在刑事诉讼中，国家强制力的使用是必要亦为必然的。作为一项“保障性”制度，对于任何国家刑事诉讼进程的顺利展开而言，强制措施的适度适用都不可或缺。但不可否认的是，它常常与犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，与社会公众的人权保障之间存在一些难以调和的“矛盾”。由于刑事强制措施在本质上定位的差异，往往影响甚至决定其在法律上的体系设置，进而影响其在司法中的功能实现。由此表现出来的矛盾类型和冲突程度也有所不同。

可以看到，在法律现代化的进程中，各国刑事强制措施的立法也在积极应变纷繁复杂的犯罪形势。随着人权学说的发展和宪政体制的完善，以权利为主导的非羁押刑事强措施日益兴起，构成现代刑事强制措施体系的核心内容，而且促进了各国在保障诉讼顺利进行和保障人权之间的进一步平衡。相形之下，中国现有刑事强制措施体系仅涵括了为保障诉讼顺利进行的，针对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的五种措施。由于刑事强制措施定位上的偏狭，影响了其体系设置的多样性。更为重要的是，即便是在2012年修改刑事诉讼法之后，强制措施体系内部羁押性与非羁押性措施的“界限”依旧并不明显。从宪法权利的角度重新认识和合理调整中国刑事强制措施体系，对非羁押刑事强制措施进行权利化改造从而实现该体系之现代化转型，当属必要。

一、刑事强制措施的定位与体系

刑事强制措施在不同的历史时期、法律体系，甚至不同的国家中，在内涵和外延上可能有所差异，并产生了诸多样式的称谓或表述。例如，刑事强制措施、强制性措施、强制处分、防范措施、侦查手段、特殊侦查手段等。究竟依据何种研究方法和视角，依据什么样的标准，才能在这些相互交错的概念中划出明确的界限，进而建构合理的体系设置，给实践提供切实的指导，是研究刑事强制措施制度所要面对的首要问题。

许多要求对刑事强制措施绝对强化或者绝对控制的主张，往往在刑事强制措施本质定位上发生了偏差。其中，纯粹从概念主义的进路深入比较，显然会陷入在纷繁复杂的要件区分中不能“自拔”，甚至闯入盲目比较的“迷宫”。纯粹从价值主义的进路深入比较，有时很难辨析各种措施内部价值权衡的轻重，一不留神则会陷入和稀泥的“趋同”。随着人权思想研究的深入，以宪法性权利为视角合理界定强制措施与公民权利之间关系，进而推进其体系的完善，成为当前国际上研究刑事强制措施的一种普遍而必要的潮流。

（一）刑事强制措施的本质及其正当性分析

从公元前5世纪古罗马《十二铜表法》的“拘捕”[1]和中国《法经》的《捕法》[2]，到现代法治国家的刑事诉讼法典或其他相关的单行法规，都有关于强制措施或者类似“强制措施”的规定{1}。这些措施的行使多被希冀于保障刑事追诉顺利展开等，但它们往往难以避免如下后果，即对特定人的人身自由、财产权利以及其他基本权利等造成某种程度的损害。这意味着，刑事强制措施对于公民而言，其实是一种具有危险性的“恶”。那么，这种“恶”是否必要，是否可控，所有的强制措施是否皆为如此，各国刑事法制从理论到实践又是如何应对的？

现在，越来越多的人意识到，强制措施不再是纯粹为打击犯罪而设置的利器，它必须在保障刑事诉讼顺利展开与人权保障之间的寻找到一个平衡点。对此，最好的方法就是控制强制措施在行“恶”时的边界，使其走向合理化的“轨道”。

1.刑事强制措施本质的理论分析

刑事强制措施体系概念的核心，在于“强制”概念的正确解读。哈耶克指出：“强制（coerced）是指受人或机构的驱使而被迫做一些事情，当一个人被迫采取行动以服务于另一个人的意志，亦即实现他人的目的而不是自己的目的时，便构成强制；同时，值得强调的是，强制是一种恶，它阻止了一个人充分运用他的思考能力，从而也阻止了他为社会做出他所可能做出的最大的贡献。”{2}（P.163-165）{3}在不同历史时代的刑事强制措施中，强制的主体与对象、强制的方式及程度等，往往有所差异。

（1）强制：从“需要的恶”到“必要的恶”

在历史上的纠问式诉讼构造中，被追诉人沦为诉讼客体，对其到案讯问、人身控制等，存在一系列严酷的强制措施或类似强制措施的规定。这里以中国古代的拘捕和针对未决犯的囚禁为例。尽管相关法律对其适用有所规范，但在很多场合服务于侦查犯罪的需要，其作为一种“需要的恶”而存在。例如，拘捕人犯适用枷锁等沉重械具，有时甚至“穿透锁骨”；囚禁的对象，不仅包括被告人，还可能包括原告和证人，有时甚至是遭受“株连”的关系人；在一些特殊案件中，没有节制地随便拘捕“人证”等。例如，明朝“厂卫机构”曾恣意掌权，诬告陷害、滥用酷刑、秘密拘捕成灾，许多人“人间蒸发”，引起社会的恐慌，被史家定论为“特务政治”、“国家恐怖主义”。类似情形也存在于欧洲中世纪的宗教审判。许多宗教异己被秘密逮捕，受尽鞭笞等刑讯逼供，许多人未经正当程序的审判被流放“大海深处”或关押在“精神病院”，受尽规训与惩罚。

如今，这些人类文明进程中的黑暗逐步淡去。如果纯粹将刑事强制措施功能在刑事司法中定位为着重打击犯罪，而忽视人权保障，可想而知，强制措施将可能异化成为针对被追诉人的专制工具。整个刑事司法，也可能成为“作恶的机器”，乃至“暴政的工具”。

近代刑事司法制度日益寻求打击犯罪和人权保障的平衡点。许多国家也相继调整了刑事强制措施的定位。为防止专政迫害和社会恐慌，刑事强制措施被普遍认为应该“去暴化”，且仅作为“必要的恶”而存在。

