【摘要】本文以对陪审团司法意义的分析为基础，认为在一定程度上，类似陪审制的以司法民主价值为正当理由的制度，其立足之处在于它们朴素的基本功能，文章认为陪审制度的事实法律审判的区分是一种实践发展的司法技艺，对于司法外部形象的维护与强化有重要的意义。由此出发，文章引出讨论主题，即在法官判决客观性的背后，或许存在如同陪审团一样的双重角色制度，法官判决考虑的各种变量，构成了法官判决函数的决定性因素。文章试图以一种实用主义的司法哲学为指导，尽量揭示判决的背景以及由此构成的法官司法环境对司法的影响。
【关键字】陪审制度 判决 制度
陪审制度是英美普通法系一个十分重要的司法制度，具有悠久的历史渊源。对于陪审团的考察，已足够写就一部历史，因而本文对陪审团的历史发展予以简化，而重在论述陪审制度（本文并非专门探讨陪审制度，因而在文中未对刑事陪审和民事陪审作分别论述，但主要以民事陪审为模型）对司法过程的意义。
对陪审制度的正面评价多数集中在陪审制度的政治意义上的价值，诸如民主司法，大众价值观念的贯彻，对法官权力的制约从而实现权力与权利的平衡等等，这些当然是陪审制度的内在价值，也是陪审制度得以在漫长的历史发展中得到确立并获得较高地位的原因之一，并且在美国人民心目中已经构成了一种牢固的司法信念的动力之所在。但是，在我看来，这一制度的产生，在最初时期，却未必是基于这些价值追求而理性建构起来的，现在的许多对陪审团的价值推崇、功能分析多数是一种事后的论证，一种制度合理化的动机追认。[1] 当然，这些事后论证未必是大而无当，事实上，也正是在这种合理化的话语支持下，作为一种司法实践的传统获得了继受的力量而得以保持并完善，而“陪审团审判原则”也成为盎格鲁——美利坚法系三大富有特色的法律制度之一[2]。
简要考察陪审制度的最初起源，我们却发现早期的陪审制度运作（或许称之为陪审现象更为恰当）与现在的陪审实践差别甚大，事实上当时（英国）的“陪审团最初并非要提供司法方面的正当程序，更谈不上是什么‘自由的堡垒’，而只是中央权威利用社区司法的形式，来获取有关案件事实的取证方式，是一种‘国王的太平’的保障手段。因此，陪审团的早期形式与今天相去甚远，理想的陪审员，并不是不认识诉讼当事人的陌生人，而恰恰是他的社区邻居，法庭借助他们的个人事实，来进行审判。经历了长达五、六个世纪的发展，陪审团才从依赖个人知识的社区目击证人，发展成为仅对正式呈交法庭的证据中的事实加以判决的现代意义的‘陪审团’。”[3] 因此，在漫长的历史发展中，陪审制度也发生了巨大的变化，但是，下面将要论述的是陪审团的一些重要的功能没有发生变化。
作为普通法实践中一种独特的司法技术，陪审制度在司法过程中起到了重要作用，虽然在韦伯看来，由于陪审团的存在，而使得英国法呈现一种原始非合理性，[4] 但如果我们把对法律的理解从一种分析性态度转换成一种功能性的态度的话，我们或许会理解，在韦伯视野里的非理性的司法实践为何能得以长期运行，并且重要的是“尽管英国法无论在形式方面，还是在实质方面，都未能实现较高程度的理性化，但却一方面，英国法似乎并没有阻碍英国资本主义的发展；而另一方面，从政治的角度看，普通法国家的民主政治较为稳定，而且在发展中国家中，具有稳定民族政治的国家有许多是那些采纳普通法系的国家。”[5] 这说明陪审制度作为普通法系的一项重要的司法传统，在长期实践中获得了它自身的合理支撑点。
在制度替代的意义上，伴随着社会的发展，理性裁判最终也必然取代利用超自然力量的神明裁判，“陪审制最早是被作为一种新的严酷考验裁判形式加以利用的，而且它也同样只是作概括性的结论。”[6] 在社个漫长的过程中，由于建立在神明意志基础上的合法性因为人的智识进化而失去说服力，当对神明权威的共识趋于瓦解后，紧密依附其上的决斗裁判、神明裁判也失去了其“语境合理性”而终于消亡。建立在神谕基础上的判决的合法性依据便遇到了危机而需要一种新的替代来源。随着欧洲大陆较为理性的法定证据制度对传统神明裁判的取代，1215年，英国教皇诺森三世在第四次拉特兰宗教会议上作出决定，禁止神职人员参与有关神明裁判的仪式，于是英国也不得不发展一种新的陪审团替代神明裁判以解决审判中的事实问题。[7]邻人作证作为陪审团审判的雏形出现替代了打赌和决斗这一古老的充满迷信色彩的神明举证方式，由此发展起来的陪审团审判最终取代了神明裁断，而构成了新的判决合法性基础。
