【摘要】 在推进新一轮司法改革的时代背景下，审视中国不起诉，尤其是酌定不起诉的预设功用及其现实处遇，对于我们思考、评估甚至“预测”在以审判为中心的诉讼制度改革过程中创设的刑事诉讼繁简分流程序大有裨益。通过比较法研究可以发现，酌定不起诉制度在世界范围内都有着广泛的理论共识与深度的效用空间，但在中国，该制度远未“物尽其用”。理清酌定不起诉与相应刑法条文之关系，对于提升该制度在诉讼经济及人权保障方面的作用意义重大。
【中文关键词】 不起诉；酌定不起诉；起诉法定；起诉便宜
【全文】
我国《刑事诉讼法》第173条第2款规定，人民检察院可以对“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”犯罪嫌疑人作出不起诉决定。相较于第173条第1款之“应当”作出不起诉决定的规定，该款在一定程度上赋予了检察机关对于案件不起诉的裁量权，因此也被称为“酌定不起诉”或“相对不起诉”制度。从法律发展的历史来看，酌定不起诉乃起诉便宜主义的重要体现，同时也是各国进行案件繁简分流以减缓诉讼压力的主要途径之一。大部分原本奉行严格起诉法定主义的国家，基本都在陆续修法过程中赋予了公诉机关部分起诉与否的决定权。
扩大不起诉及相关制度的适用范围，尽力实现程序的繁简分流，是20世纪后半叶以降世界各国刑事司法制度发展的趋势，并且还在进一步发展。这是一个客观事实，主要原因在于刑事案件数量与司法资源的配比不成比例，刑事诉讼的“效率”价值就凸显出来。在此背景下，尤其是在大陆法系国家，起诉法定与起诉便宜主义并举，就成了公诉制度的常态。
中国现阶段案多人少的矛盾极为突出，同样面临提高诉讼效率，进而使得以不认罪案件为代表的少部分案件能够真正实现“以审判为中心”的正当程序处理。
用行政命令式的绩效考核方式，人为控制酌定不起诉数量的结果是，表面似乎不起诉率被压了下来，实际上本该由不起诉分流的案件，被更加不利于实现刑事司法制度公平正义价值的“潜规则”方式“分流”了出去，而这些正是部分学者原本反对扩大不起诉适用的理由。
各地方检察机关为了迎合观念上的需要和上级的监督，不得不开始采取各种“私下的”“灵活的”方法千方百计地来人为降低不起诉率。比如，为了抵消自侦案件的不起诉率，某些检察机关乐于把治安管理处罚案件以刑事不起诉案件来对待；或者是在启动自侦程序前，事先衡量好最终结果，以防出现不必要的不起诉情形；甚至还设计出以其他方式来处理手头的不起诉案件，比如“退处”就是这样一种方式。所谓“退处”就是指“将检察机关审查起诉的案件退回侦查机关自行处理”，从而避免了不起诉问题。
这充分说明了扩大不起诉适用的广泛实践需求，“按下葫芦浮起瓢”，不遵从司法规律的行政管控成本极大、过犹不及，是被一次次证明了的。在完善相关程序的基础上，扩大不起诉适用应该成为共识。
有学者在1996年刑事诉讼法修改，规定酌定(相对)不起诉制度之初就已提醒道：“相对不起诉决定是一种介于确认无犯罪事实因而绝对不起诉和法律有罪判决之间的一种具有‘司法’性的处理。用一种也许不甚妥当的说法，相对不起诉具有‘准定罪’的效力。这种性质定位，要求我们慎用相对不起诉手段。”本文虽然认为“准定罪”的判断有待商榷(旧时“免予起诉”才有这个效力)，但从任何意义上说，不起诉的决定要经严格程序，慎重作出总是正确的。
结合现阶段不起诉制度运行现状，本文拟提出以下三方面有待改进之内容。
1.淡化所谓“不起诉分类”，尽早取消人为控制不起诉案件数量的做法
需要指出的是，现有所谓三种“不起诉”方式，即法定不起诉、证据不足的不起诉、酌定不起诉(2012年《刑事诉讼法》修改后又增加一种附条件不起诉)本是一种约定俗成的学理分类，法典本身从未对此有过明确规定。比较法视野下的各国规定，也未对此有过多强调。原因很明显：实际判断中极难操作。
也即，刑事诉讼法所谓法定不起诉项下，“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”与酌定不起诉项下“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”，尤其在证据证明方面，究竟有何区别？——在可能既有“法定不起诉犯罪嫌疑人”，又有“酌定不起诉犯罪嫌疑人”同时出现的时候更是如此。这种概念的强行界分的确属于大陆法系法律思维的经典表现之一，而非实用主义的。本文无意评价两种法律思维的孰高孰低，单就现实需要而言，现有不起诉方式之间想象中的泾渭分明，的确有种故步自封的意味，应该逐步淡化。
对于某检察官的个别访谈同时印证了以上两点：“一是高层严厉控制不起诉裁量妨碍了基层检察机关的正常工作，导致许多案件没有办法处理，甚至人为造成了某些败诉案件。二是有些案件本身就达不到公诉标准，但又够不着不起诉条件，法律标准的不衔接，导致公诉工作困难重重。”