（2）强制与任意：三种主要学说

如何界定强制措施的本质？学术界争论颇久。一般认为，“强制措施”是相对“任意措施”而言的，但如何认识“强制”与“任意”的核心区别，进而“认证”强制措施的本质，主要存在三种学说：“意思说”、“有形力说”、“权利侵害说”。当然，在这些学说内部，也有一定分歧。根据“意思说”，强制措施以是否违反当事人的意思为标准，违反即强制措施，反之即任意措施。学术界认为，该说界定的标准过于主观，在实际认定中往往难以操作。

根据“有形力说”，强制措施一方对对方实施直接强制的有形力{4}（P.30）。在“有形力说”内部，存在“形式强制力说”和“中间领域说”的分歧：前者认为强制措施是有物理性质的“实力”或直接行使的强制力直接强制，或要求对方实施内含制裁效果的义务行为（间接强制）；后者认为，在强制措施的典型种类与任意措施之间，存在尚未达到强制力行使的中间阶段。如果社会观念上认为所实施的“实力”是适当的，或为了劝服对方而为的，可以划定为任意措施范畴。[3]学术界认为，“有形力说”未将精神方面的强制纳入强制的范畴，而且回避了强制措施的多样性问题。

相对而言，“权利侵害说”受到更多人的赞同。其依据是，在现代法律结构中，权利概念占据最根本的初始位置，其他一切法律概念都是从权利概念出发，整个法律概念体系因此建立在权利概念之上{5}（P.6）。该说认为，强制措施必然侵犯了受处分一方的权利，而且正是对权利的侵犯构成了强制措施与任意措施的区别。由于对公民权利侵犯的范围和程度不同，“权利侵害说”内部有“形式权利侵害说”和“重要权利侵害说”的区分。前者认为，侵犯公民权益的即是强制措施；后者认为，强制措施侵犯的是公民的重要权益。[4]

（3）强制措施的本质定位

在“权利侵害说”的基础上，当前国际学术界普遍依据人权学说和宪政体制，将刑事强制措施的本质定位为侵犯或干预公民基本权利的强制方法。例如，日本学者田口守一认为：“所谓强制措施，就是侵犯个人重要利益的措施。”{4}（P.28）与之相同，德国学者罗科信教授也认为：“刑事诉讼法上的强制措施均为对基本权利之侵犯。”{5}（P.273）对此，中国许多学者均提出了类似看法。中国台湾地区学者林钰雄教授指出：“强制处分在公法上之定位，属于干预人民受宪法所保障之基本权利的行为。”{6}（P.254-255）{7}（P.6）

因此，从根本上讲，与刑事强制措施关涉较多的是公民基本人权，关系到公民权利与公权力之间的博弈与平衡。德国学者赫尔曼教授指出：“德国的法学思想一致认为，允许以强制性措施侵犯公民的权利时，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确地予以划分与限制，另一方面必须由法院对强制性措施进行审查，是公民由此享受到有效的法律保障。”{7}（P.6）因此，强制性措施的适用直接关系公民的人身、财产、私生活等，因而强制性措施的适用直接关系公民的基本人权{8}（P.135）。

2.刑事强制措施的正当性解读

按照上文对刑事强制措施的定位，刑事强制措施是对犯罪嫌疑人、被告人人身自由、财产、隐私等权利进行的限制甚至剥夺。那么，在法庭定罪之前，就产生了一个问题：既然这些人在法律上被推定为无罪，那么限制甚至剥夺这些人的基本权利的依据何在？

刑事强制措施与无罪推定这一刑事司法的基本原则是否冲突及结果，在一定意义上预示了刑事强制措施是否可能侵犯无辜公民的基本人权。一旦有可能，甚至很严重，我们究竟是“自断臂膀”，牺牲刑事强制措施体系化努力，还是“兼容并蓄”，容忍必要的恶，但施以充分救济。只有解决了这些问题，我们才能放心大胆地建构刑事强制措施体系。

（1）强制措施存在的必要性

作为一柄双刃剑，强制措施集中体现了国家权力的“恶”与“善”。社会秩序的平稳及安定是社会个体所盼望的理想状态，但由于存在诸多复杂的社会、个体因素，使得某些社会个体试图摆脱正常的社会秩序运行轨道，这就需要国家介入去修复被破坏的社会秩序或者预防某些行为人去破坏现有的社会秩序。而国家进行上述活动时具有多种不同的渠道，有些情况下可能会干预公民基本权利，而有些情况则无需介入公民正常生活。但在某些特别情况下，尤其是对于犯罪行为的追诉上，国家为了维护和恢复正常的社会秩序，而对公民实施的强制措施实属无奈之举，对社会公众权利的限制和剥夺也是非人所愿。有论者指出，这确是惟一之举、必要之举，这是由现代国家维护秩序的能力、手段有限和维护秩序的过程中被追诉者的人性缺陷这两方面所决定的{9}。

王牧在孙谦专著《逮捕论》中所作的序言中，对于保障诉讼进程和保护人权冲突的平衡，以及对于刑事强制措施的正当性给予了精辟论述：“……其实，在近现代社会刑事司法的法律逻辑里隐藏着一条只执行而不声张的原则：宁纵勿枉。这也是权衡利弊，利大于弊的选择：罪案是已经发生了的一种危害社会的行为，纵了，是事情没办好，已然的犯罪没有受到惩罚，但是没有给社会造成新的害；枉了，不仅没有使真正的犯罪受到惩罚，而且给社会造成了更大的害，使无辜的人受到惩罚。不懂得这个道理，就不能掌握刑事司法的精髓。法律追求秩序，因而它首先是限制恣意横行、无法无天的现象。从这个意义上说，刑事诉讼法首先是减少和杜绝冤假错案的法律，逮捕作为一种重要的刑事司法制度必须符合这个原则。”{10}（P.93）也就是说，将刑事诉讼法定位于“限权（力）法”以及“赋权（利）法”，将刑事诉讼制度的首要功能定位于减少和尽量杜绝冤假错案的发生，而非一味打击犯罪与追究刑事责任，是研究刑事强制措施存在必要性的逻辑起点。