在诉讼而言，法官判决重要的是前提是确定案件事实，因为“对于绝大多数人来说，法律诉讼都是罕事，是灾难性的经历，而且，即使发生了这样的灾难，最经常与争议相连的也不是法律，而是事实。”[8] 在多数诉讼中，法律规则一般是清楚的，而对事实的争议构成了诉讼的核心，围绕着事实陈述的证据制度也就在这样的背景下发展起来，从最初的神明举证制度发展到当事人竞争举证，陪审团则据此裁定案件的事实问题。
而陪审制之所以被韦伯认为认为非理性，是因为它不给出合乎逻辑的附有理由的判决。易言之，法官判决的说理是建立在陪审团裁定的“不说理”基础上的，这“很容易导致在判决过程中不是由普适性的规范（general norms）来统一决定，而是受到特定案例中的各种具体因素（如以伦理、情感或政治为基础的价值评判）的影响。”[9]但是， “律师尊重陪审制度，尤其是民事陪审制度，正是因为陪审团是在不创设任何对今后案件具有拘束力的“先例”之基础上，解决某些具体的法律问题，换言之，是因为陪审团决定“法律”问题的‘非合理性’。”[10] 这个描述为我们解答了部分疑惑，如前所述，事实的不清可能是诉讼经常的麻烦， 而陪审团则在不需说理的情况下解决了“最难办的事”，因此在这个意义上，这样的职业分工对法官来说未必不是一件好事，法官要做的更多的是对法律问题进行论证从而避免了来自事实问题上对判决正当性的诘问，这也是为什么英美法系的法官的判决书要比中国同行的判决书表现更为出色的一个制度上的原因。[11] 同时，法律判决的客观性，确定性和非个人化的形象则得到突出。
从这个意义上分析，陪审团的保留或许就不仅仅出于权力平衡的政治考虑，而是为了“使司法的作用看上去比实际更客观些，通过将困难的问题分派给普通人从而减少法官必须对不确定的问题作出案件数量。”[12] 对判决客观性的关注点集中在法官身上，而事实上，正如前述，法律的“非理性”问题已经由陪审团以事实重构的方式予以掩盖了，因为后者与法官不同，享有对自己的裁决不需提供任何理由的特权，然而“这一事实是个大暴露，因为要求陪审员解释他们的投票将会使这个法律制度极度尴尬。”[13]因此，当法律在处理争议时，最难办的事实问题经由陪审团得到圆满处理（当然这一“非理性”的司法技术非常巧妙地继受了神谕的权威）后，判决的形式化特点又在法官出色的法律推理表现下得到强化，在这个分析之后，我们应该佩服波斯纳法官的洞见：“（在美国），对民事陪审的延续并不如同通常所相信的那样是由于美国文化中的民众主义成分，而是由于形式主义的期望。”[14] ，然而——可以想见的是——对民众主义成分这种理解的坚持则更有利于在事实上强化陪审团的司法客观化的功能，因为这种认识有助于树立了一种信任陪审团审判的信念，将陪审团视为个人自由的堡垒、反抗司法权力滥用的坚固长城的信仰必然有利于强化陪审团审判的权威形象。而判决的正当性基础则得到了广泛的心理认可。
在简单考察陪审团对法官判决意义的基础上，我们可以初步意识到，在关注法官判决确定性的动力下，作为一种司法技艺的陪审制度的意义未必在于司法民主，权力制约等等激动人心的价值追求，而是在权威地、“不容置疑”地解决事实问题的基础上凸显了法官判决的正当性，而司法的过程也因此变得更为客观和非个人化。当然对陪审制度的价值进行有力地论证则有助于这一重要功能的实现。
作为法官判决的重要前提——事实的确定，如前所述，已经在陪审团审判这样一种巧妙的司法技艺中得到了重要的消解，尤其是在出现疑难问题的时候，这种司法与外行人的合作既体现了司法民主的诱人价值，同时在这个过程中将法官的责任分解了。在事实问题之后，法官必须面对法律的适用问题。这是构建判决正当性基础的重要活动。
法官的判决在多数情况下，案件比较容易办的时候，不会出现大的问题，如普通法系的“遵循先例”，自然而然地体现了司法的一种平等性，同时由于先例的不断产生，也使得法律趋向于稳定和客观。[15]大陆法系的制定法传统，更是在作一种理性建构秩序的努力，法官的创造活动是受到压制的，概念法学的主张在一定程度上深入人心。
