认为：“对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的不可避免性。”〔13〕如果人们看到，他们的犯罪可能得到宽恕或者刑罚不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽动起犯罪不受处罚的幻想。边沁也曾指出：“除非存在免受刑罚之希望，否则就没有人愿意去犯罪。如果刑罚是恰好由罪行之获利产生且不可避免的，那以后就不会有人犯罪了。”〔14〕先哲的设想当然是理想化的，论证也可能过于绝对，因为刑法的不可避免性永远只能是一种理想，也并非所有的犯罪人都是在精确计算犯罪的得失之后才决定犯罪的，例如过失犯、确信犯、激情犯、情境犯等，可能都是前述理论的例外；但总的说来，刑罚的确定性越高，犯罪率就应该越低，这在理论上应该是成立的。

正如前文所述，我国目前黑社会性质的犯罪数量上升态势的最主要原因在于预期刑罚成本过低，而预期刑罚过低的最根本原因又不是刑罚的严厉性不足（当然是其中原因之一），更根本的原因在于刑罚确定性和及时性的持续贬值，极大程度地降低了黑社会性质的组织犯罪的刑罚的预期成本。就提高我国目前的刑罚确定性而言，当前更应关注的是尽量提高黑社会性质组织犯罪的破案率，使犯罪分子实施的犯罪行为必然受到揭露和惩罚。据有关统计数据表明，罪案的总数被揭露到50％时，犯罪者就会住手观望，不敢随便下手作案；犯罪被揭露到50％以上时，胆小的犯罪者就得改正，另谋出路；犯罪者的犯罪如被揭露到80％以上时，罪犯只有自首投案或潜伏他乡逃避〔15〕。

而要提高刑罚的确定性程度，必须对症下药，具体到黑社会性质的组织犯罪而言，则应针对内部结构、外部联系、犯罪控制方面的特征下足功夫，采取相应的措施。

其一，针对黑社会性质犯罪组织内部结构的特点，合理配置法律资源。首先，在立法上明确规定黑社会性质组织的犯罪成员自首、立功者的从宽处罚条件比其他犯罪人的自首、立功的处罚条件为宽，且加强对其人身保护，作为与相关人员的法律交易；同时，为加强政策效果，规定对于屡教不改、顽抗到底的犯罪组织成员不得适用缓刑、假释，任何时候再犯黑社会性质组织犯罪的行为人均构成累犯。其次，增加对脱离犯罪组织与司法机关合作的黑社会性质组织成员进行奖励的规定，设定特殊的减轻和免除事由，不将其单纯的参加行为作为犯罪处理。如此恩威并重，以合法合理的两手对付黑社会性质组织的犯罪，从内部分化、瓦解黑社会性质的组织。

其二，针对黑社会性质组织的外部联系，必须有效打击其背后的保护伞。有关官员自甘沦落为黑社会性质的犯罪组织的保护伞当然是有着利益驱使的，在此，我们可把他看成是一个经济的人。假设为理性经济人的国家机关工作人员对诸如是否充当黑社会性质组织的保护伞此类的选择有着利弊权衡的话，权衡的一边是利益，另一边则是风险，权衡的结果是孰利孰害。利益方面，保护伞们或者收受黑社会性质犯罪组织的黑钱，或者直接参与黑社会性质犯罪组织的非法经营活动，从中渔利、分红，可谓收益颇丰。

那么，保护伞们的风险何在呢？大多数保护伞脱离群众，人民无法有效监督，也无法获悉保护伞的隐秘，风险不会由此而出。可能知道自己充当保护伞的人要么是自己的亲信和同僚，但他们之间往往有着荣辱与共的联盟关系，存在的不会是互相揭发，更多的是相互庇护和遮掩，也不大可能成为风险来源。