（2）刑事强制措施存在的价值性

既然如上文所言，刑事强制措施本质上属于对社会公众基本权利的侵犯和干预，使用不当甚至会严重侵犯无辜公民的基本人权。那么，为什么刑事诉讼需要强制措施？换言之，刑事强制措施存在的价值何在？笔者认为，对于刑事强制措施的功能价值进行宏观性审视，或许可以对于解决刑事强制措施存在的正当性问题给予回答。

一方面，刑事强制措施有利于保障国家对犯罪追诉的顺利展开与进行。这也是刑事强制措施存在的基本价值之一。主要包括：（1）刑事强制措施能够有效阻遏犯罪嫌疑人及被告人逃避刑事追诉。详言之，基于人性天然趋利避害的取向，行为人在实施反社会的犯罪行为之后，都会进行隐匿罪证、逃跑甚至更极端的自杀来逃避法律制裁。而正是刑事强制措施的存在，使得司法机关对于相关行为人的人身自由进行限制或者剥夺，使其能够接受法律的评价，保障刑事追诉积极且有效有序地展开。对此，诚如有学者所言：“建立刑事强制措施体系最古老、最直接、最具体的目的就是防止涉案的犯罪嫌疑人、被告人逃跑、自杀、串供、毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者继续犯罪，理论上称为犯罪控制。”{11}（2）刑事强制措施能够保障司法机关查明案件事实。如前所述，由于人类的本性使然，行为人在实施犯罪之后，大多不会主动“认罪伏法”，而是进行诸如伪造、变造、隐匿、毁灭犯罪证据，或者转移赃款、赃物，破坏犯罪现场，威胁证人作伪证等行为，与国家司法机关进行对抗，以逃避法律的制裁，严重干扰和阻碍刑事追诉的顺利进行。因此，刑事强制措施的存在，使得司法机关能够通过采取有效措施，来避免或者减少可能的此类行为对犯罪追诉活动的破坏，保障司法机关能够最大限度地查明案件真实情况，促进刑事追诉的顺利进行。

另一方面值得注意的是，从本质上讲，刑事强制措施本身不仅有利于促进犯罪追诉活动的进行，而且对于保障行为人的诉讼权利，为保护犯罪嫌疑人、被告人某种程度上免受公权力过度的、超比例的侵犯提供了保障。例如，根据比例原则，对于某一犯罪嫌疑人可以适用非羁押措施的，就不应该适用羁押措施。剥夺人身自由的羁押应该作为最后适用的一种强制措施。这种限制一是体现在强制措施的形式种类限制，另一种则是程序的限制。

3.基于宪政理念的思考：强制措施与宪法性权利的关系

宪政的基本精神与核心理念，在于保障公民权利与限制国家权力。因此，关于刑事强制措施的限制应用及人权保障必然属于宪法所关注的重要部分，这也就决定了刑事强制措施的应用与宪法性权利有着密切的联系。即，宪政理论为强制措施救济的形成提供了坚实的理性基石，强制措施救济的确立和发展，则适应了法治对刑事司法活动的要求{12}。

一般认为，人权作为权利的最一般形式，是指人们在平等基础上所必须享有的物质和精神上的基本权利，是由多门类、多层次有机组成的相互联系互为交叉的权利体系{13}。对此，日本学者川岛武宜教授指出：“拥有近代的人格主体性的人，不仅意识到为了对抗侵害权利而主张自己的权利是问心无愧的正当行为，甚至会感到只有主张权利和为权利而斗争才是肩负维护这种秩序的权利人为维护法律秩序所应尽的社会义务……对权利的这种意识的信念和热情，正是使权利得以成为权利、使法律秩序得以成为法律秩序的根本条件。如果没有这些，权利不复存在，被称为权利的内容尽管写在法律条文上，现实中它也绝不会是权利。”{14}（P.66-67）因此，关于公民的基本权利在为宪法所设定的同时，也应在司法实践中给予尊重，这是法治昌明国家的基本经验。例如有论者指出，“美国刑事诉讼法的最大特点，就是将一些涉及人身权利和自由的行为上升到宪法的高度，为公民在刑事诉讼中的权利提供宪法保障”{15}（P.421）。

宪法与强制措施的关联性，首先体现在，司法机关实施强制措的权力来源以及如何合理的限制其行使，均由宪法明文规定。刑事强制措施的执行与适用，较多关涉了国家强制力与公权力的运用。自然地，为了限制国家权力对于公民基本人权的过度干预，刑事强制措施的适用与实施应当以宪法所规定的公民基本权利为基础，即公民的宪法性人权应作为刑事强制措施适用所尊重的基础。诚如康德所言：“人作为目的，应当尊重他们作为人所应有的尊严，去保障他们的生命、自由与财产等基本权利。”{16}因此，刑事强制措施的运用应当与公民的基本人权相适应，而不能无限度的侵犯公民基本人权，从这个意义上讲，宪法基本人权构成了刑事强制措施执行的前提和依据。

总之，刑事强制措施在一国刑事司法体制中的定位，反映了该国法律体系对于人权保障、公民个人自由的关注；刑事强制措施制度的设计、运行是一国宪政状况的重要指针。

4.基于诉讼构造的思考：强制措施与人权保障的关系

在刑事诉讼过程中，为了保障诉讼的顺利展开，国家公权力的行使往往都会涉及刑事强制措施的适用。但由于刑事强制措施不可避免地涉及对于社会公众财产、人身权利的限制甚至剥夺，因此，刑事强制措施的适用与公民的基本人权有着密切的联系。如何合理、合法地运用强制措施以实现惩治犯罪与人权保障之间的平衡，是法学理论研究与司法实务所普遍关注的重点问题。