然而以普通法的司法理性为例，我们发现在实际的司法过程中，法官不可能不在一定程度上扮演一个立法者的形象，这样的“立法活动”对于普通法的形成与发达有根本的联系。这样的实践立法在制定法传统的国家里同样存在，只不过相对于普通法的法官而言，大陆法系的法官“司法性立法”更多地表现为一次性产品，而普通法的法官在作出一个有影响的判决后，或许就在普通法的发展中确立了一个新的法律原则，这也是普通法的发展历程的一个体现，如有名的里格斯诉帕尔默案件。
然而普通法系或是大陆法系，虽然在法律观的重心有别，在我看来，可以概括为“司法中心主义”和“立法中心主义”的区别，当然这与二者的哲学传统有一定关系，大陆法系深受自笛卡尔以来的理性主义思潮的影响，而普通法系的哲学传统似乎更倾向于洛克和休谟为代表的经验主义。不过司法的共同性特点似乎在很大程度上已经跨越了法律观的鸿沟而体现为一种趋同势头。例如，在判例的援引上，虽然在大陆法系没有确立“遵循先例”原则，但如果不在概念上较真，“（判例）尽管在大陆法系没有法律上的拘束力，但事实上具有重要意义，这是无法否认的事实。”[16] 因此，在关注法官的司法活动对判决的意义时，有必要超越一种内在视角的封闭，而以一种对待社会实践的态度来看待法官的司法活动，以社会公共产品的范畴来将法治纳入视线，[17]而不仅仅是法律职业者的专利。
因此，以一个外在的、批判性的外在视角来对待法官的司法活动，来看待法官判决的生成，是本文的一个尝试。
对法官判决的分析，产生出一种法律推理的概念，并且被视为“通向正义之路”的司法技术，认为法律推理具有预测（Prediction）、劝说(Persuation)以及判决正当化(Justification)的功能。[18] 但在疑难案件中，法律的推理未必能获得顺利的进行， “在疑难案件中由于无法将决定基于逻辑，也不能基于科学，法官被迫撤退而依赖于我称之为‘实践理性’的非正式的推理方法的百宝箱。”[19]
那么在波斯纳法律经济学的分析启示之下，本文将利用经济学的知识对判决——作为法官产品的展现——的生成展开分析。
如果将法官判决的各个考虑因素设想为一系列自变量，那么法官的判决和这些因素的一个简明的函数关系就是：V=F(x)法官的判决在最后却总是能呈现出一个较为客观，非个人化的外部特征，但这样的外部特征同样是有一定的成本投入的，例如前文分析的采用陪审团，在司法的角度而言是对法律适用和与之相联系的判决客观性的保障。因此，类似的如陪审团审判较之审判席审判更戏剧化更令人激动，并为法官提供了更多观众以及行使他个人技巧、表演和管理才能的更大范围。[20] 而这样的技术投入，可以视为是对法官判决客观性保证的一个广告投入。在这样的投入下，法官的判决成本至少要少于因判决作出后带来的收益。
1、判决上诉可能性 法官的判决作出后，意味着“正义市场”消费者的初级产品需求——对一特定纠纷的一个权威的裁决——已经得到满足。但是，这个产品如果存在质量的瑕疵（对法官的判决来说，当事人对判决不服进而提起上诉，且不论初审判决是否被撤消，只要当事人对该判决提起上诉，那么这一产品对消费者来说就是存在瑕疵的，当然这一瑕疵是行为效用、心理效用则没有必要进行详细的论证），当事人就会采取上诉的方式，以消费者的行为理性争取获得更好的司法产品。在这样的考虑之下，法官的判决函数就要为这一“质量瑕疵风险”设置一个权重，在判决的过程中，对最后结果的产生有一定的影响。而如果在一个推行“错案追究制”的司法环境里面（错案的定义就是被二审否决的判决，这是一个反司法逻辑的定义）在作出判决的时候该判决被上级法院推翻的可能性在法官判决函数中的权重就必然加大，在这样的关系式影响下，法官的行为也会受到影响，因此，可以理解的是下级法官与上级法官的“通气会”，判决前的意见请示等独特的司法表现，而这在强调司法独立的国家，类似这样的法官——在了解上级法官的价值和信仰方面不遗余力以便精确预测上级法官的决定，是被法律职业者所厌恶的。[21]
当然，可以理解的是作为法官，在作出自己的判决后，是不愿意被推翻的，尽管这种推翻未必表明该判决就是一个错案的结果（在美国，上诉审与初审的审理重点是不同的，这就有这样的可能：上诉法院的法官制定了绝大多数判例法规则，不可能依据案件中的当事人哪一个是“更好”的人来对案件作出判决。他对当事人的了解可能还不如初审法官（trial judge）。所以对当事人相对应得（财富、贫困、适当营养等）的考虑常常就被压制。[22]这也是出现二者判决相抵牾的原因之一）但法官只要是有可能，还是尽量避免自己的判决必然推翻的结果，在这个意义上，普通法系的“遵循先例”原则同样是个有力的证明。