另外的例证是，有学者指出，2012年《刑事诉讼法》新设立的附条件不起诉制度与原有酌定不起诉制度之间“关系混沌”，造成两种制度功能都不能正常发挥等。笔者认为，这种观点指出了现象，却并未道明原因：不起诉制度项下，附条件与否是检察官依据具体案情运用裁量权的结果；“关系混沌”的原因在于强行分类本身就不甚科学。
2.建立相对公开的不起诉审查程序，彻底废除“内部审批制”
不起诉决定的最直接效力就是终结诉讼程序，的确具有准司法效力。既然涉及终结诉讼，当然面临同案同“判”，也即同案同结局的公众期待以及相关质疑。这的确值得我们认真思考。
有学者指出，“美国法律制度重视个案公正，偏好不一致。……英国一般认为，明显相类似的案件处理结果不同并不一定是错误的。”进而认为，“对于检察起诉裁量权的扩张性改革所赖以发挥实际效用的支撑条件，我国目前尚不具备。”
笔者认为，就前者而言，可能更加应该考虑到英美制度中，涉及不认罪的案件有陪审团审理最终解决，承担了大部分公众对于司法之关注，而辩诉交易以刑事被追诉方同意为前提，似乎不可同日而语。需要说明的是，美国检察官审查起诉程序的“公开性”，主要体现在律师的地位极为凸显：“辩护律师在此阶段扮演的角色非常重要；当可能对被追诉方作出有侵害的处置或适用重大的惩罚时，律师就应当介入。律师能够协助搜寻案件信息，构想处理程序；也能够说服检察官将当事人无罪开释。”
就后者而言，如前所述，在新一轮司法改革，尤其是员额制、司法责任制改革背景之下，适度扩张检察机关不起诉权力的相关条件已经渐趋成熟。
2007年最高人民检察院出台了《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》，目的是“依法行使不起诉权，保证不起诉案件的办案质量”，内容为描述可能案件类型，并未涉及不起诉决定程序。本文认为，设计一种相对公开的不起诉决定程序至少有如下价值：第一，吸收有被害人案件中被害人方面的不满，降低社会公众对于检察院追究犯罪的可能质疑；第二，减轻传统的实体正义观与通过程序权力终结诉讼之间的张力。
就其具体操作内容方面：其一，取消现有不起诉内部审批制度，司法责任制的推行为简化原有繁琐审批制度提供了良好契机；其二，明确赋予被追诉方、被害人申请召开不起诉听证的权利，一旦召开，检察院有义务保障其程序参与权；其三，检察院有告知被追诉方、被害人方有权申请法律援助的义务；其四，跟进、追踪非刑罚处理方式的实施；其五，全部不起诉决定书上网，向社会公开。
3.“公诉转自诉”制度的进一步完善
1996年《刑事诉讼法》设立酌定不起诉制度，同时规定了被害人自诉制度，即“公诉转自诉”的情况，用意当然是保障被害人诉讼权利，防止可能的暗箱操作。但这种制约机制从一开始就受到了学界质疑，实践中运行情况也不乐观。“……由于正确的酌定不起诉决定是以检察机关确认存在犯罪事实为前提条件的，所以，被害人只要能够说服法院受理案件，就很容易获得有罪的判决从事实推翻检察机关的决定。但是，如果被起诉的酌定不起诉决定的事实依据不充分或者不成立，人民法院却只能驳回起诉或判决无罪。此时，酌定不起诉决定虽然错误，却事实上得到了维持。”如此情况下可以想见，所谓“公诉转自诉”在实践中运行必然受阻，有实证研究表明，不少地区在以一年为跨度的统计中，该项案件数为零，这“不仅是由于立法的冲突性规定导致司法机关无所适从，而且与‘公诉转自诉’规定引发的程序紊乱有密切关联”。
也就是说，现有“公诉转自诉”的制度安排，既没有很好引导社会公众的合理预期——该制度仅在于制约不起诉权力滥用，而非一定程度上否定不起诉制度本身；在实践中也完全没有发挥其预设制度效用。改革的方向显然应该是在建立健全相对公开的不起诉决定程序的同时，明确如下一般性标准：法院对于“公诉转自诉”的司法审查，应仅限于不起诉决定的合法性；而对于合理性的判断，应该尽可能尊重检察院的决定。
在本轮司法改革中，中国检察系统的公诉职能被凸显出来，借鉴别国成熟制度，包括权力分配模式，重新审视不起诉制度似乎正当其时。值得肯定的是，无论立法、司法还是理论界，对于当下“以审判为中心的诉讼制度改革”都有一个共识，即必须在推进程序繁简分流的同时，进一步完善正式庭审制度，两方不可偏废。后者赋予前者正当性，前者赋予后者可能性。
大力完善繁简分流制度的共识达成后，问题更多地集中于如何分流。所以三年以来，我们看到诸如速裁程序，尤其是最近被频频提及的“认罪认罚从宽”等一系列新鲜制度出炉。对于每一项改革的探索都需怀抱积极、开放的态度，发现优势、总结不足，以便完善；但更重要的是，我们在热衷于创设新制度的同时，是否已经将已有相关机制的效能运用到最优？通过前文的陈述，恐怕单就酌定不起诉制度而言，我们还远未达到最优，甚至连“较充分”都谈不上。
相对于创设新制度所需的巨大成本及对法律体系稳定性带来的冲击，借鉴比较法先例，完善、运用我国刑事诉讼法与刑法共同架设完成的酌定不起诉制度，扩大其适用范围，无论从哪方面而言，都应该是新一轮司法改革背景下“旧事重提”的在线选项。
【期刊名称】《中国法学（文摘）》【期刊年份】 2018年 【期号】 3