这样，保护伞们败露的风险微小，甚至没有把保护伞升格为“打黑英雄”的可能性大，这意味着保护伞们的犯罪成本、刑罚成本极低而犯罪收益极大，以致难以控制保护伞的不断形成和扩大的“滚雪球效应”；同样意味着我们发掘打击黑社会性质组织犯罪的线索和证据的可能性空间的极其有限，这也意味着最终有效打击黑社会性质组织的确定性程度低得可怜。

如果作进一步的观察，我们可以发现，对于保护伞们来说，风险最大的、最直接的来源是他的保护对象——黑社会性质的犯罪组织成员的揭发和供述。相应的对策也应多在这一环节着眼。对于一些证据确凿的黑社会性质犯罪组织的成员（污点证人），可以以部分罪行或者全部罪行的司法豁免为代价换取他们的合作，请他们充当打击保护伞的线索来源，实现对保护伞的有力打击。在此，有关司法机关也需要进行权衡：给予污点证人司法豁免以换取对黑社会性质的犯罪组织及其保护伞的整体打击还是直接对黑社会性质的犯罪组织（往往是一部分）单纯地严惩以图一时之快呢？

上述权衡的焦点在于：天平的一边是黑社会性质的犯罪（揭露部分），天平的另一边是涉黑官员的腐败犯罪＋涉黑犯罪（未揭露的部分）。天平两边的犯罪，哪一边的危害更大，如果只能实现对一边犯罪的追诉，如果允许我们作出理性选择的话，思考的理想答案应该是显而易见的，具体的做法无疑是两害相权取其轻的必要取舍，即，放弃对前者的惩罚，换取对后者的有效打击。原因在于：一来因为组织犯罪的猖獗与有关官员的包庇纵容有着前因后果的联系，打击黑社会性质组织犯罪的难点和阻力也正在于犯罪组织幕后“保护伞”的干扰，以致打击该类组织犯罪的“后台”，是打击黑社会性质组织犯罪中不可回避的难点，也是实现打击目标的重点和关键。二来因为后者的犯罪不仅是前者的土壤，而且还产生多方面的危害，直接动摇着国家、社会的稳定与政权的根基。

因此，在打击黑社会性质的犯罪及其保护伞的时候，我们应当积极利用污点证人制度，将黑社会性质组织犯罪成员予以分化，给予污点证人部分或全部罪刑的司法豁免，以换取其对司法机关无法证明的犯罪嫌疑人特别是涉黑官员的指证；从而对其进行司法审判，以提高打击的确定性，最终实现利用最小资源打击犯罪的最大效益。

其三，在针对证人和被害人的政策和措施上，国家不但应对勇于作证的证人、被害人给予物质上的奖励，更应加大对证人、被害人的保护力度，避免他们的后顾之忧，使他们能够勇于作证。具体可采取如下措施：审判前，应确保黑社会性质犯罪组织无法接近证人、被害人及其亲属；〔16〕审判时，对于黑社会性质犯罪的某些诉讼行为应采取秘密进行的方式，以有利于证人、被害人的保护；审判后，应提供证人的安全的生活居所及保障证人、被害人正常的工作就业，必要时甚至可以考虑移民，使黑社会性质组织难觅证人足迹，无法报复。一旦证人或被害人遭到黑社会性质组织的报复，对犯罪人应从严、从快、从重打击，对被害人或者其亲属应尽快提供补偿。上述措施的落实到位无疑会有利于提高打击、惩罚黑社会性质组织犯罪的确定性，避免罪犯逃脱惩罚或应有惩罚，增大其惩罚性成本。

3.提高我国刑罚的及时性

在针对黑社会性质的组织犯罪方面，刑罚的及时性亦是非常重要的。没有及时的惩罚，即使犯罪人受到了惩罚，其效果也大受影响，所谓“迟来的正义就不是正义”。

其实，刑罚的及时性与确定性还是有着内在联系的，只要针对黑社会性质组织犯罪的内、外部联系，犯罪控制等诸方面对症下猛药，做足真工夫，在提高了刑罚的确定性的同时，自然也会加快破案、审判、处罚的速度，提高刑罚的及时性。