对此，陈光中教授指出：“刑事强制措施适用中的人权保障主要包括四个方面，一是保护一般公民的合法权益。这是通过惩罚犯罪来防止广大人民群众的利益受到犯罪的侵犯；二是保障无罪的人不受刑事追究。即在惩罚犯罪的同时不冤枉好人；三是保障所有诉讼参与人，特别是犯罪嫌疑人、被告人以及被害人的诉讼权利得到保障；四是使有罪的人受到公正的惩罚。即做到程序合法、事实可靠、定罪正确、量刑适当。”{18}（P.86）有学者同时从证据法角度对该问题进行了阐述：“在采集证据的强制手段方面，由于嫌犯本亦是证据方法，因此对于嫌犯精神和身体完整性的尊重，促使该手段必须遵从以实现诉讼目的，而且是必须和适当的准则（必须和适当是指禁止采用过度的手段）”。[5]

（二）刑事强制措施立法中的定位与体系

正如“书本中的法”与“行动中的法”很难完全吻合一样，理论层面的刑事强制措施并不等同于实践层面的刑事强制措施。接下来的问题就是，在各国实际立法中，对刑事强制措施的本质是如何认识以及具体定位的；以及，在定位之后，其刑事强制措施立法的体系又是怎样的，它与之前宪政法视野下的理论分析又有着怎样的落差？

1.域外刑事强制措施立法中的定位

从世界主要国家和地区立法例的考察来看，普遍将强制措施的本质定位于对公民基本权利的干预。确切地说，刑事强制措施立法的主旨在于制约公权力所可能导致的专横，保障宪法赋予公民的各项基本权利免受非法侵犯或干预。为实现上述定位，两大法系主要国家在刑事强制措施立法中通过宪法保障、程序保障等突出了公民基本权利的“位置”。当然，在实际立法中，刑事强制措施的定位在特殊犯罪中也有所“折扣”。

（1）基本权利的“宪法保障”

刑事诉讼法被称作一国“宪法的适用法”、“应用宪法”、“小宪法”等，这都要求公民在刑事诉讼中对人权的诉求有对应的宪法保障。在刑事强制措施中，宪法与刑事诉讼法之间的“互动”十足。许多国家通过宪法直接确认，并明确了与之相应的一系列法治原则，强化了刑事强制措施中的权利保障，进而规范了刑事诉讼中的有序运行。在两大法系国家，刑事诉讼法与宪法的关系密切，对刑事强制措施的立法具有深远影响。

绝大多数国家是通过宪法、宪法修正案、宪法性文件规定了，刑事强制措施虽然干预公民基本权利，但不得恣意而为，必须遵循一系列法治原则。例如，在德国，基本法第1—19条直接确认了一系列法治国家基本原则，与强制措施最为密切的有法律保留原则、公共干预限制原则、人性尊严与生命保障原则，以及邮件的保密权、住宅不受侵犯权等。法国1789年人权宣言第7条规定：“除非在法律规定的情况下，并按照法律所规定的程序，不得控告、逮捕和拘留任何人”。美国联邦宪法第四修正案规定：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除基于相当理由（probable cause），以宣誓或代誓陈词保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押令状。”{19}（P.790）

对刑事强制措施不当非法侵犯公民基本权利，许多国际公约、条约，如世界人权宣言、公民权利和政治权利国际公约、欧洲人权公约或美洲人权公约等都做了规定，并要求严格依法控制。如1948年联合国大会通过的世界人权宣言第9条规定：“任何人不得任意逮捕、监禁和放逐任何人。”第17条第2款规定：“任何人的财产不得任意被剥夺。”联合国公民权利和政治权利国际公约第9条第1款规定：“每个人都享有人身自由与安全的权利，任何人不得被任意逮捕或羁押，除非依据法律所规定的理由并遵守法定的程序，任何人不得被剥夺自由”，等等。

（2）基本权利的“程序保障”

无救济则无权利。在第二次世界大战以后，公民基本权利理论经历了较快发展，并对刑事诉讼法产生了深刻影响。从域外来看，两大法系主要通过正当法律程序或程序法定主义来控制强制措施的运用，使其保持其本色。具体而言，许多国家通过司法令状原则、比例原则以及救济程序等来控制刑事强制措施。

刑事强制措施的定位及其坚持，与权利救济上的一系列规则是分不开的。在两大法系国家，具有非法证据排除、撤销诉讼、上诉、[6]人身保护令等一系列救济手段。在某些区域，如欧洲，根据《欧洲人权公约》，对于滥用刑事强制措施且不服国内裁判的，允许缔约国公民个人向欧洲人权法院行使控告的权利。[7]

由于上述程序保障，在限制人身自由类的刑事强制措施中，“羁押措施”与“非羁押措施”的界限明显，这种区分的客观效果是预防或者撤销了许多不必要的羁押。这使得以保释为代表的羁押替代性措施得到大量适用，给予被追诉人更多自由，并与羁押形成替代与被替代关系。

（3）基本权利的“必要克减”

鉴于有组织犯罪、恐怖犯罪、腐败犯罪等侦查的复杂性和特殊性，各国在强制措施领域的作为，主要有两个方面：一是对通常强制措施的程序要件进行简化；二是普遍规定了一系列特殊的强制侦查手段。[8]对涉及公民基本权利的侦查手段，许多国家从适用对象、批准权限及适用方式和期限等加以严格限定，并适用非法证据排除规则等惩戒其中的程序性违法行为。但在司法过程中，当某些犯罪严重影响社会治安时，强制措施适用中要保障的基本权利发生了“必要克减”。其中，最为典型的是，各国为打击恐怖犯罪通过类似“反恐怖主义法”，监听等技术侦查手段的程序要件发生了“松动”。此外，很多国家放宽了对羁押的限制。例如，美国爱国者法第412条延长了对外国人、移民作为嫌疑人时的羁押期间；澳大利亚2005年新反恐法规定，控制恐怖嫌疑人的行动及其与外界联系的时间可长达1年；法国2005年反恐怖法案将拘留和审讯的时限从原来的4天延长至6天。