2、有效执行的可能性 判决是否能得到执行关系到法院判决的实际效力如何，在竞争市场选择的意义上，也是作为纠纷解决机制之一的司法裁决争取更多消费者支持的一个“售后服务”的策略。设想，在一个法院判决得不到必要的重视以致于不能实现解决纠纷的功能（形成一种规则的治理则更是一个奢侈的追求了），那么在经济学的指导下（经济学存在于每个人的头脑中，并支配着他的行为），对（法院判决应然意义上的纠纷解决功能）替代品的寻求就促使出现了“有法不依”等法律规避行为[23]，当事人或许选择“私力救济”来解决纠纷，或者以习惯法、民间法为新的选择来替代成本太高的制定法。因此，在法官的判决函数中该判决的“可行性”成为一个重要的自变量，在其他因素不变的情况下，如果判决不可能得到有效的执行，这样的预期后果是足以使法官修改判决的。
当然，在中国法院，法官的判决难以得到有效执行是一个经常的现象，这自然与相关的制度设计有很大的关系，但是，是否这就说明法官的判决函数出现危机呢，我想，如果在一个具备高度市场化特征的司法环境中，经济的分析更为便利，因为可以借助于准确的货币量进行。然而，在一个重视“公道”的观念形态中，在某些时候，对于诉讼当事人而言，判决的符号意义远大于它代表的实际利益，[24]这在经济学的意义上，如果判决得到执行，对诉讼“消费者”来说则是获得了“消费者剩余”，可是，这应该说是一个期望程度的问题，而不是拒绝了判决的可执行允诺。
3、政策和民情的压力 对于来自利益集团或社会舆论民情的影响，在多数情况下法官的判决是不会将它写入判决书的，这是为了维护法律客观性和独立性的形象，但是在法官的判决函数中，来自法外的因素却是一个不可省略的变量。即使在司法独立程度非常高的美国，法官的判决尤其是重大判决，是有着深刻的政治和道德背景的，但是法律往往表现得非常客观中立，当然这是有其积极意义的，这种非政治化和非道德化的面目有助于实现社会稳定。[25] 不过从判决的实际生成来分析，法官的判决在外表上显得中立、客观的背后，却是一个具有来自法律外部力量导向的最终表现。
法官判决与政策民情的微妙关系本身是两个庞大复杂的主题，在三权分立的主题和司法与舆论的关系中可以找到两者相区别必要性的精妙论述，但是在事实上，判决的最终生成不可避免地受到这两个变量的影响，同时即使从判决合理性的角度观察，判决与政策合拍，往往在许多问题上是基于一种权威的累加效应，尤其在司法缺乏一种必要的权威时，在判决的正当化基础上引入政治的寓意，“拉虎皮树大旗”在一种更具权威的话语中提升自己的形象。在中国的司法环境中，法院的判决在一些时候会背离法律的逻辑，而这样的背离往往在一个“以大局为重，以经济为中心”的政治话语中得以实现，这自然也加重了法官的负担，但是法律则在这样的负担下面进行着外露的表达。
4、对社会福利的增进 著名的美国大法官卡多佐曾经对法律的依归作了以下断言：“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”[26] 在这里尤其在法官处理一类疑难案件时，他会利用这一约束条件，实现判决——作为法律实践的答卷——的引导功能，对于法律规则的适用，在最终取向上是否促进社会福利则以法官的判断为标准，但是，需要明确的是“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我（法官）认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”[27] 这也给了我们一个有益的启示，在世俗的司法过程中，洞察人情是作为裁决者的法官的一项基本素质，这也解释了关于西方法律职业“法官老的好，律师少的俏”的说法。
对社会福利的增进可以具体化为法官判决有一种以财富最大化为目标的倾向，法律的运行需要成本的支撑，因此在产生判决的过程中，法官也会将一种经济的逻辑纳入，在一定的资源投入基础上最经济地实现法律的功能。因为“法律的低效率规则将会被当事人间的明示协议所废除，而如果司法判决不断地无视经济逻辑，那么契约当事人就会用私人手段代替司法方法以解决契约争端。”[28]] 法官的财富最大化目标不仅仅是内部的冲动，更主要的还是来自诉讼市场的外部压力。