为了刑事司法机关能够及时、迅速发现案件，及时侦破案件，及时审判和惩罚罪犯，首先必须加大对相关部门的财政支持力度，优化配置司法资源。

（二）提高由于刑罚带来的机会成本的损失

犯罪人由于受到刑罚处罚，其财产、自由、资格甚至生命必然要处于被剥夺状态，这就决定着黑社会性质的组织犯罪人不能像正常守法公民一样从事各种社会交往、经济交往，也必然影响其获取各种收益即丧失机会成本。这种机会成本的提高，不能仅靠单一的法律手段，因为它仅仅是一种机会，一种潜在的机会，一种潜在的获得收益的可能性；要提高这种机会成本，还得要依靠良好的社会环境，其中包括良好的经济发展态势，良好的社会诚信度，健康的社会风气，社会为个人提供宽阔的发展空间和诸多的发展机会。一个人特别是年轻人如果在正常的社会生活环境中依靠合法方式，凭借自己的才能就会有着各种发展机会，并能取得较高的收益，必将比之参加黑社会性质组织有着更大吸引力，最终就必然削弱黑社会性质组织的社会基础，国家也较易达到遏制黑社会性质组织的目的。

（三）控制黑社会性质组织犯罪的公共政策

控制黑社会性质的组织犯罪需要社会投入大量的资源，同时国家、社会、公众也希望能够达到控制、减少此类犯罪数量的目的。由于国家、社会同样是理性人，受利益最大化制约，国家刑事政策或法制体系的建构同样是理性选择的结果；因此，犯罪经济学提醒人们从成本——收益最大化的角度来考虑，控制犯罪的成本投入是否物有所值。通过分析可以发现，尽管迄今为止刑罚仍然是人们对付黑社会性质的组织犯罪最为常用的手段，但其威慑功能的有限性已为实践所证明；同时，刑罚手段控制犯罪需要国家投入较多的司法资源，是较昂贵的一种手段，因此，人们的关注目光应从仅关注刑罚手段转移到兼顾其他的犯罪控制手段。

黑社会性质的组织犯罪是一种社会现象，其产生的原因多是由于社会生活中的多种不合理因素或者社会矛盾激化所促成的。要根本上消除这类犯罪，需要考虑诱发犯罪的各种社会因素，需要解决社会问题，需要依靠良好的社会政策，控制乃至清除此类犯罪赖以存在的社会条件。比较而言，社会政策预防犯罪在于治本，而刑罚方法控制犯罪在于治标，并且社会政策的目标并不仅仅限于控制犯罪，而在于整个社会的改良和完善，在于调整、润滑社会关系。所以社会政策会带来更为丰富的社会收益，况且有些社会政策成本比刑罚成本要投入小得多，特别是对于产生原因复杂的黑社会性质的组织犯罪而言。所以从成本效益最大化角度来讲，我们应该更倾向于以社会政策作为控制、预防犯罪的手段，实施社会效益最大化的社会政策，争取以最小的社会成本，取得最大的控制犯罪的收益。

宏观上，应通过加强社会管理，健全社会结构，抑制有利于黑社会性质组织犯罪形成、发展的诸种消极因素，防止黑社会性质犯罪组织的不断出现。重要的方面包括：首先，大力加强社会主义民主政治建设；其次，致力发展社会主义市场经济；再次，切实强化文化道德教育；最后，要有力推动社会治安综合治理。

微观上，要铲除黑社会性质犯罪形成、扩大赖以存在的土壤，要有针对性地采取一系列具体措施，例如：第一，加强社会保障制度建设，解决民众特别是年轻人的就业与再就业问题；第二，加大对流动人口的管理力度，健全流动人口的申报、登记、管理制度；第三，加强金融机构的管理措施，杜绝黑钱漂白的洗钱渠道；第四，加强危险品的管理工作，斩断黑社会性质组织的暴力之手。

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