这些基本权利的“必要克减”，反映了各国对刑事强制措施本质定位的适时调整。当然，这种调整不能过度。自“9·11”事件以来，发生在“关塔那摩”基地等地针对恐怖活动嫌犯的超期羁押和虐囚事件，将美国相关刑事侦查、审判程序推向了舆论关注的焦点。美国拒绝这批被羁押者的人身保护令申请，直接否定了其要求司法审查的权利，这种“法外制裁”的方式以及“以暴制暴”的思维，受到了许多批评。[9]这也说明在刑事强制措施中，一方面需要承认权利的克减为必要；另一方面，这种克减也并非没有限度，还需受到刑事强制措施适用原则的规制。

2.域外刑事强制措施立法中的体系设置

从世界主要国家和地区的立法例的考察来看，在刑事强制措施的体系上，普遍遵循程序法定原则，根据公民基本权利的权利谱系建构层次分明的基本种类。由此，刑事强制措施在法律功能上从“单一化”走向了“多样化”。

（1）立法体系中的“程序法定”

在不同国家，刑事强制措施的立法体系可能略有差异。目前，尚无国家将所有刑事强制措施规定在一部专门法律规范内，制定类似“刑事强措施法”。多数国家采取了“宪法确认——部门法规定——特别法补充”的立法模式。尽管如此，世界主要国家和地区均以程序法定原则为其指导原则，坚持强制措施的法定主义。

对于刑事强制措施，除了在宪法中予以概括性规定外，多数国家在刑事诉讼法典中通过相关章节予以规定。例如，德国刑事诉讼法典在第1编第9章中规定了逮捕、暂时逮捕以及取保候审等内容，此外在第1编通则第10章讯问被指控人中规定了拘传。法国刑事诉讼法典其在第3编第1章第6节“证件及其执行”中规定了拘传、拘留和逮捕等措施，第7节规定了司法管制和临时羁押，也没用明确规定强制措施的具体内容。意大利刑事诉讼法典第4编中规定了“防范措施”，其中第1编第1章是人身防范措施：第1节为一般性的规定，第2节为防范措施的具体规定，第3节为相关的禁止性措施，第4节为有关决定的形式和执行，第5节为防范措施的消灭，第6节为上诉，第7节为保安处分的临时适用，第8节为不正当关押的补偿。第2章为对物的防范措施，其中第1节为保全性扣押，第2节为预防性扣押，第3节为上诉{11}。此外，除了刑事诉讼法典外，许多国家许多国家在特殊的专门法律规范中确定了一系列特殊犯罪侦查中的强制措施，作为对前者的具体补充。例如，前文提及的各种“反恐怖主义法”等。

（2）体系内部的“权利谱系”

在不同国家，刑事强制措施的具体种类可能略有差异，但基本涵括了公民基本权利的“权利谱系”。强制措施涵括了所谓“对人的强制性措施”、“对物的强制性措施”、“对隐私权的强制性措施”.这一“权利谱系”正是刑事强制措施在权利干预和保障上的“界限”。在德国诉讼法学界，通说认为，根据公民基本权利构建的刑事强制措施体系，层次性强，并可促进其法律功能的实现{5}（P.273）{21}（P.92-103）。

相对而言，在大陆法系国家，根据成文法传统，刑事强制措施的体系严格依据“权利谱系”进行细分，体现了严格的法律调整主义。在德国，“强制措施均为对基本权利之侵犯”，据此，刑事诉讼法上的强制措施包括：对人格自由权之侵犯，例如拘提命令、逮捕、羁押、为勘验其心神状态所令入精神病院之处分、人身搜查、照相及暂时性的扣押驾照；对生理不得侵犯之权利之违犯（例如抽验血液、脑波测验）；对财产权之侵犯：公家对物之保全行为，亦即所谓的扣押；对住宅权之侵犯：对住宅、处所之搜索；对邮、电通讯秘密权之侵犯；对职业自由权之侵犯（例如暂时的职业禁止）；对信息自主权之侵犯（例如设置缉捕网络追缉、栅网追缉、数据比对、科学仪器之使用、布建秘密侦探）{5}（P.273）。在意大利，“防范措施”在内容与形式上均规定的较为详尽且独具特色，囊括了人身防范措施、对物防范措施以及对隐私权的干涉。其中，对人的防范措施主要包括一般性规定、限制人身自由的强制措施、预防性羁押以及在治疗场所的临时性羁押、禁止性措施及相关法律救济。对物的强制措施主要有搜查和扣押两种形式，例如意大利刑事诉讼法典第316条规定。对隐私权的介入则涵盖了精神检查、人身检查以及扣押信件、通讯的窃听等三种形式。具有大陆法系传统的日本，在刑事诉讼制度中，有关强制措施规定的形式与内容也比较广泛，主要包括了拘传、命令到场或同行、保释、逮捕、羁押等内容。

在实行判例法的英美法系国家，往往通过成文法和判例法的形式确定刑事强制措施的体系。例如，在美国，强制措施的基本属性被定位于对公民宪法权利的干预。刑事诉讼法通过控制刑事强制措施适用来保障公民依据宪法修正案享有的基本权利。[10]其刑事强制措施有：对人身权的侵犯：强制参加辨认程序（提供声音样本、笔迹样本、头发样本，提取指纹、身体检查、X 光或紫外线检查、责令展示纹身、责令穿着特定服饰或进行特定装扮），对人身的搜查（拍身搜查，提取血液样本，使用呼吸分析仪从人体内获取证据）；对自由权的侵犯：拦截、设置路障、逮捕（有证逮捕、无证逮捕）、羁押；对财产权的侵犯：扣押等；对隐私权的侵犯：搜查（有证搜查、无证搜查）；对建筑物和交通工具的搜查，常规检查，偷听、搭线窃听、电子窃听，秘密录像监控，对商业记录、信件、日记进行搜查等，安装电子追踪设备，邮件检查，使用磁力计或X 光仪或X 光照相术扫描仪探测物品内部，扣押信件、日记等{22}。