文章到了这里，对于这个尝试需要一个总结，那就是，法律不仅仅是法律，但是这并非必然加大了法律的难以理解而是从一个外部的视角削弱了法律及法律职业的神秘性。当然法律的事业，对于理论探究者来说，那是一个永无止境的假设与求证的坎途。
2002年1月21日星期一
【注释】
[1] 可以类比的例子，诸如美国的司法审查制度的形成，参见苏力：《制度是如何形成的》中山大学出版社1999年，页93
[2] 另两项法律制度是“遵循先例”和“法律至上”，参见[美]罗斯科·庞德著《普通法的精神》，唐前宏等译 法律出版社2001年，页44
[3] 李 猛：“除魔的世界和禁欲者的守护神——韦伯社会理论中的“英国法”问题”，《韦伯：法律与价值》上海人民出版社2001年 页203
[4] [德]马克斯·韦伯：《论经济和社会中的法律》张乃根 译 中国大百科全书出版社1998年 页74
[5] 李 猛：“除魔的世界和禁欲者的守护神——韦伯社会理论中的“英国法”问题”，《韦伯：法律与价值》上海人民出版社2001年
[6] [英]S·F·C·密尔松：《普通法的历史基础》李显东 等译 中国大百科全书出版社1999年 页V
[7] 姜小川，陈永生：“论陪审制”，《刑事法评论》第7卷 陈兴良主编 中国政法大学出版社2000年 页487
[8] [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》苏 力译，北京：商务印书馆1998年 页80
[9] 李 猛：“除魔的世界和禁欲者的守护神——韦伯社会理论中的“英国法”问题”，《韦伯：法律与价值》上海人民出版社2001年 页144
[10] [德]马克斯·韦伯：《论经济和社会中的法律》张乃根 译 中国大百科全书出版社1998年页74
[11] 苏 力：“判决书的背后”，《法学研究》2001年5月
[12] [美]波斯纳：《法理学问题》，苏 力译 中国政法大学出版社1996年 页264
[13] 同上 页266
[14] [美]波斯纳：《法理学问题》，苏 力译 中国政法大学出版社1994年 页264
[15] 对先例（数量）与法律确定性关系的分析，详见波斯纳：《法律的经济分析》页705—707
[16] 徐国栋：《民法基本原则解释》中国政法大学出版社1992年，页272
[17] 对法治是一种公众物品的见解，可参见波斯纳：《法理学问题》苏力 译，中国政法大学出版社1994年，页587
[18] 对法律推理的功能分析，可参见解兴权：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年，页38—44
[19] [美]波斯纳：《法理学问题》苏 力译 中国政法大学出版社1994年，页572
[20] [美]波斯纳：《法理学问题》中国政法大学出版社1994年，页264
[21] 同上引 页102
[22] 参见[美]波斯纳：《法律的经济分析》蒋兆康 译 林毅夫 校 中国大百科全书出版社1997年 页682
[23] 当然，具体针对中国，对纠纷解决的替代途径的寻求有时也不仅仅因为法院的判决不能兑现，还跟现代法律的交易成本过高、法律的质量、与民间法习惯法的冲突等因素有关。详细的且更为精到和全面的论述，可参见苏 力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年 ，尤其是第一编
[24] 这在现实生活中是一个不能说普遍，但却能获得一种舆论鼓励甚至张扬的现象，如为了一元钱打官司，“就为了争一口气”，等等。如果从经济角度去思考，这是违反了理性行为的原则，但是，如果从一种效用主义的角度入手，这种心理效应对诉讼参与人而言，却是理性的选择。
[25] 对司法非道德化非政治化意义的分析，可参见苏 力：《法治及其本土资源》中国政法大学出版社1996 页138—141
[26] [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》苏 力译，北京：商务印书馆1998年 页39
[27] 同上 页54
[28] [美]]波斯纳：《法律的经济分析》蒋兆康 译 林毅夫 校 中国大百科全书出版社1997年 页695