（3）体系设置的“功能谱系”刑事强制措施是“双刃剑”，用之得当还是失控，适用效果可能有天壤之别。涵括“权利谱系”的各种刑事强制措施，丰富了其体系设置，也促进了法律功能的多样化。一般而言，在立法时，以法律功能为视角，刑事强制措施是国家追诉机关为了保全证据，迫使犯罪嫌疑人、被告人到案受审以及保证将来有罪判决执行而依据法定程序采取的，限制公民基本权利的强制方法。依据这一法律功能定位，强制措施适用对象不局限于被追诉人，还包括证人、特定第三人等。

我们也要注意到，两大法系在刑事强制措施体系的设置上与其法律功能也有落差。在许多国家的司法实践中，模糊的要件限制、宽松的急迫例外，以及泛滥的同意，往往使许多限权性规定“形同虚设”，法官保留原则和司法令状等在很多案例中受到了严重的伤害，甚至“体无完肤”{21}（P.103、111）{23}（P.232）。

3.与中国立法的比较

与两大法系主要国家有所不同，中国大陆的刑事诉讼法中规定了五种刑事强制措施，分别是拘传、监视居住、取保候审、拘留和逮捕。2012年修改后的刑事诉讼法中，仍然保留了这一体系。

（1）中国刑事强制措施的定位：突出人身自由限制

关于刑事强制措施，中国各种刑事诉讼法教材大体都做出了如下界定：“刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权进行限制或者剥夺的各种强制方法。”{24}（P.220）在立法背景的调查中，有学者指出：在中国，五种强制措施适用对象特定于作为自然人的犯罪嫌疑人和被告人，这一基本特点的形成与强制措施在中国“文革”中有过被滥用的痛苦经历有密切关系。[11]中国宪法对刑事强制措施也进行了规范，其第37条明确规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯，任何公民，非经人民检察院批准或决定或人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”此外，为防范错误立案，干预经济纠纷等，中国刑事诉讼法还规定，在立案以前不得采取强制措施，在初查阶段不得适用限制、剥夺人身自由及涉及财产权的强制性措施。

如前文所述，根据中国现行刑事诉讼法，5种强制措施的法律性质上被定位为针对自然人中犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的强制性方法；对于主体及客体都有严格限制。

具体而言，强制措施的适用对象被严格限定为作为自然人的犯罪嫌疑人及被告人。对于犯罪嫌疑人及被告人以外的诉讼参与人，[12]譬如证人、第三人等，不能适用强制措施。这表明，中国刑事强制措施在外延上所涵盖的范围要小于世界主要国家和地区的立法例。

客体方面，根据现行法，中国刑事强制措施的适用客体特定化为人身自由权。在中国，侦查活动普遍存在一种“羁押偏好”，也就是说，对人身自由权的限制与剥夺是保障刑事诉讼顺利进行的最重要手段。更显著的特征是，刑事强制措施适用客体不包括财产权、隐私权等公民的基本权利，而干预这些基本权利的“强制性措施”却普遍存在。这样立法的制度优势似乎在于，在目前的刑事强制措施范畴中，其对公民自由权之外基本权利不会产生严重的侵犯或干预问题——当然，实践效果是否如此另当别论。对于办案机关而言，通过限制或剥夺自由权，在获取“口供”等方面具有极大的便利性。

但这也伴生了很多问题，遭受到了不少批评。由于刑事强制措施定位在通过限制、剥夺自由权进而保障诉讼，使得刑事强制措施的权利化程度不足。一个重要的表现即是，在取保候审的认识上，在中国还很难界定为一项基于无罪推定原则而生成的权利；在监视居住的认识上，在中国也很难称之为免受羁押的一项权利，相反，在很多案件中成为“变相羁押”的代名词。从制度运行角度，由于立法并未明确取保候审、监视居住等作为犯罪嫌疑人、被告人的一种权利并赋予其有效的权利救济手段，从而使得它们与其他强制措施的“界限”不明显。

（2）中国刑事强制措施体系：突出羁押措施功能

由于刑事强制措施定位在通过限制、剥夺自由权进而保障诉讼，中国刑事强制措施的体系也颇具特色。

从立法的体系设置来看，中国采取了强制措施与侦查手段严格区分的立法模式。中国刑事强制措施仅指拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。这一刑事强制措施体系在实践中遭遇诸多问题，并且凸显了羁押措施在保障诉讼中的地位和作用。由于定位上的狭隘，使得中国刑事强制措施在打击犯罪和保障人权上都出现“费力不讨好”的情形。更甚的是，在职务犯罪案件侦查中，作为非司法途径的“双规”、“两指”对强制措施具有功能上替代性，其背后的无奈在于，许多检察机关在获取案件信息、收集证据的能力存在“捉襟见肘”的问题{25}。

（3）初步结论：羁押与非羁押的界限不同

比较法上，两大法系主要国家在刑事强制措施的法律功能上具有强制到案、强制候审、强制取证、诉讼保全和排除妨碍诉讼等功能。由此，强制措施适用对象不局限于被追诉人，还包括证人、第三人等，适用客体不仅包括自由权，还包括财产权、隐私权等。在这些复杂纷繁的刑事强制措施种类中，羁押等强制措施或者技术侦查等“特殊侦查手段”被普遍界定为严重侵犯公民基本权利的措施，并根据法官保留原则、比例原则等实施了严格控制。相比之下，保释等措施既发挥了强制候审的功能，又极大的保障了公民自由权。这使得羁押措施与非羁押措施的界限较为明显，被替代与替代的关系一目了然。

从中国刑事强制措施体系来看，拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕5种刑事强制措施在内部关系和结构上呈现出“弱层次性”特征。具体而言：从期限看，除拘传外，现存主要几种刑事强制措施限制人身自由的期限都相对较长，例如拘留正常情况下就可以达到3天，这显然并未形成一些学者所谓的实质性“层次”；从相互关系看，1996年刑事诉讼法规定的取保候审和监视居住在适用条件、对象、作用和目的上并未做区分，[13]当然，这一点在2012年刑事诉讼法中得到了一定程度的解决；从运行特征看，取保候审、监视居并未定格为替代拘留、逮捕的权利救济措施，重点反而都在保障诉讼顺利进行。在一些个案中，监视居住甚至被质疑为变相监禁。羁押性措施与“非羁押措施”的界限在中国刑事强制措施立法中并不明显。

二、刑事强制措施体系现代化的特征与结构

在法律现代化的道路选择上，并没有绝对的优劣或者对错之分。但是，由于立法定位的差异，以及法律体系的设置不同，法律实施的效果是有所不同的。两大法系主要国家的刑事强制措施立法并非尽善尽美，中国刑事强制措施立法也并非一无是处。当前，全球犯罪状况和治安形势等都在发生变化，有关人权学说、宪政理念传播的进度在各国情况不一。各国刑事强制措施的现代化转型仍在进行当中。本文拟在域外的立法例中去伪存真、去粗取精，总结刑事强制措施的现代化特征和结构，为完善中国刑事强制措施提供一比较法上的进路。

在两大法系主要国家，自由、人权、法治成为重要的法律思想，推动着刑强制措施制度的“自由化”改革，蕴含了许多现代化的特征。其中，最为重要的是以下三个方面：实现逮捕与羁押的分离、提升羁押的替代制度、坚持司法救济的方式。这些特征是两大法系刑事强制措施立法中的普遍经验，也是刑事强制措施体系现代化的核心标志。

（一）实现逮捕和羁押的分离

英美法系国家首先确立了逮捕和羁押分离的制度。英国1679年人身保护法的颁布标志着逮捕和羁押的初步分离。该法规定，没有法庭所发的附有理由的逮捕令不得捕人。对于被捕人必须在20天以内提交法庭审理，逾期应立即释放。该法还规定了“人身保护令”制度，即被捕人或其代表有权请求法庭发出命令将被捕人在一定期限内解送法庭，以审查其监禁理由。如认为无正当理由，可立即释放。羁押的司法审查程序使逮捕和羁押发生了初步的分离。这一趋势在后来的刑事诉讼制度演进过程中变得愈发突出。[14]同时，众所周知，大陆法系国家也普遍实行令状主义。也就是说，逮捕同羁押分离的制度意义更多在于：相对长时间的未决羁押犯罪嫌疑人，需要由中立的第三方，也即法官独立作出判断。这是刑事强制措施现代化转型的第一步，也是最重要的一步。

（二）强化羁押替代性制度

羁押替代性刑事强制措施是一种介于自由和羁押之间的强制措施，具有丰富的限制自由内容。按照限制自由内容的不同，可以将其划分为以限制自由内容特征命名的强制措施。例如，中国刑事诉讼法将非羁押性刑事强制措施划分为取保候审和监视居住。意大利刑事诉讼法非羁押性刑事强制措施划分为禁止出国、向司法机关报到，限制居住等。这些限制自由内容不同的措施一方面保障刑事诉讼的顺利进行；另一方面，尽可能减少对犯罪嫌疑人、被告人人身自由权利的侵害，发挥了保障人权的功能。也正基于此，随着刑事诉讼制度的发展，羁押替代性措施的地位愈发凸显。

（三）创设司法赔偿方式

1679年英国人身保护法第11条规定：“凡在现在或将来被非法监禁者，得向各地方国立法院控诉违反本法律实施羁押、拘禁、滥禁、命令监禁或移解及参与签发盖印副署或教唆帮助之人员。告诉人除损害费外，应判给三倍诉讼费用，此项损害费之数额，不得在五百磅以下。”这一规定的历史意义在于，一方面认可了国家对于公民错误拘捕造成的合法权益受损有赔偿的义务，一方面也一定程度地制约了侦查、司法权力可能的滥用。[15]

值得注意的是，对于遭受非法错误逮捕或者拘禁的行为人，联合国公民权利和政治权利国际公约第9条第4款给予了明确规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”因此不难发现，对于遭受非法错误逮捕或者拘禁的行为进行诉讼，向法院提出司法救济申请，是相关行为人所具备的司法救济权利。

除了上述途径以外，对于遭受非法错误刑事强制措施的救济还有很多途径，例如联合国公民权利和政治权利国际公约第9条第5款规定：“任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赔偿的权利。”换言之，对于不符合法定逮捕或拘禁条件而进行逮捕或者拘禁的情形，相关行为人具有得到司法救济及国家赔偿的权利，国家对此应当承担相应的赔偿义务。“这是被错误羁押者应享有的一项基本权利，这些规定虽属事后救济，但可以使被羁押者受侵害的合法权益得到某种程度的弥补，还具有预防、控制和减少羁押权权力机关及其工作人员职务违法侵权行为，促进其加强内部监督和加强自律的作用。”[16]诚如有学者所指出：尽管对非法逮捕或拘禁实行赔偿虽属事后救济，但对于减少非法逮捕或拘禁，保障无辜者的合法权益仍具有积极意义{26}。

三、代结语：推动中国刑事强制措施体系的现代化转型

在各种纷繁复杂的刑事强制措施中，它们或对人，或对物，或对隐私权，并发挥了强制到案、强制候审、强制取证、诉讼保全和排除妨碍诉讼等法律功能。其中，有三种刑事强制措施是各国刑事司法制度不可或缺的：一是强制到案，最为重要的是逮捕嫌疑人；二是通过羁押强制候审；三是通过保释等替代强制候审。至于证据收集、诉讼保全、排除妨碍诉讼等，均可能有“任意措施”优先适用。因此，在刑事牵制措施的现代化结构中，很难绕开上述三种刑事强制措施。

通过现代刑事司法制度演进历史可以很明显地看到，刑事强制措施体系的形成以逮捕与羁押的分离为逻辑起点；后经人权保障理念的深入人心，使得以保释为代表的非羁押性刑事强制措施制度地位凸显。这一措施的广泛适用，一方面保障了刑事诉讼进程，另一方面贯彻了无罪推定原则，最大限度地保障了公民的人身自由。同时，也只有非羁押性刑事强制措施制度地位凸显，才使得逮捕与羁押的分离这一历史进步变得更加有意义。

按照以上逻辑，就可以很明显地看到中国刑事诉讼制度规定的，以5种人身强制措施构建的强制措施体系与现代刑事强制措施体系有相当大的差距：逮捕、羁押没有分离；拘传、拘留、逮捕三者之间从立法逻辑到适用逻辑很难厘清；取保候审与监视居住两种非羁押性刑事强制措施适用率低下且界限不明；[17]等等。

2013年11月12日，党的十八届三中全会审议通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，其中明确提出要“完善人权司法保障制度”。如果我们现阶段一步到位式地建立对人、对物、对隐私权的完善的刑事强制措施体系还有困难，那么完善现有针对人身权利的强制措施体系就是“完善人权司法保障制度”之基础性步骤。

【注释】

本文为北京市社会科学界联合会青年社科人才资助项目“首都社会治理模式与社区矫正的交互发展研究”及北京市哲学社会科学规划项目“依法加强网络社会管理研究——侧重网络时代著作权的刑事法规制”（编号：BFXC047）的阶段性成果。

[1]十二铜表法第1表第1条规定：“若有人被传出庭受审，则被传人必须到庭。若被传人不到，则传讯人可于证人在场时，证实其传票，然后将他强制押送。”第2条规定：“若被传人托词拒不到案或者企图回避，则传讯人得拘捕之。”第8表第15条规定：“十二铜表法指令，当进行搜查时，搜查者除了亚麻布带之外，不得穿任何衣服，手上则持一个盘。”参见外国法制史编写组：《外国法制史资料选编》，北京大学出版社1982年版，第144、153页。

[2]《法经》是李悝编撰的中国历史上第一部系统的封建法典。《法经》的内容包括《盗法、《贼法》、《囚法》、《捕法》、《杂法》、《具法》6部分。前4篇是对“盗”、“贼”进行关押拘捕的办法。

[3]参见[日]出射幸夫：“任意·实力·强制”，第65号，954.41.转引自陈运财：《刑事诉讼与正当之法律程序》，台湾元照出版公司1998年版，第158页。

[4]参见[日]井上正仁：“任意搜查强制搜查区别”，《刑事诉讼法争点》，1991年版，第54页。转引自陈运财：《刑事诉讼与正当之法律程序》，台湾元照出版公司1998年版，第159页。

[5]参见欧曼莉：“澳门刑事诉讼制度的结构及基本原则”，1999年北京澳门过渡期法律问题研讨会会议论文。

[6]例如，在德国，公民如果对法官所决定实施的强制措施不服，可以向上一级法院提起控诉；而公民对于检察机关及其辅助机关所决定实施的强制措施不服的，则可以请求上述检察机关及其辅助机关所在地的法院予以审查。又如，在法国，不仅存在严格的令状制度，而且有关当事人也具有广泛有效的救济途径。例如，在临时羁押过程中，最高法院决定对拘票，如同对先行拘押裁定本身一样，可以向上诉法院提出上诉。参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第593页。此外，在法国，刑事诉讼法典第148-1条第1款也规定：“如先行拘押一直持续至侦查终结之后，当事人始终可以向受理案件的法院提出申请，请求释放；第148-4条规定，自受审查人最后一次至预审法官处到案，或者至预审法官委托的司法警官前到案之日起4个月期限届满，只要未做出终结侦查裁定，受羁押人或其律师得直接向上诉法院起诉庭提出释放请求。”参见罗结珍译：《法国刑法典·刑事诉讼法典》，国际文化出版公司2000年版，第421-422页。

[7]参见《欧洲人权公约》（又称《保护人权和基本自由公约》，EuropeanConventiononHumanRights），第25条。

[8]《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》等也规定了，缔约国在打击相关犯罪时可以使用“电子或者其他监视形式”等技术侦查措施。

[9]Dan Eggen and Robert O Harrow Jr.，U.S.Steps Up Secret Surveillance，The Washington Post，Mar.24，p.A.1（2003）.

[10]将干预公民基本权利的措施，尤其是特殊侦查手段，纳入到强制措施体系，加以法律规范，依据美国主流诉讼理论，有利于对公权力的制约，实现刑事诉讼程序保障人权的目的。参见[美]伟恩·R·拉费弗等：《刑事诉讼法》（上册），卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第123、321页。

[11]相关论述，参见孙长永：“比较视野下的刑事强制措施”，载《法学研究》2005年第1期。

[12]根据刑事诉讼法第106条第2款，“诉讼参与人”是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。

[13]在司法实践的具体适用中，二者的强制度差异较大，一些取保候审呈现“软执行”———放任自流状态；而一些监视居住呈现“硬执行”———变相监禁状态。

[14]参见黄远黎：“强制措施体系研究”，西南政法大学2003年硕士学位论文。

[15]同上。

[16]参见王珊：“论刑事强制措施中犯罪嫌疑人的人权法律保障”，对外经济贸易大学2006年法律硕士学位论文。

[17]2012年《刑事诉讼法》从立法上更加明确了监视居住的“羁押替代性措施”之定位，但究竟实施效果如何，还有待进一步观察。

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作者：郭烁，法学博士，北京交通大学法学院讲师。

文章原载《政法论坛》2014年第3期